<#2#>

השופט יגאל מרזל:

הערעורים

1. לפנינו ערעורים על פסק-דינו של בית-משפט השלום בירושלים מיום 3.4.2012. בפסק-דין זה, הורשעה המערערת גב' אוליבר (להלן – "הנאשמת") בעבירה של תקיפה לפי סעיף 379 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. בגזר הדין נגזרו על הנאשמת שלושה חודשי מאסר לריצוי בפועל; ארבעה חודשי מאסר על-תנאי למשך שלוש שנים על כל עבירת אלימות; וכן פיצוי המתלוננת בסך 5,000 ₪. הערעור שהוגש לבית-משפט זה על-ידי הנאשמת, כוון נגד העונש שנגזר עליה. הערעור שהוגש מטעם המאשימה כוון מלכתחילה הן נגד הכרעת הדין והן נגד העונש שנגזר. בכל הקשור להכרעת הדין, נסוב הערעור על כך שבית-משפט השלום זיכה את הנאשמת מעבירה של תקיפת חסר ישע, לפי סעיף 368ב(א) לחוק העונשין.

2. במהלך הדיון שהתקיים לפני מותב זה ביום 11.9.2012 צמצם בא-כוח הנאשמת את ערעורו בעניין גזר הדין, כך שלא כוון עוד נגד רכיב הפיצוי שנגזר על הנאשמת לטובת המתלוננת. זאת, היות והמתלוננת עצמה לא צורפה כמשיבה לערעור. כמו-כן, באותו הדיון ובעקבות הערות בית המשפט, צמצמה המאשימה את ערעורה שלה כך שכוון רק לעניין גזר הדין ולא לעניין הכרעת הדין, בציינה ש"לאור המלצת בית המשפט לא נעמוד על הבקשה להכריע בשאלה של החבלה של ממש. שלא ישתמע מכך שהמדינה במישור המהותי זנחה את הטענה הזו וסבורה שבמקרה שיש כאב כזה או אחר בהכרח לא נעברה עבירה שנדרש בה גם יסוד של חבלה של ממש" (עמ' 1 שורות 15-13 לפרוטוקול). הנה-כי-כן, הערעורים שלפנינו עניינם בגזר הדין שנגזר על הנאשמת – ובעיקר רכיב המאסר בפועל שנגזר עליה ומשכו.

כתב האישום

3. כתב האישום שהוגש לבית-משפט השלום ביום 7.4.2011 האשים את הנאשמת בשלוש עבירות של תקיפת חסר ישע לפי סעיף 368ב(א) לחוק העונשין. לפי כתב האישום, עבדה הנאשמת החל מתחילת 2010 כמטפלת של קשישה ילידת 1920 שסבלה מאלצהיימר והייתה זקוקה להליכון. מספר ימים לפני האירועים מושא כתב האישום נחבלה המתלוננת בנסיבות שלא היו ידועות ונשברו לה עצם הבריח ושתי צלעות. לפי כתב האישום, ביום 17.3.2011, בשעות אחר הצהריים, ניגשה המתלוננת לדלת הכניסה של ביתה באמצעות הליכון. הנאשמת התרגזה, ניגשה למתלוננת, היכתה אותה בישבנה באמצעות ידה ואמרה לה "ארביץ לך". עוד נטען בכתב האישום, שהנאשמת צעקה על המתלוננת וכאשר המתלוננת שלחה את ידה לפניה של הנאשמת, הרחיקה הנאשמת ממנה את ההליכון, דחפה אותה לאחור והפילה אותה על הריצפה. בזמן שהמתלוננת ישבה על הריצפה, הנאשמת עמדה מעליה מבלי לסייע לה לקום מן הריצפה והיא צעקה עליה. עוד נטען, שכאשר ניסתה המתלוננת לזחול אל הדלת ולפתוח אותה, גררה אותה הנאשמת בכוח על הריצפה, הרימה אותה והשליכה אותה בכעס על הספה. זאת, בעת שהכותונת שלבשה המתלוננת התרוממה עד למתניה, והכובע שחבשה נפל מראשה. עוד נטען בכתב האישום, שבאותו היום בשעת ערב, איימה הנאשמת על המתלוננת כי תרביץ לה. כמו-כן, נטען שבשתי הזדמנויות נוספות (ביום 16.3.2011 וביום 18.3.2011) צעקה הנאשמת על המתלוננת והיכתה אותה באמצעות ידה. לפי כתב האישום, במעשים שתוארו לעיל תקפה הנאשמת חסרת ישע בשלוש הזדמנויות נפרדות, בהיותה אחראית עליה, וגרמה לה חבלה של ממש.

הכרעת הדין

4. בהכרעת הדין של בית-משפט קמא (כב' השופטת רבקה פלדמן-פרידמן) מיום 9.2.2012, קבע בית-משפט השלום שלא הוכחו יסודות העבירה הנדרשים לפי סעיף 368ב(א) לחוק העונשין. בית-משפט קמא קבע, שאמנם עולה מחומר הראיות בוודאות שהמתלוננת היא "חסרת ישע" בהתאם להגדרה שבחוק וכי הנאשמת הייתה אחראית על המתלוננת, כפי הקבוע בהוראת החוק הרלבנטית. עם זאת, נקבע, שלא התקיים הפרט הדרוש לשם הרשעה בעבירה – של גרימת "חבלה של ממש". בית-משפט קמא קבע שהוכח לפניו שהנאשמת תקפה את המתלוננת, ומשכך היא הורשעה בעבירה לפי סעיף 379 לחוק העונשין (יצוין, שהרשעת בית-משפט קמא התבססה על האירוע שמיום 17.3.2011 מושא כתב האישום, כאשר בכל הנוגע לשני האירועים הנוספים מן הימים הסמוכים למועד זה – קבע בית-משפט השלום שלא ניתן לקבוע שמדובר בהכאה של הנאשמת את המתלוננת).

5. הראיה המרכזית עליה התבסס בית-משפט קמא בהכרעת הדין היו סרטים שתיעדו את האירועים. בית-משפט קמא ציין ש"מצפייה בסרט עולה תמונה מזעזעת" (עמ' 3 להכרעת הדין). בית-משפט קמא לא קיבל את גרסתה של הנאשמת, לפיה היא ניסתה למנוע מן המתלוננת לקום, שכן היא פחדה שהיא תיפול. נדחתה גם גרסת הנאשמת, לפיה היא הזיזה את ההליכון כדי שלא יעמוד בדרכה וכדי שתוכל לקחת את המתלוננת מבלי להכאיב לה. נדחתה גם גרסת הנאשמת, לפיה משלא הצליחה לעזור למתלוננת לקום ומשלא יכלה להרים אותה, היא משכה אותה לסלון. בית-משפט השלום ציין גם בהכרעת הדין, על יסוד הצפייה בקטעים המצולמים, ש"לא מדובר בחיבוק, לא מדובר בליטוף ולא מדובר בהתבדחות, אלא בהתנהגות שבה כוחנות ופעולות אלימות, התנהגות של מי שאין לה עוד סבלנות ביחסה כלפי הקשישה העקשנית לדבריה" (סעיף 6 להכרעת הדין).

גזר הדין

6. גזר הדין בעניינה של הנאשמת ניתן על-ידי מותב אחר (כב' השופטת חגית מאק-קלמנוביץ (סגנית נשיאה)) ביום 3.4.2012. בגזר הדין ציין בית-משפט קמא, כי אף הוא צפה בצילום האירוע בווידיאו. המתלוננת נראית בו חסרת אונים. היא מתקשה לבטא את עצמה. הנאשמת צועקת עליה שוב ושוב, כמפורט בכתב האישום ובהכרעת הדין. יחד-עם-זאת, הוסיף וציין בית-משפט קמא בגזר הדין, שהצילומים מצביעים על עובדות נוספות. אירוע הנפילה, כך צוין, התרחש לאחר ניסיונות חוזרים של המתלוננת לפתוח את הדלת ולצאת מהבית, כאשר הנאשמת ניסתה למנוע מהמתלוננת לצאת והיא הרחיקה ממנה את ההליכון וכתוצאה מכך גרמה לנפילתה. בית-משפט השלום ציין, שמדובר אמנם באקט "של אלימות והפעלת כוח", אולם לא מדובר ב"דחיפה גסה וברוטלית". בית-משפט השלום ציין בהמשך לכך, שהן הפלתה של המתלוננת והן הדיפתה לספה לאחר מכן, נראים כהתמודדות עם הקושי הפיזי שבטיפול במתלוננת והצורך להרחיקה מן הדלת, למנוע את יציאתה מן הבית בלא ליווי ולאחר מכן להרים אותה מהריצפה. בית-משפט השלום הוסיף וציין, שהמתלוננת חולת אלצהיימר והיא התקשתה בדיבור ומצב זה מצביע על הקושי הרב שבגילוי עבירות מעין אלו, כאשר לאחר גילוי העבירות – "על בית המשפט להיות לפה למי שאינם מסוגלים להביע את עצמם ולהעניש את מי שמנצל את מצוקתם של אותם קשישים". עם זאת, צוין עוד בגזר הדין, מצבה של המתלוננת מראה גם את הקושי הרב שבהשגחה על אנשים במצב שכזה – קושי המחייב התמודדות יום יום ושעה שעה, על כל הקושי בטיפול המשתמע מכך. התמונה העולה מן הצילום, צוין עוד, היא קשה וכואבת – אולם חלק מהקושי נובע ממצבה הכללי של המתלוננת, מחלתה והידרדרותה המנטלית. אשר-על-כן – "אין זה הוגן להטיל על הנאשמת את כל אלו, את ההתמודדות עם בגידתם של הגוף והנפש, עם ימי הרעה, עם שנות אין חפץ". על רקע זה, ותוך מתן משקל לטיעוני הצדדים – ובכלל זה מעצר בית ממושך של הנאשמת, הטיל בית-משפט השלום עונש של מאסר בפועל, תוך שהוא מציין ש"בשל הנסיבות ניתן להסתפק במאסר קצר". נגזרו כאמור על הנאשמת שלושה חודשי מאסר לריצוי בפועל וכן מאסר על-תנאי של ארבעה חודשים למשך שלוש שנים, ופיצוי המתלוננת בסך של 5,000 ש"ח.

הטיעון בערעור

7. בערעורה של הנאשמת נטען, שהעונש שנגזר עליה הוא חמור ויש עילה להתערב בו. בהקשר זה צוינה העובדה שהנאשמת לא הורשעה לבסוף בעבירה של תקיפת חסר ישע אלא בעבירה של תקיפה "סתם". בא-כוח הנאשמת חזר על הדברים שצוינו בגזר הדין לעניין אפיון מעשיה של הנאשמת כהתמודדות עם הקושי האובייקטיבי שנבע ממצבה של המתלוננת. עוד הודגש לפנינו הרקע של הנאשמת עצמה. מדובר בעובדת זרה, המועסקת בישראל מזה שש שנים על-ידי מעסיקים שונים "ללא רבב". פרנסת קרוביה בארץ מוצאה ובהם שני ילדים קטנים – מוטלת על כתפיה והיא לא ראתה אותם מזה זמן רב. צוין עוד, שהנאשמת נמצאת במעצר בית מיום 7.4.2011 ושהיא צפויה להיות מגורשת מן הארץ לאחר סיום ההליכים בעניינה, על כל המשתמע מכך לעניין הנזק שנגרם וייגרם לה. על הנאשמת נגזר גם עיצום כספי. בא-כוח הנאשמת גם הדגיש, שהנאשמת נעדרת הכשרה מתאימה ומכאן גם הקושי הרב בטיפול באוכלוסייה "קשישה וחסרת יכולת" (עמ' 3, שורות 11-10 לפרוטוקול).

8. המאשימה, בערעורה, טענה שהעונש שנגזר על הנאשמת הוא עונש קל שיש עילה להתערב בו על דרך של החמרתו. בכל הקשור לזיכוי הנאשמת מהעבירה של תקיפת חסר ישע, הרי שהגם שהמאשימה לא עמדה על ערעורה על הכרעת הדין ברכיב זה, היא הדגישה שנסיבות התקיפה של המתלוננת היו חמורות במובן זה שזמן קצר כאמור קודם לאירוע נגרמו למתלוננת שברים בצלעות ובעצם הבריח. על-כן המעשים הנחזים בסרט הווידיאו – הכאתה של המתלוננת; הפלתה וגרירתה על הריצפה – הסבו למתלוננת כאב רב. עוד נטען, שהעונש שנגזר על הנאשמת אינו מבטא כנדרש את הסלידה ואת החומרה שיש לייחס למעשים מעין אלה. נטען עוד, שטעה בית-משפט קמא עת גילה הבנה לנסיבות העבירה, בשל מצבה הגופני והמנטלי של המתלוננת. דווקא מצב זה – כך נטען – חייב את הנאשמת שלא לנהוג באלימות אלא לקיים את חובתה ואחריותה כמי שמופקדת על חסר ישע.

דיון והכרעה

9. לאחר עיון במכלול החומר שלפניי ושמיעת טענות באי-כוח הצדדים, מסקנתי היא שדין ערעורה של הנאשמת – להידחות; ואילו דין ערעורה של המאשימה – להתקבל, במובן זה שאכן קיימת בנסיבות המקרה הצדקה להחמרה בעונשה של הנאשמת.

10. אכן, לא היה חולק בבית-משפט קמא ואף לא בערעור, על מצבה הגופני והמנטלי של המתלוננת ובמידת-מה – על הקושי שבטיפול בה. אולם, מקובלת עליי עמדת המאשימה לפיה בנסיבות המקרה לא ניתן למצוא בקושי זה משום הצדקה ואף לא ראשית הצדקה לנחזה בסרט הווידיאו שהוצג גם לעיוננו. הטיפול בחסר ישע מחייב מיומנות והוא נושא בחובו גם אחריות. טיפול זה אינו יכול לבוא לידי ביטוי באופן ובנסיבות הנראים בסרט הווידיאו ובהתייחס לאירוע שבגינו הורשעה הנאשמת – מיום 17.3.2011. גם בטענה לעניין העדר הכשרה מספקת – אין כדי להצדיק הקלה בנסיבות המקרה. לעניין זה נפסק אך לאחרונה בע"פ 1836/12 נריינה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.6.2012), כי בטענה להיעדר הכשרה מספקת אין כדי להצדיק תקיפה של חסר ישע או להפחית מן האחריות – "כל בן אנוש מטבע ברייתו מודע לפסול שבמעשה, גם מבלעדי הכשרה מקצועית. הכיעור וההשפלה, הפגיעה והכאב, מחייבים גמול עונשי הולם" (פיסקה 6 לפסק-דינו של כב' השופט נ' סולברג).

11. זאת ועוד: בית המשפט העליון עמד על משמעות הציווי של "והדרת פני זקן" (ויקרא, יט, לב), וציין את החומרה של אירוע בו מטפל סיעודי נהג באלימות כלפי חסר ישע החולה במחלת אלצהיימר בן למעלה מ-80 שנה – נסיבות הדומות במידת-מה למקרה שלפנינו, כשהוא מוסיף וקובע שאופי הטיפול היה "במקום כבוד, ביזוי; תחת דאגה, בעתה" (פיסקה 8). באותו המקרה לא מצא בית המשפט להתערב בעונש מאסר בפועל של 14 חודשים ו-16 חודשי מאסר על-תנאי, תוך שהוא קובע שעונש זה "מחויב המציאות על מנת להגן על זקנים חסרי ישע שכאלה" (פיסקה 9 לפסק הדין). כב' השופטת ע' ארבל, אף הוסיפה וציינה שהעונש לא רק שאינו חמור, אלא שבנסיבות אותו המקרה הוא אף עונש מקל.

12. על רקע זה, מקובלת עליי עמדת המאשימה לפיה העונש שנגזר בבית-משפט קמא על הנאשמת הוא עונש שאין בו כדי לבטא את חומרת המעשה ואת הצורך להוקיע מעשים מעין אלה, תוך הגנה על חסרי ישע. אציין גם, שבמסגרת חקירתה של הנאשמת היא לא הביעה חרטה על האירוע (ת/4). משנשאלה אם תתנהג כך גם עם אנשים מבוגרים אחרים, היא השיבה: "לא, כי אני אפחד שיש מצלמות". היא הוסיפה ביחס לאירוע ש"זה בסדר ככה לעשות כי יש לי את הסיבות שלי". משנשאלה אם בהתקיים אותן סיבות היא תתנהג באותה צורה הנחזית בסרט, היא השיבה: "כן, אותו דבר". ההחמרה בעונש מתבקשת בנסיבות מקרה זה אפילו בשים לב לכך שהנאשמת הורשעה בסופו של דבר בעבירה של תקיפה "סתם" ולא בעבירה של תקיפת חסר ישע; אפילו בשים לב לכך שההרשעה מתבססת למעשה רק על אירוע אחד מיום 17.3.2011 (ובשונה מן הנסיבות שנדונו בע"פ 1836/12 הנזכר); ואפילו בשים לב למידת האלימות שהופעלה כלפי המתלוננת בנסיבות המקרה (ובשונה גם כן מן הנסיבות החמורות יותר שנדונו בע"פ 1836/12 הנזכר). בשקילת מכלול השיקולים הנוגעים לדבר והקשורים לחומרת המעשים, מזה; כמו גם השיקולים הפרטניים הנוגעים לנאשמת ושנלקחו בחשבון גם על-ידי בית-משפט קמא בגזר הדין – מזה; ומתוך שאין ערכאת הערעור ממצה את הדין עם הנאשמת, אציע לחבריי להעמיד את עונש המאסר בפועל שעל הנאשמת לשאת על שישה חודשים. יתר חלקי גזר הדין – נותרים הם על כנם.

השופטת גילה כנפי-שטייניץ:

אני מסכימה.

השופט אריה רומנוב:

אני שותף לעמדת חבריי כי יש לדחות את ערעור הנאשמת. מאידך, אינני סבור כי יש לקבל את ערעור המדינה.

כמובן שאני מסכים לכך שמוטלת על בתי המשפט החובה להגן על קשישים וחסרי ישע, וכפועל יוצא מכך, יש מקום, במקרים המתאימים, להטיל על מי שפגע בהם, עונשים כבדים. קראתי את פסק הדין של בית המשפט העליון בע"פ 1836/12, ואני שותף לדעתו כי העונש שהוטל שם (14 חודשי מאסר לריצוי בפועל), הולם את הנסיבות של אותו מקרה. אלא שכפי שחברי מציין בצדק, הנסיבות באותו מקרה שונות מנסיבות המקרה שלנו. השאלה אותה עלינו לשאול היא, האם העונש שבית משפט קמא גזר על הנאשמת שלפנינו, מצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. לדעתי, יש להשיב על שאלה זו בשלילה.

אני סבור, כי גזר הדין של בית משפט קמא הוא סביר ומאוזן. הוא נותן ביטוי לעובדה שמדובר בסיטואציה מורכבת ולא חד-מימדית. מצד אחד, חוסר האונים של הקשישה והיחס הרע של הנאשמת אליה. ואולם מצד שני, הקושי הרב הכרוך בטיפול בחולה אלצהיימר, יום יום, שעה שעה.

יש לזכור, כי הנאשמת הואשמה בשלוש עבירות של תקיפת חסר ישע, ביחס לשלושה אירועים שונים. היא זוכתה מהעבירות שיוחסו לה ביחס לשני אירועים, ואילו באירוע אחד, העיקרי, הורשעה בעבירה של תקיפה "סתם". במקרה שלפנינו אין מדובר בעבירה של "התעללות", וגם לא בהתנהגות שהתרחשה לאורך זמן. מדובר באירוע נקודתי, יחיד, המוגדר במקום ובזמן. האירוע נבע מכך שהקשישה רצתה לצאת מהבית, והנאשמת ניסתה למנוע ממנה לעשות זאת, וביקשה להחזיר אותה למקומה, לבל תיפול (פרוטוקול עמ' 23 רישא).

הנאשמת היא עובדת זרה. פיליפינית. לפני כשש שנים היא עזבה את ארצה ובאה לכאן כדי לעבוד ולפרנס את משפחתה. היא הותירה מאחור שני ילדים קטנים, ומאז לא ראתה אותם. בארץ היא טיפלה בקשישים. עבודה קשה ומפרכת. לעתים קשה ומפרכת מאד. פרט לאירוע מושא דיוננו, לא ידוע כי נרשמה נגדה תלונה כלשהי. אני סבור, כי בהגיע העת לפקוד עליה את עוונה ולגזור את דינה, יש לזקוף לזכותה את כל שעשתה במשך שנים לקשישים בהם טיפלה, ולמשפחותיהם.

לאחר האירוע מושא כתב האישום הנאשמת נעצרה ושוחררה למעצר בית חלקי, בו היא נתונה מזה כשנה וחצי. היא ניהלה הליך משפטי לא קצר, בסופו, כאמור, זוכתה מחלק מהעבירות שיוחסו לה. עתה יהיה עליה לרצות עונש מאסר של ממש. בהיותה "זרה", עלול להיות בכך עבורה משום הכבדה נוספת על ההכבדה הקיימת ממילא. לאחר שתסיים לרצות את עונשה, תגורש בבושת פנים מן הארץ. בנוסף, תשלם למשפחה פיצוי בסך 5,000 ש"ח.

אני חושב שדי בכך. לו דעתי הייתה נשמעת - היה הערעור נדחה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט יגאל מרזל.

הנאשמת תתייצב לריצוי עונשה ביום 4.11.2012, בשעה 08:30, בתחנת המשטרה במגרש הרוסים בירושלים.

ניתן היום, ח' בתשרי תשע"ג, 24 בספטמבר 2012, במעמד הנאשמת ובא-כוחה, וב"כ המשיבה.