ע"י ב"כ עו"ד א' שריג

מבוא

1. תביעה לפינויו של דייר מוגן מנכס ששטחו כ- 90 מ"ר, המצוי ברח' דימיטריוס הקדוש 2, עקבת א-סראייה 3 בעיר העתיקה בירושלים (להלן: "המושכר"). התובעים כמו גם הנתבעים, הם בני משפחת נשאשיבי המורחבת שלה זכויות הבעלות במושכר, כמו גם בנכסים רבים אחרים. הנתבעים הם רופאי שיניים המשתמשים במושכר כמרפאה.
2. עולה מהראיות שהובאו בפני שביום 10.5.99 שכר נתבע 1 (להלן- "ד"ר מועתז"), את המושכר בשכירות מוגנת מהמנוח מואמאל נשאשיבי (להלן: "מואמאל") - אשר ניהל את נכסי משפחת נשאשיבי המורחבת והתמנה על ידי בית הדין השרעי כמותוולי. על פי הסכם השכירות בין הצדדים (להלן:"הסכם השכירות") הוסכם, בין היתר, שהוראות חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") יחולו על הסכם השכירות, כמו כן שולמו דמי מפתח.
3. עוד ניתן ללמוד מהסכם השכירות כי בעת חתימתו הייתה במושכר דיירת מוגנת אחרת, גב' מארי באסילי ריטס (להלן: "גב' ריטס") וכי מואמאל וד"ר מועתז היו מעוניינים בפינויה מהמושכר בשל הפרתה את תנאי ההסכם עמה. לאור זאת נקבע בהסכם השכירות כי ד"ר מועתז מתחייב לשלם את כל ההוצאות שיידרשו לצורך פינויה של גב' ריטס מהמושכר.
4. התביעה הוגשה במקורה גם נגד שירותי בריאות כללית ואולם ביום 15.10.12 החליט כב' השופט ג' ארנברג למחוק את התביעה נגדה מחמת חוסר מעש.

תמצית טענות התובעים

1. לטענת התובעים זכאים הם לדרוש את פינוי הנתבעים מהמושכר, בהתאם לסעיף 131(1) לחוק הגנת הדייר, בשל אי תשלום דמי השכירות במשך 13 שנים. עוד טענו כי הנתבעים אינם זכאים לסעד מן הצדק כיוון שהמדיניות באשר למתן סעד מן הצדק מחמירה יותר כלפי דייר מוגן המחזיק במושכר לצורכי עסק מאשר כלפי דייר מוגן המחזיק במושכר לצורכי מגורים, והנתבעים לא הבהירו את הנסיבות המזכות אותם בקבלת סעד זה.
2. התובעים כפרו בזכותו של ד"ר מועתז במושכר וטענו, תוך שהם חוזרים על טענות שהועלו ונדחו בהליך משפטי קודם, כי השכרת המושכר לד"ר מועתז הייתה נגועה מלכתחילה בחוסר חוקיות ובקנוניה שנעשתה על ידי מואמאל, ד"ר מועתז וגב' ריטס. טענת הקנוניה נתמכת לטענתם של התובעים הן בכך שהמושכר, ששטחו כ- 90 מ"ר, מושכר בתמורה לסכום של 200 דינר בלבד לשנה, והן בכך שהקניית זכות השכירות במושכר לד"ר מועתז הייתה עוד בטרם ננקטו הליכים משפטיים לפינויה של גב' ריטס מהמושכר. לטענתם של התובעים לא היה מואמאל מוסמך להשכיר את המושכר מבלי לקבל את אישורם.

תמצית טענות הנתבעים

1. הנתבעים טענו מנגד כי ד"ר מועתז בלבד שוכר את המרפאה, ואילו לנתבע 2 אין כל זיקה למושכר מלבד היותו עובד שכיר של ד"ר מועתז. עוד טענו כי התובעים אינם בעלי מרבית הזכויות במושכר, הם נמנעו מלצרף את כל בעלי הזכויות לתביעתם ודי בכך כדי לדחות את התביעה.
2. הנתבעים הוסיפו וטענו כי הוכח שד"ר מועתז קיים את חובתו ושילם את דמי השכירות למואמאל, כל עוד היה בחיים ומואמאל חילק את הסכום בין בעלי הזכויות. לאחר מותו של מואמאל המשיך ד"ר מועתז לשלם את דמי השכירות לכל אותם שוכרים שידע שיש להם זכות במושכר ובכללם התובעים מספר 2 ו-3 - אשר סירבו לקבל את התשלום. הנתבעים הוסיפו וטענו כי התביעה הוגשה בשיהוי רב ויש לראות בכך ביטוי לוויתור על הזכות וגם משום ביטוי להזנחה או לייאוש מצד התובעים. אשר לטענת הקנוניה וסמכותו של מואמאל להשכיר את המושכר, טענו הנתבעים כי חל בנושא זה השתק פלוגתא, שכן אחיה המנוח של תובעת 1 הגיש תביעה נגד ד"ר מועתז ונגד מואמאל (אשר נדונה בת"א 3884/01), שם נקבע על ידי כב' הנשיא, השופט אמנון כהן (כתוארו אז) כי אין יסוד לטענת הקנוניה. עוד נקבע באותו הליך כי שיעור זכותו של אחיה המנוח של תובעת 1 במושכר הוא 13% בלבד.
3. לחילופין טענו הנתבעים למתן סעד מן הצדק, ובקשו להתחשב בעובדה שד"ר מועתז השקיע כספים מרובים בהכשרת המושכר לשמש כמרפאה. כן ביקשו להתחשב בכך שהמרפאה היא מקור ההכנסה היחיד של הנתבעים. אשר לטענה בדבר גובה דמי השכירות טענו הנתבעים שיש לעתור בטענה זו בפני בית הדין לשכירות.

היקף זכויות התובעים במושכר

1. כפי שאפרט להלן במהלך שמיעת הראיות התברר כי זכויות הבעלות במושכר הגיעו ברבות השנים לידי יורשים רבים, ולמעשה לא ברור כיום מהו היקף זכותו של כל אחד מבעלי הזכויות במושכר.

עדותה של גב' צדיקא

1. תובעת 1 (להלן- "גב' צדיקא") הצהירה בתצהיר עדות ראשית כי לה ולמשפחתה זכויות בעלות במושכר בשיעור של כ- 27%. עוד הוסיפה כי לתובעים האחרים יש חלקים שווים אך מזערים במושכר. לטענתה שיעור זכותם של הנתבעים בבעלות במושכר הוא 8% (סעיפים 2-3). לתצהירה צירפה גב' צדיקא את לוח חלוקת הזכויות במושכר, שממנו ניתן ללמוד כי ל-59 משפחות יש זכות בעלות במושכר בהיקף כלשהו.
2. בחקירה הנגדית השיבה גב' צדיקא כי חלקה במושכר הוא בשיעור של 27% וכי החלק אינו שלה אישית אלא שהיא מייצגת גם בני משפחה נוספים (עמ' 5 שורות 22-24). לשאלה בדבר טענתו של בא כוחה בקדם המשפט כי חלקה במושכר הוא בשיעור של 40% או 45% השיבה כי "כשעורך הדין אמר שלצדיקא יש 45%, הוא לא התכוון שאלה שייכים רק אישית בשבילי. אלא גם היורשים של אבי... ממאה אחוז יש לי 45%, אבל מ70 יש לי 27 דינר... מאה אחוז הם לא שייכים רק לי, יש איתי גם מהמשפחה, מהיורשים כולם. גם ממשפחת נששיבי וגם ממשפחות אחרות. כולם יוצאים ביחד 100%. אבל מה שנמצא פה לפי החלוקה ולפי הסכום זה מה שיוצא לי - 27%." (עמ' 6 שורות 11-20).
3. לשאלה על סמך מה היא קובעת שמגיע לה 27% השיבה כי אבא שלה קנה בערך 27% והיא והאחים שלה קיבלו ממנו בירושה (עמ' 6 שורות 27-29). גב' צדיקא העידה כי היורשים של אביה הם אחיה המנוח חסן, היא עצמה ו- 2 אחיות נוספות (עמ' 7 שורות 24-26). כשנשאלה מהו חלקו של אחיה חסן בשיעור של 27% השיבה כי "החלק שלי והאחוז שלי ושל חסן לא היה ידוע כי לא חילקנו את הירושה היה חלק אחד לכולם." (עמ' 8 שורה 10). עוד השיבה כי בתביעה זו היא מייצגת את אחיה ויורשיו ואת אחיותיה (עמ' 8 שורה 31; עמ' 9 שורה 17).
4. גב' צדיקא התבקשה להסביר את לוח הזכויות שצירפה לתצהירה והשיבה: "קודם כל זו חלוקה. החלוקה היתה לפני 20 או 30 שנים, השוכרת היתה בחנות ושמה היה ריטס. היתה משלמת לפי החלוקה הזאת. מי שהיה מגיע עם החלוקה הזאת היא היתה משלמת לו על פי מה שרשום" (עמ' 9 שורות 29-31). לגב' צדיקא הוצג פסק הדין שניתן בתביעה שהגיש אחיה חסן נגד מואמאל ונגד ד"ר מועתז שבו נקבע כי חלקו של חסן במושכר הוא 13% בלבד, והיא נשאלה על מה מבוססת טענתה לזכויות בהיקף של - 27% ועל כך השיבה "אני יודעת שהאחוז שלי הוא הכי גבוה. לא מלפני שנה שנתיים ולא מלפני שקבעו לי 7%. עוד פעם, כל המשפחה יודעת שמאבי מגיע לי האחוז הכי גבוה... אני מסכמת זאת ב27%" (עמ' 12 שורות 12-15).

עדותו של מר פהמי

1. תובע 2 (להלן- "מר פהמי") הצהיר בתצהיר עדות ראשית כי לו ולמשפחתו אחוז מזערי בבעלות במושכר אך ידוע לו כי לגב' צדיקא יש 27% מזכויות הבעלות במושכר וכי זכות הבעלות של הנתבעים מגיעה לכ- 3% בלבד (סעיפים 2-4). בחקירתו הנגדית השיב כי חלקה של משפחתו בבעלות במושכר הוא בשיעור של כ- 12% לערך (עמ' 16 שורה 9). כאשר נשאל מדוע לא הצהיר על כך בתצהיר עדות ראשית, השיב שרק לאחרונה החל להתעמק בכך (עמ' 16. שורה 13). לשיעור זה הגיע על יסוד חלקם של אביו המנוח ושל איסמעיל נשאשיבי (עמ' 16 שורה 11). עוד השיב כי לאביו המנוח יש מספר יורשים וכי הוא מייצג את כולם (עמ' 16 שורות 22-24). מר פהמי הבהיר כי אסמעיל הוא אחד מבני הדודים של אביו אשר נתן להם ייפוי כוח בלתי חוזר ועל כן הם זכאים לחלקו (עמ' 17 שורות 4-6). למר פהמי הוצג לוח הזכויות שצורף לתצהירה של גב' צדיקא, שם מופיעים נתונים אחרים באשר לשיעורי הבעלות, ועל כך השיב כי יש סתירה בין לוח הזכויות שצירפה גב' צדיקא ללוח הזכויות שהוא מחזיק בו (עמ' 18, שורה 1). לאחר מכן השיב שבתחילה סבר שמגיע לבני משפחתו 3% בלבד, ורק לאחרונה נודע לו שמגיע למשפחתו שיעור גבוה יותר (עמ' 18, שורות 14 עד 15).
2. לשאלה על סמך מה הוא טוען שחלקה של גב' צדיקא הוא בשיעור של 27% השיב "על סמך מה שהיא אמרה לי" (עמ' 18 שורה 6).

עדותו של מר סעאד

1. תובע 3 (להלן- "מר סעאד"), הצהיר בתצהיר עדות ראשית כי החלק שלו ושל בני משפחתו במושכר הוא מזערי. על פי האמור בתצהירו ידוע לו כי חלקה של צדיקה ובני משפחתה הוא כ- 27%. עוד הצהיר כי חלקם של הנתבעים בבעלות במושכר הוא כ- 3% (סעיפים 2-4).
2. בחקירה הנגדית הבהיר מר סעאד כי "אני תובע בשם משפחת עלי, משפחתי, גם בשם אמא שלי." (עמ' 22 שורות 22, 28). לשאלה כמה שכר דירה מגיע להם השיב: "לפי החישוב של 70 דינר מגיע לנו 2.80 דינר. זה בערך 3% למשפחת עלי. לגבי סוהילה אמי, בתו של חוסין מגיע לה עוד 5%, שהיא אחותו של מועמל." (עמ' 23 שורות 26-27).
3. לשאלה מניין הוא יודע שחלקה של גב' צדיקא הוא בשיעור של 27% השיב "זה נכון, זה לפי החלוקה, לפי האסמכתאות שהגיעו אלינו מדור לדור... ראיתי זאת במסמכים." (עמ' 23 שורות 9-11). מר סעאד הגיש את רשימת בעלי הזכות בנכס שהכין (מוצג ת/1). כמו כן השיב כי "אני ראיתי את הפנקס שכל בעלי הזכויות זה 15 איש, זה ישן, והרשימה הזאת [לוח הזכויות ] חדשה... עכשיו יש 40,50." (עמ' 26 שורות 15-17). מר סעאד השיב כי יש בין 40 ל- 50 בעלי זכויות בנכס.

עדותו של מר בהאאי

1. תובע 4 (להלן- "מר בהאאי") הצהיר בתצהיר עדות ראשית כי חלקו שלו ושל בני משפחתו בזכויות במושכר הוא מזערי, ואולם ידוע לו שחלקה של צדיקא ומשפחתה הוא בשיעור של 27%. לעומת זאת חלקם של הנתבעים בזכויות הוא בשיעור של 3% בלבד.
2. בחקירה הנגדית השיב כי מספר הזכאים כיום לזכויות במושכר הוא כ- 100 איש (עמ' 28, שורה 28). עוד השיב כי החלק של משפחתו בדמי השכירות היה 2 דינרים מתוך 70 הדינר ששולמו (עמ' 29 שורה 5). מר בהאאי הוסיף כי הוא מייצג את המשפחה של אביו (עמ' 29 שורה 13). לשאלה מניין ידוע לו חלקה של גב' צדיקא במושכר השיב שאינו יודע (עמ' 29 שורות 9, 11).

ראיות הנתבעים

עדותו של ד"ר מועתז

1. בתצהיר עדות ראשית הצהיר ד"ר מועתז כי "הנכס המשמש לי כמרפאה הינו בבעלותה של כל משפחת נשאשיבי המונה, לפי מיטב ידיעתי, למעלה מ-100 בעלי זכויות, ואני מכיר את חלקם בלבד..." (סעיף 5). כמו כן הצהיר שאמנם בתצהיר עדותה הראשית הצהירה צדיקא על זכויות בשיעור של 27%, ואולם בדיון הקד"מ טען בא כוחה לזכויות בשיעור של 45%. ד"ר מועתז הצהיר כי גב' צדיקא עצמה אינה יודעת מה היקף זכויותיה, וכי אין כל יסוד לטענתה שהיא או בני משפחתה זכאים לזכויות באחד מהשיעורים שנטענו על ידה. ד"ר מועתז ציין שבתביעתו של חסן נטען שזכויות משפחתו של חסן הן בהיקף של 23% בלבד (סעיף 7). גם לפי המסמך שצירפה גב' צדיקא לתצהירה לתמיכת טענותיה בדבר שיעור חלקה, צוין כי חלקו של אביה, המנוח יעקוב עבד אלסאלם נשאשיבי, היה 9.20 דינר מתוך 70 דינר, זכויות השייכות לכל בני משפחתה, לרבות אחיה ויורשיהם.
2. ד"ר מועתז הצהיר כי "בהתאם למסמך המפרט את הבעלים של החנות שהיה בידי המנוח מואמל, לאחי ולי יש 14.4% מבעלות על החנות...". על פי עדותו ,לאמו, לארבעת אחיו ולו זכות בעלות בשיעור של 6.4%, וביום 10.5.99 הוא רכש את זכויות הבעלות שהיו לגב' ריטס במושכר, בשיעור של 8% נוספים (סעיף 9). אשר למר פהמי הצהיר ד"ר מועתז כי הוא ידע שלו ולבני משפחתו חלק מזערי בבעלות במושכר, כך גם למר סעאד. לתצהיר עדותו הראשית צירף ד"ר מועתז את רשימת בעלי הזכויות במושכר.

עדותו של ד"ר שווקת

1. נתבע 2 (להלן- "ד"ר שווקת") הצהיר בתצהיר עדות ראשית כי "אין אני מחזיק בנכס נשוא כתב התביעה... אחי הוא המחזיק הבלעדי בנכס אף שגם אני, עובד אצלו כרופא, אף כי יש לי, לאמי וליתר אחי זכויות בעלות בנכס." (סעיף 2).

סיכום הראיות

1. עולה מהמקובץ שבעלי הזכויות במושכר רבים הם, סביר להניח על יסוד עדותם של כלל העדים, במיוחד עדותם של ד"ר מועתז ושל מר בהאאי, שמספר בעלי הזכויות במושכר עולה על 100. קיימות גרסאות שונות לעניין היקף זכויותיו של כל ענף משפחתי, ובמהלך שמיעת הראיות הוצגו בפני מספר גרסאות של לוח הזכויות, שאינן תואמות זו את זו. אף שבתצהירים נטען כי זכויות הענף המשפחתי של גב' צדיקא הן בשיעור של 27% 0בקד"מ נטען לזכויות בהיקף של 45%), לא הובאה הוכחה לטענה זו, ולמעשה מפסק הדין שניתן בתביעתו של חסן, אחיה של גב' צדיקא, עולה כי שיעור הזכויות של הענף המשפחתי שאותו מייצגת גב' צדיקא לטענתה, אינו עולה על 13%. לא הוכח בפני גם שיעור כלל זכותם של התובעים במושכר, ובוודאי שלא הוכח שחלקם עולה על 50%. מר פהמי טען כאמור בתצהיר עדותו הראשית כי חלקה של משפחתו בבעלות הוא בשיעור מזערי, ואולם במהלך חקירתו הנגדית שינה מגרסתו וטען לזכויות בשיעור של 12%. לטענתו רק בימים האחרונים שקדמו לעדותו נודע לו על כך, ואולם הוא לא הציג כל ראייה אובייקטיבית המעידה על זכאותו לחלקים בבעלות על יסוד ירושה ממורישים אחרים זולת אביו, ובכל מקרה לוח הזכויות שהציג היה לוח זכויות שונה מלוח הזכויות שצורף לתצהירה של גב' צדיקא. מר סעאד אף הוא הצהיר בתצהיר עדות ראשית על שיעור מזערי בלבד בבעלות, ואולם במהלך חקירתו הנגדית הצהיר שלמשפחת אביו מגיע אמנם שיעור של 3% בלבד, ואולם לאמו מגיע שיעור של 5% נוספים.

האם לתובעים זכות תביעה על פי שיעור זכותם בבעלות

1. הנתבעים טענו כאמור שהתביעה הוגשה על ידי חלק בלבד מבעלי הזכויות במושכר, שאינם מייצגים שיעור נכבד של בעלי הזכויות, וכי די בטעם זה כדי לדחות את התביעה. אציין בקצרה שלא מצאתי שיש לקבל את הטענה האמורה. בהתאם לסעיף 31(א)(3) לחוק המקרקעין, רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים, "לעשות כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין ולהגנת הבעלות וההחזקה בהם", לרבות בדרך של הגשת תביעה לסילוק יד (ראו רע"א 1475/94 בושאר נ' פרידלנדר (מיום 13.9.1994); בר"ע (י-ם) 1028/09 מטות נ' עיזבון מזרחי (מיום 18.10.2009)). לפיכך לא הייתה מניעה בשל סיבה זו להגיש את התביעה.

הטענות לפגם או לקנוניה

1. אחת מטענותיהם של התובעים הייתה כי זכותו של ד"ר מועתז כדייר מוגן בנכס פגומה, כיוון שמואמאל לא היה מוסמך להשכיר לו את המושכר, או כי השכרת המושכר הייתה נגועה בקנוניה. טענות אלו בדיוק הועלו בהליך משפטי קודם, בת"א (שלום י-ם) 3884/01 נשאשיבי חסן נ' מואמל חוסיין נשאשיבי ואח', בתביעה שהוגשה על ידי אחיה המנוח של גב' צדיקא (להלן- "חסן") נגד מואמאל ונגד ד"ר מועתז (להלן- "תביעתו של חסן"). כפי שאפרט להלן, מעבר לכך שקיים בענייננו השתק פלוגתא, לא עלה בידי הצדדים להוכיח את טענתם בדבר פגם שנפל בהשכרת המושכר, או בדבר קנוניה כביכול בהשכרתו של המושכר לד"ר מועתז.

הליכים משפטיים קודמים

1. ההליך המשפטי הראשון שבו נדונו הזכויות במושכר היה בתביעת הפינוי שהוגשה נגד גב' ריטס, בת"א 9812/99 מואמל חוסיין ואח' נ' ריטס מרי. בפסק הדין מיום 4.1.01 נתן כב' השופט י' נועם תוקף של פסק דין להסכם הפשרה שבין הצדדים. בהסכם הפשרה פורט כי לגב' ריטס ישולם סכום בסך של 16,000$ בתמורה לפינוייה ובתמורה לזכויות הבעלות שלה בנכס, בשיעור של 8%, ואלו יעברו לתובע ויישארו בבעלותו. עוד נקבע בהסכם הפשרה "הנתבעת מתחייבת לשלם לכל אחד מבעלי הזכויות בחנות, את דמי השכירות המגיעים להם, בגין החנות וזאת עד למועד מסירת החזקה לידי התובע." (סעיף 6 להסכם הפשרה).
2. בפסק הדין שניתן ביום 23.5.02 על ידי כב' הנשיא א' כהן (כתוארו אז) בתביעתו של חסן, נקבע בסעיפים 8-9 כי "על יסוד הסכמת הצדדים שקיבלה תוקף של פסק דין (בת.א 9812/99) כאמור העבירה ריטס את כל זכויותיה, הן בעלותה בחלק מן הנכס (8%), והן זכויותיה כדיירת מוגנת, תמורת 16,000$ אשר התקבל מ...ד"ר מועתז ג'אלב מחמוד נשאשיבי... מועתז, התחייב לשלם, מלבד 16,000$ לריטס בעבור זכויותיה השונות בנכס, גם 4,000$ לבעלי זכויות הבעלות הרבים בנכס ממשפחת נשאשיבי (המשכירים) בעבור הדיירות המוגנת..."
3. לעניין סמכותו של מואמאל להשכיר את המושכר נקבע בפסק הדין כי "...המסקנה המתבקשת היא כי הנתבע 1 [מואמל ], אשר ניהל את הנכס במשך עשרות שנים, מוסמך היה, להגיע להסכם עם הנתבע 2 [ד"ר מועתז] מיום 10.5.99, לפי הנתבע 2 ישכור את הנכס באם תפונה השוכרת גב' ריטס והוא ישא בעלויות הכרוכות בכך." (סעיף 19). אשר לטענת הקנוניה שהועלתה בתביעתו של חסן נפסק כי "גב' ריטס רשאית הייתה לפי חוק הגנת הדייר לנהל משא ומתן לקניית זכויותיה. ריטס ניהלה, בשלבים שונים, משא ומתן הן עם התובע והן עם הנתבע 2. גב' ריטס העדיפה ציפור אחת ביד (16,000$ מאת הנתבע 2), ולא שתי ציפורים על העץ (30,000$ מאת התובע מוגבל האמצעים). בניגוד לטענת התובע, הוא לא הוכשל בשום שלב, לא על ידי הנתבע 1 ולא על ידי הנתבע 2, מלקשור עסקה עם הגב' ריטס. אבן הנגף היחידה בדרכו של התובע לקניית זכויותיה של ריטס בנכס, היתה הוא ו"המוניטין" שלו, ואי הסכמתו או יכולתו לספק לגב' ריטס את רצונה, קרי, כסף מזומן, ואי הצלחתו להניח את דעתה בדרך אחרת. לא ההסכם בין הנתבעים להשכרת הנכס מנע מהתובע לרכוש את זכויותיה של ריטס בנכס, אלא חוסר יכולתו של התובע לשכנע את ריטס להעביר אליו את זכויותיה בנכס. אין כל יסוד לטענה בדבר אי כשרות פעילותם של הנתבעים בכל הקשור לתביעתם מול ריטס ו/או ההסכם ביניהם..." (סעיפים 37-38).
4. בסיכום פסק הדין פירט כב' הנשיא א' כהן (כתוארו אז) את החלטותיו כדלקמן:

"לסיכום הנתבע 1 מוסמך היה להתקשר בהסכמי השכירות השונים בהיותו "בעל בית" לצורך חוק הגנת הדייר ואיש מהבעלים הרבים לא השיג כנגד זכותו. הנתבע 1 היה מוסמך להגיע גם להסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין בת.א. 9812/99. לטרונייתו של התובע, כאילו הוכשל המשא ומתן בינו לבין ריטס על ידי הנתבעים, אין כל בסיס.

לא ניתן להצהיר על זכויותיו של התובע היות ולא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו בכלל ולא לעניין כמות האחוזים להם זכאי בייצוג המשפחתי - 23% לטענתו - בפרט. התובע חתם על מסמך שבו הוא מאשר שקיבל 9.20 דינר מתוך 70 דינר שהתקבלו כשכר דירה בעבור החנות... לפיכך, נראה, כי זכויות הבעלות שלו בחנות מסתכמות בכ-13% בלבד ולא 23% כפי שטען. התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו מדוע לא היה מוסמך הנתבע 1 להמשיך ולנהל את הנכס..." (סעיפים 47-49).

1. חרף העובדה שהסוגיה התעוררה, נדונה והוכרעה בהליך קודם, שבה הטענה ונטענה פעם נוספת בהליך שבפני, תוך שהתובעים טוענים למעשה כי פסק הדין שניתן בתביעתו של חסן אינו מחייב אותם שכן הם לא היו צדדים באותה התדיינות.

ראיות התובעים

עדותה של גב' צדיקא

1. גב' צדיקא הצהירה בתצהיר עדות ראשית כי - "לפני כ- 12 שנה נעשתה עיסקה שלטענתי ולטענת התובעים האחרים הייתה נגועה בחוסר חוקיות ובקנוניה שעשו בשעתו אחד הממונים מו[א]מאל נשאשיבי יחד עם המחזיקה בחנות הגב' ריטס וד"ר שווקאת נשאשיבי. מו[א]מאל נשאשיבי שלא היה מוסמך... כלל ועיקר לחתום על השכירות בגין החנות ולשחרר את הגב' ריטס מזכויותיה בחנות בתמורה כספית עשה יד אחת עם ד"ר מועתז נשאשיבי וסיכל כל אפשרות מטעם אחי המנוח חסן נשאשיבי לרבות את הזכויות בחנות בתמורה גבוהה בהרבה מהסכום שהוצע ע"י מו[א]מאל נשאשיב לגב' ריטס, אך בסופו של יום סוכלה האפשרות מאחי המנוח חסן נשאשיבי לרכוש את זכויות הבעלות במלואן מגב' ריטס, כאשר 8% מזכות הבעלות היו ממילא שייכים לד"ר מועתז נשאשיבי ולאחיו ד"ר שווקאת נשאשיבי ולבני משפחתו... בגין העניין התנהל משפט בין אחי המנוח חסן נשאשיבי... אך משום מה פסק ביהמ"ש בשעתו את אשר פסק בלי שאנו ויתר התובעים בתביעה לא היינו, לא הופענו כלל לדיון ולא היינו צד להליכים." (סעיפים 5-6 ו- 8).
2. במהלך חקירתה הנגדית השיבה גב' צדיקא כי תביעתו של חסן הייתה בשם כל היורשים בענף המשפחתי שעליו היא נמנית (עמ' 8 שורות 11-12). כן השיבה כי היא הסכימה שחסן ינהל את המשא ומתן לגבי המושכר בשם כל המשפחה (עמ' 15 שורה 18). גב' צדיקא השיבה כי דמי השכירות היו 70 דינר לשנה (עמ' 10 שורה 1). עוד השיבה כי גב' ריטס לא שילמה את דמי השכירות "היתה בחו"ל ו15 שנים החנות היתה סגורה" (עמ' 10 שורות 3-4). גב' צדיקא סירבה לענות על שאלות באשר לתביעתו של חסן (עמ' 10 שורה 25; עמ' 11 שורות 9-11, 27). בא כוחם של הנתבעים הקריא לתובעת מפרוטוקול הדיון בתביעתו של חסן ששם כתוב כי אחת מאחיותיו נוכחת באולם, ושאלה האם התכוון אחיה אליה ועל כך השיבה בחיוב (עמ' 11 שורה 31). לשאלה באשר לטענתה לקנוניה השיבה גב' צדיקא כי למואמאל לא הייתה זכות לתת את חוזה השכירות לד"ר מועתז (עמ' 12 שורה 20). וכי "...ההחלטה שניתנה בבית המשפט, נתנה אישור להשגת גבול אלי ולכל המשפחה, הוא מתנהג כאילו מגיע לו הכול." (עמ' 12 שורות 25-26). כשנשאלה האם עשתה משהו נגד פסק הדין שניתן בשנת 2001 השיבה בשלילה והוסיפה "אח שלי החזיק את הכול. לאחר מכן אחי נרצח ב 2008 ואני המשכתי אחריו." (עמ' 13 שורה 1).

עדותו של מר פהמי

1. מר פהמי הצהיר בתצהיר עדותו הראשית כי הוא כמו גם התובעים האחרים, לא היו צד להליכים המשפטיים שהתנהלו בעבר בין מואמאל לבין ד"ר מועתז וגב' ריטס (סעיף 5). כמו כן הצהיר כי "הגב' ריטס החזיקה בשעתו בחנות והתנהל מו"מ ממושך וארוך בין חסן נשאשיבי... לבין גב' ריטס, ד"ר מועתז נשאשיבי ומועמאל נשאשיבי. על אף ההצעות - עד כמה שידוע לי שהציע חסן נשאשיבי המנוח, סיכמו מועמאל נשאשיבי, גב' ריטס וד"ר מועתז סיכום שהיטיב עם ד"ר מועתז ... ולטענתנו נעשתה כאן קנוניה... כדי לא לאפשר לחסן נשאשיבי המנוח לרכוש את הזכויות בחנות... למועמאל נשאשיבי ז"ל לא היתה כל זכות לטפל בהשכרת החנות." (סעיפים 6-8).
2. בחקירתו הנגדית נשאל על סמך מה הצהיר שלמואמאל לא הייתה זכות לטפל במושכר והשיב שלמואמאל לא היה ייפוי כוח מכול בעלי הזכויות, וכי לא מדובר בוואקף אלא בנכס פרטי (עמ' 18 שורה 28). מר פהמי נשאל האם ידוע לו שחסן ניהל תביעה נגד ד"ר מועתז באשר למושכר, ועל כך השיב "אני יודע שהיו בעיות ביניהם אך אני לא יודע בדיוק מה קרה." (עמ' 18 שורה 32). לשאלה האם חרף זכויותיו במושכר לא עניין אותו לדעת מה קרה שם השיב "אמת" (עמ' 19, שורה 2). עוד השיב כי אינו זוכר מה היו תוצאות המשפט (עמ' 19 שורה 4). לשאלה האם בדק מה קרה בהליכים הקודמים השיב "אני לא מעוניין בכל מה שקרה בעבר. אני מעוניין בזה שיש לי זכויות, ואני יודע שניסיתי למצוא פתרונות במספר דרכים ומספר ישיבות בין השנים 2003-2009 וכל פעם מורחים את זה. הם לא רוצים לשלם זכויות לאנשים. ואני אחד מהאנשים שמגיע להם זכויות ולכן אני הולך למשפט." (עמ' 19 שורות 7-9). עוד נשאל מאוחר יותר "שאלתי אותך האם אתה יודע שחסן הגיש תביעה נגד ד"ר מועתז ואמרת שאתה יודע. כלומר היו כאלה שהתעניינו" ועל כך השיב כי "היו כאלה שהתעניינו, אבל לא כל בעלי הזכויות" (עמ' 20 שורה 20), עוד השיב כי הוא לא התעניין בתוצאות תביעתו של חסן (עמ' 20 שורה 22).
3. כשנשאל מר פהמי על איזו קנוניה מדובר השיב "כשבא מישהו מכניס אדם אחר לבניין ועושה כאילו שהוא אחראי על הבניין הזה והוא לא בעל הזכויות, בנוסף לכך שהוא מכניס אנשים לתוך חנויות שאין להם כל זיקה לחנויות האלה, לדבר כזה קוראים "קנוניה"." (עמ' 19 שורות 15-17). מר פהמי השיב כי ד"ר מועתז ומואמאל הכניסו את ד"ר מועתז למושכר במרמה "הם ניצלו שאין אף אחד שמטפל בבניין ובאזור ועשו מה שהם רוצים." (עמ' 20 שורה 15). בחקירה חוזרת השיב שמואמאל לא פנה אליו על מנת שיסייע לפנות את ריטס מהמושכר.

עדות מר סעאד

1. עדותו של מר סעאד בתצהיר עדות ראשית הייתה דומה לעדותו של פהמי בנושא זה. במהלך חקירתו הנגדית השיב לעניין סמכותו של מואמאל כי "הוא לא התייעץ עם אף אחד מבעלי הזכויות ולא היה לו יפוי כוח" (עמ' 24 שורה 23). לשאלה האם הוא אישית נתן למואמאל ייפוי כוח השיב "יכול להיות שנתתי לו למשהו אחר אבל לא לנושא זה" (עמ' 24 שורה 27). בא כוח הנתבעים הציג בפני סעאד את ייפוי הכוח שניתן למואמאל (מוצג נ/1) וסעאד השיב כי "יש הרבה תביעות בינינו, גם מועמל נתן לי יפוי כוח.". עוד הוסיף כי ייפוי הכוח ניתן בשנת 1995 ואינו כולל את המרפאה שלא הייתה קיימת באותו מועד, ואולם הוא אישר כי החנות דווקא הייתה קיימת באותה עת (עמ' 25 שורות 11-20). מר סעאד השיב כי לאחר שנתנו למואמאל את ייפוי הכוח היה מואמאל אמור להתייעץ אתם למי להשכיר את המושכר "לפחות להודיע לנו." (עמ' 26 שורות 24-26).
2. עוד השיב בעניין ייפוי הכוח כי ייפוי הכוח שהוצג בפניו היה בנושאים אחרים שהתנהלו בבית המשפט בזמנו ולא בנוגע לריטס (עמ' 26 שורה 21). לטענה כי הוא סותר את עצמו שכן בייפוי הכוח כתוב שהם נותנים למואמאל סמכות לנהל את כל הנכסים בירושלים - והמרפאה נמצאת בירושלים, השיב מר סעאד "אמרתי שהוא היה אמור לחזור אלינו." (עמ' 26 שורה 25). מר סעאד השיב שהוא יודע שהיו הליכים משפטיים נגד ריטס בנושא המושכר (עמ' 24, שורה 21).

עדותו של מר בהאאי

1. בתצהירו חזר מר בהאאי על עדות התובעים האחרים ביחס לקנוניה כביכול, ועל כך שלמואמאל לא היו זכויות לטפל בהשכרת החנות. בחקירתו הנגדית השיב כי "לגבי מועמל אני לא יודע. כשבא מישהו להשכיר חנות, הוא בא לשאול את כל בעלי הזכויות." (עמ' 31 שורה 1). עוד השיב כי הוא אינו יודע שמואמאל השכיר את המושכר לד"ר מועתז וכי הוא שמע על תביעתו של חסן אף שאינו יודע מה פסק בית המשפט (עמ' 31 שורות 3-7). לעניין סמכותו של מואמאל השיב כי לא הייתה לו סמכות והוסיף "איפה החותמת שלנו... צריך למצוא את כולם. את כל ה100 צריך למצוא את השמות שלהם" (עמ' 31 שורות 11-13). מר בהאאי השיב כי לא היה מצטרף לתביעה אם היה יודע שבית המשפט כבר פסק שלמואמאל הייתה סמכות להשכיר את המושכר (עמ' 31 שורות 28-30).

ראיות הנתבעים

עדות ד"ר מועתז

1. בתצהיר עדות ראשית הצהיר ד"ר מועתז : "אני מחזיק בנכס כדין, לאחר ששכרתי אותו, בשכירות מוגנת על פי חוק הגנת הדייר, ושילמתי דמי מפתח בגינו והכל בהתאם לחוזה שכירות שנחתם בתאריך 10.05.1999. הנכס הושכר לי ע"י המנוח מואמל נשאשיבי ז"ל, שניהל, החל משנת 1975, את נכסי משפחת נשאשיבי המורחבת ונתמנה על ידי בית הדין השרעי כמותוולי על נכסים אחרים של המשפחה. מואמל היה אחראי גם על השכרת החנות וזאת בהסכמת בעלי הזכויות הרבים בנכס." (סעיף 2). ד"ר מועתז הוסיף כי "אני אישית שכרתי את הנכס בשכירות מוגנת... ואני הוא המחזיק היחידי בנכס ואין לא לאחי ד"ר שווקת ולא לשרותי בריאות כללית כל חלק בנכס." (סעיף 4).
2. ד"ר מועתז הצהיר כי "בהתאם לדרישתו של מואמל המנוח, שילמתי והיה עלי לממן את כל ההוצאות שהיו כרוכות בהליכים המשפטיים לרבות תביעת פינוי ש... הגיש לפינויה של השוכרת, מרי ריטס, וכן שילמתי לדייר היוצא (מרי ריטס) דמי מפתח בסך של 16,000$, כדי שתסכים להתפנות מהנכס ובהתאם להסכם השכירות השקעתי רבבות שקלים שנדרשו לצורך שיפוצו של הנכס שהיה מוזנח ובלתי ראוי לשימוש." (סעיף 3). ד"ר מועתז הפנה בתצהירו לפסק הדין שניתן בתביעתו של חסן שם נפסק כי מואמל שניהל את המושכר במשך שנים מוסמך היה להשכיר לד"ר מועתז את המושכר, וכי אין כל יסוד לטענה בדבר אי כשרות הפעולות שבוצעו (סעיף 11).
3. לתצהיר עדותו הראשית צירף ד"ר מועתז, בין היתר, את ייפוי הכוח שניתן למואמאל (מוצג נ/2) על ידי בעלי הזכויות. על פי התרגום של ייפוי הכוח, נתנו בני משפחת אלנשאשיבי (סעד מחמד עלי, טארק מחמד עלי, ח'אלד מחמד עלי, פאטמה מחמד יוסף, צאלח מחמוד נאמק, מרואן מחמוד נאמק, נסב מחמד עלי ופאיז חסין ח'ליל) למואמאל ייפוי כוח "כללי מוחלט בכל ענייני רכושנו דניידי ושלא דניידי הנמצאים בירושלים ובכל מקום שהם נמצאים... ולנהוג בכל נכסינו מנהג של בעלים ברכושו ולדרוש כל דרישות ותביעות וזכויות מכל מאן דהוא... ולהשכיר ולקבל את דמי השכירות ולערוך חוזי שכירות ולחתום עליהם ולקבל את דמי השכירות...". כמו כן צירף תצלומים של המושכר לפני ששופץ בידי הנתבעים (מוצג נ/3), תצלומים המעידים על מצבו המוזנח של המושכר.
4. במהלך חקירתו הנגדית נשאל מדוע השכיר מואמאל את המושכר דווקא לו והשיב: "למה שתהיה סיבה מיוחדת? יש הרבה נכסים שמועמל הציע לאנשים ואף אחד לא הסכים לשכור אותם" (עמ' 33 שורות 12-13). לשאלה אם ידע שחסן הציע למואמאל לשכור את המושכר השיב "הוא לא הציע הוא רק , כששמע שאני הולך לשכור את החנות, חסן היה בפשיטת רגל..." (עמ' 33 שורות 15-16). לאחר שנשאל את אותה שאלה פעם נוספת מדוע העדיף מואמאל אותו על פני חסן חרף העובדה שחסן הציע 30,000$ בתמורה למושכר בעוד שהוא עצמו הציע 16,000$ בלבד, השיב "חסן היה באותה תקופה בפשיטת רגל ורצה לתת להם שקים ולא היה מימון" (עמ' 37 שורה 27). לטענה כי אחיותיו של חסן היו מוכנות לשלם את הכסף השיב "כי ההצעה שלהם לא שווה כלום. עורך הדין השתכנע שהוא לא ישלם את הסכום הזה כי לא היה לו את הכסף" (עמ' 37 שורות 30-31).
5. ד"ר מועתז השיב כי שילם דמי מפתח וגם תיקן את המושכר. (עמ' 33 שורה 18). לשאלה האם שילם דמי מפתח גם לבעלי המושכר השיב "למה שאני אתן, מועמל הוא זה אחראי עליהם... לא אני בעלי המקום, מועמל האחראי." (עמ' 33 שורות 22-24).

עדותו של ד"ר שווקת

1. לשאלה מדוע השכיר מואמל את המושכר לאחיו ולא לאדם אחר במשפחה, השיב ד"ר שווקת כי אף אחד מבני המשפחה לא פנה למואמל או לריטס. עוד השיב כי "... חסן פנה אליה והציע לה כסף. מוענתז הלך והציע לה כסף. ריטס רצתה לקבל את המזומן 16,000 וחסן אמר לה שהוא יתן לה שיקים. חסן היה פושט רגל, ויש עליו עיקול על סכום של 2 מיליון שקל, ויש נגדו 11 תביעות מרמה. נניח שמישהו בא אלי, אחד בא עם מזומן ואחד בא עם שקים, את מי אני אבחר?" (עמ' 49 שורות 3-6). לשאלה מדוע מואמל ואחיו חתמו על הסכם השכירות כאשר השוכרת הקודמת עדיין הייתה במושכר השיב : "היה משפט על העניין הזה, והם קבעו את זה, והיתה החלטה, מדוע אתה שואל אותי" (עמ' 47 שורה 16). כאשר נשאל שוב השיב "אתה יכול לשאול את אותו... אני יודע שהם עשו הסכם." (עמ' 47 שורות 18-20).
2. לשאלה באשר לגובה דמי השכירות, העומדים על 200 דינר לשנה בלבד השיב: "מועמל כתב בחוזה שמוענתז יתקן את המרפאה, ישלם שכ"ט לעורכי דין, יגיש תביעות משפטיות, וזה חלק מדמי המפתח ואני מציג את התמונות איך המרפאה היתה ואחי שילם אלפי שקלים עבור הטיפולים (מוגש ומסומן נ/3). ריטס, השוכרת הקודמת, היא פתחה את החנות רק פעם בשבוע. מי שנכנס לחנות היה נחנק מהרטיבות. היו תיקונים לחשמל, לריצוף, למים. זה עלה אלפי שקלים וזה נמצא בעיר העתיקה, יש צורך להזמין טרקטור שהוא לוקח גם כן כסף. מועמל מתייחס לזה כדמי מפתח. זו פתיחת המרפאה ולא דבר אחר." (עמ' 48 שורות 17-23).
3. ד"ר שווקת העיד כי ד"ר מועתז השקיע בשיפוץ הנכס כ- 250,000 ₪ והוא אינו יודע אם יש על כך קבלות (עמ' 50 שורות 4-11). לשאלה האם הוא או אחיו בדקו אם למואמאל הייתה סמכות להשכיר את הנכס השיב "כן זה רשום בבית המשפט. מועמל היה האיש הגדול ממשפחת נשישיבי וכולם מכירים אותו. סעיד נתן לו ייפוי כוח על הכול, הוא דודו מצד האמא, הוא הגדול ממשפחת נשישיבי, הוא קיבל את הכול." (עמ' 52 שורות 4-6). עוד השיב כי "מועמל היה האיש הגדול במשפחה. הוא אשר החזיק בנכסים של משפחת נשישיבי. הוא היה האיש שעושה שלום בין אנשים, והשופט ראה את הפרשייה הזאת והשתכנע." (עמ' 52 שורות 15-16).

טענת חוסר הסמכות והקנוניה

השתק הפלוגתא

1. לטענת הנתבעים קיים השתק פלוגתא בסוגיית סמכותו של מואמאל להשכיר את המושכר לד"ר מועתז ובאשר לטענת הקנוניה, וזאת לאור פסק הדין שניתן בתביעתו של חסן. התובעים טענו לכאורה שהם אינם מושתקים שכן הם לא היו צדדים להליך בתביעתו של חסן. לאחר עיון בטענות הצדדים מצאתי שיש לקבל את טענת הנתבעים לכך שקיים השתק פלוגתא בסוגיה.
2. כפי שנקבע בפסיקה, השתק פלוגתא מקים מחסום דיוני בפני בעל דין המבקש לשוב ולהתדיין בכל שאלה, עובדתית או משפטית, שנדונה בין הצדדים בעבר, ואשר הייתה חיונית לתוצאה הסופית שהוכרעה באותו הליך, במפורש או מכללא. אף שהתנאי להיווצרות השתק דיוני בשל מעשה בית דין הוא קיומה של זהות בין בעלי הדין (או חליפיהם), שכן אין להשתיק את מי שלא הייתה לו הזדמנות לטעון את טענותיו בפני בית המשפט, (וכן יש לשמור על 'הדדיות דיונית'), קיימת חשיבות רבה גם לכלל של סופיות הדיון, ועל כן הכירה הפסיקה ביוצאים מהכלל, בשל קיומה של "קירבה משפטית", או בשל "כלל ההזדמנות". עמדה על כך כב' השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 735/07 צמרות חברה לבנין נ' בנק מזרחי טפחות (מיום 5.1.11) (סעיפים 23-29), כדלקמן:

" ביסוד דוקטרינת מעשה בית דין עומד, כאמור, עקרון סופיות הדיון, שנועד לשים קץ לדיונים המשפטיים, ולמנוע הטרדה חוזרת של בעל הדין יריב בעניין שכבר נפסק... היצמדות קשיחה לדרישת הזהות המלאה בין הצדדים בשני ההליכים עלולה לפגוע בהשגת התכלית המרכזית שעקרון "מעשה בית דין" נועד להשיג, ולעודד בפועל ריבוי התדיינויות, על ידי עקיפת דרישת הזהות בדרכים שונות המאפשרות להעמיד מחדש לדיון שאלה שכבר נדונה והוכרעה תוך חילופי צדדים מלאכותיים, שאין להם הצדקה עניינית... כדי להתמודד עם חשש זה, נקבעו חריגים לכלל זהות הצדדים בשני ההליכים, שבהתקיימם גם מי שלא התדיין, הוא עצמו, בהליך קודם עשוי להיות כבול בתוצאותיו. החריג הראשון בנוי על אפשרות קיומה של "קרבה משפטית" בין בעלי הדין בהליכים השונים; החריג האחר ידוע בכינוי "כלל ההזדמנות". חריג זה מתייחס ל"השתק הפלוגתא", והוא מונע, בתנאים מסוימים, ממי שהיה לו יומו בבית המשפט, מלשוב ולהעלות את עניינו מחדש גם בהתדיינות עם בעל דין זר להליך הראשון.

... "קרבה משפטית" לצורך מעשה בית דין מתקיימת כאשר קיימת קרבה עניינית הדוקה בין בעלי דין בשני ההליכים העומדים באותו צד של המיתרס, כנגד בעל דין משותף לשני ההליכים... "קרבה משפטית" כאמור עשויה להיווצר, בין היתר, כתוצאה מקשרים משפחתיים, מסחריים, או מכוח זיקה משותפת לענין כספי משותף. המבחן לכך הוא האם מצויים שיקולים של מדיניות משפטית המצדיקים השוואת מעמדו של בעל דין בהליך נוכחי למעמדו של בעל דין בהליך הקודם, וקשירתו לתוצאותיו. בין היתר, תתקיים קרבה משפטית כאשר לבעל דין בהליך הנוכחי היה ענין ממשי בנושא שנדון בהליך הקודם, והוא ידע על קיומו, והיתה לו הזדמנות להצטרף אליו, אך הוא נמנע במודע מכך. כאשר צד שיש לו עניין בתוצאות ההתדיינות מתנגד לצירופו להליך, ואף מסרב להצטרף אליו מיוזמתו, עשוי להיות בכך משום גילוי עמדה שהוא אינו חפץ להתדיין, וכי הוא מקבל את תוצאות אותה התדיינות גם אם הן נגדו ... הרחבה זו של רעיון זהות הצדדים לצורך "מעשה בית דין" נועדה למנוע הטרדה חוזרת ונישנית של המערכת המשפטית ושל בעל דין שכנגד בעניינים שהוכרעו בעבר, כאשר ניתנה הזדמנות מלאה להכריע בהם, וכאשר אין בהשתק כדי לגרום עיוות דין לבעל הדין בהליך הנוכחי...

חריג נוסף לתנאי בדבר זהות הצדדים, הנדרש לצורך החלת עקרון מעשה בית דין מסוג "השתק פלוגתא" הוא 'כלל הזדמנות' על פיו "אם לצד ניתנה במשפט קודם הזדמנות מלאה להציג את טענותיו בענין הפלוגתא, ונפלה הכרעה לחובתו, אז יש בהשתק כדי לפעול לטובת צד זר להתדיינות הראשונה"... ל"כלל ההזדמנות" מספר סייגים: ראשית, תחולתו מוגבלת "להשתק פלוגתא". שנית, דרך כלל, לא יוכר מעשה בית דין כהשתק התקפי אלא כהשתק הגנתי. שלישית, הפעלתו של השתק הפלוגתא כפופה לשיקול דעת בית המשפט, והחלתו לטובת מי שאינו צד להליך תיעשה בזהירות, שטעמה נעוץ בחריגה של כלל זה מעקרון ההדדיות..."

1. בענייננו גב' צדיקא, אשר השיבה במהלך חקירתה הנגדית שאחיה ייצג גם אותה בתביעתו של חסן, היא בראש ובראשונה חליפתו של חסן ועל כן חל לגביה השתק הפלוגתא. זאת ועוד, היא ידעה אודות ההליך המשפטי בתביעתו של חסן, והייתה נוכחת בדיונים, ועל כן חל לגביה השתק פלוגתא גם מבחינת הכלל של "קירבה משפטית" ושל "כלל ההזדמנות". גם לגבי יתר התובעים מצאתי שיש לקבוע שקיים השתק פלוגתא, שכן בכלל התובעים מתקיים התנאי של ה"קרבה המשפטית" לאור הזיקה המשפחתית וזיקת הבעלות במושכר. כל התובעים, במישרין או בעקיפין, או מורישיהם, חתמו על ייפוי כוח למואמאל, ולא התערבו בניהול המושכר. סביר להניח שהם אף ידעו על ניהול תביעתו של חסן. מר פהמי השיב בחקירתו הנגדית שהוא לא התעניין בהליך ובתוצאותיו, ואולם משתמע מדבריו שהוא ידע על קיומו. מר סאעד השיב שהוא ידע על ההליכים המשפטיים נגד ריטס, היינו, הוא ידע על הליך פינויה. מר בהאאי השיב כאמור שהוא לא ידע אודות תביעתו של חסן, וכי אילו היה יודע מה נפסק באותו פסק דין כלל לא היה מצטרף לתביעה.
2. לא זו אף זו. אף שהתובעים טענו שלא מתקיים בעניינם השתק פלוגתא, איש מהתובעים לא הציג בפני כל ראייה חדשה שלא הוצגה בתביעתו של חסן, או שיש בה כדי להפריך את הממצאים שנקבעו בפסק הדין שניתן בתביעתו של חסן, או כדי להצדיק שינוי מהם. טענות התובעים היו טענות בעלמא, המבוססות על עדות סברה והן לא הוכחו בדרך כלשהי.

טענת חוסר הסמכות

1. טענתם של התובעים שלפיה לא היה מואמאל מוסמך להשכיר את המושכר לא התבססה על ראייה כלשהי. הנתבעים הציגו כאמור ייפוי כוח מפורש שניתן בשעתו למואמאל על ידי כל בעלי המושכר לטפל בכלל הנכסים שבירושלים, ללא כל סייג, ללא צורך בקבלת הסכמה או אישור מצד מי מבעלי הזכויות. אמנם הועלתה טענה שהמרפאה לא הייתה קיימת, ואולם מדובר בטענה בלתי מבוססת, שכן המושכר היה קיים באותה עת והושכר לגב' ריטס כחנות. איש מהתובעים לא הביא ראייה כלשהי שבפועל לא היה זה מואמאל שניהל את המושכר, שהוא לא היה דמות המפתח שכולם סמכו על טיפולו בעניינים, שלא הוא היה הנציג המוסמך שגבה את דמי השכירות לאורך שנות השכירות. כפי שהסביר ד"ר מועתז בתצהיר עדותו הראשית, מואמאל "... ניהל, החל משנת 1975, את נכסי משפחת נשאשיבי המורחבת ונתמנה על ידי בית הדין השרעי כמותוולי על נכסים אחרים של המשפחה. מואמל היה אחראי גם על השכרת החנות וזאת בהסכמת בעלי הזכויות הרבים בנכס". ד"ק שווקת הסביר בחקירתו הנגדית כי מואמאל " היה האיש הגדול במשפחה. הוא אשר החזיק בנכסים של משפחת נשישיבי. הוא היה האיש שעושה שלום בין אנשים, והשופט ראה את הפרשייה הזאת והשתכנע.". אכן ניתן להתרשם שמעמדו של מואמאל היה מרכזי, והוא זה שטיפל בנכסי המשפחה, ללא עוררין.
2. זאת ועוד, לכל אורך שנות השכרת המושכר לגב' ריטס, וגם בתקופה שלאחר השכרתו לד"ר מועתז ועד פטירתו של מואמאל, לא הגיש איש מהתובעים תביעה נגד מואמאל, איש מהם אף לא הגיש ראייה המעידה על פנייה למואמאל בבקשה, בטענה או בדרישה בנושא. רק כ-12 שנים לאחר השכרת המושכר למועתז מעלים לפתע התובעים טענה בדבר חוסר סמכות כביכול, טענה שאינה משכנעת, הן על רקע ייפוי הכוח שניתן למואמל על ידי בעלי הזכויות, הן על רקע ההתנהלות במשך השנים שבהם ניהל מואמאל את הנכסים, הן על רקע השיהוי הרב בהעלאת הטענות.

טענת הקנוניה

1. התובעים חזרו וטענו בפני שהשכרת המושכר לד"ר מועתז הייתה במסגרת קנוניה בינו, בין מואמאל, לבין גב' ריטס. מדובר בטענת מרמה והנטל להוכחתה הוא נטל נכבד. איש מהתובעים לא עמד בנטל האמור. לא רק שלא הובאה כל ראייה לכך, מדובר כאמור בטענות בעלמא, המבוססות על סברה שאין לה כל בסיס.
2. ככל שהטענה מבוססת על טעמים כלכליים, ניתן ללמוד מהראיות שלא רק ד"ר מועתז היה מעוניין במושכר, אלא גם חסן. חסן אמנם הציע לכאורה הצעה גבוהה מהצעתו של ד"ר מועתז, אך היא לא הייתה בכסף מזומן אלא בשקים, כפי הנראה דחויים, וכפי שנקבע, כיוון שהיה פושט רגל ונתון בקשיים כספיים, לא הייתה כל וודאות שיהיה באפשרותו לשלם סכום כלשהו. כפי שציין כב' הנשיא א' כהן בפסק דינו, העדיפה גב' ריטס תשלום בטוח על פני הבטחות ריקות מתוכן לתשלום כספי גבוה. לא בהליך הקודם, אף לא בהליך שבפני, לא הוכח שהצעתו של חסן הייתה הצעה טובה יותר מבחינה כלכלית ושהיה ראוי לבכרה על פני הצעתו של ד"ר מועתז. איש לא הביא ראיות לכך שבידי חסן היו אמצעים למימון הצעתו, או שלאחיותיו אכן היו אמצעים לשלם את הסכום במזומן במקומו או עבורו. איש מהתובעים גם לא הוכיח שעמדה בפני מואמאל הצעה אחרת, שהייתה טובה יותר מבחינה כלכלית מהצעתו של ד"ר מועתז, הצעה של מי מהם או של אדם אחר, ושהעדפתה של הצעת ד"ר מועתז על פניה מעידה על חוסר תום לב, על שיקול זר או על מרמה. נהפוך הוא, עולה מהראיות שהמושכר היה מוזנח רוב ימות השנה, שהיה צורך בפינויה של גב' ריטס ממנו, ושנדרשו אמצעים כלכליים לשם כך, שאותם לא הציע איש מהיורשים או מצדדי ג', זולת ד"ר מועתז.
3. גם ההתבססות על גובה דמי השכירות כתמיכה לטענה, 200 דינר לשנה, אינה מצביעה על מרמה או קנוניה. כזכור שילמה גב' ריטס 70 דינר בלבד לפני פינויה, כך שמדובר בהעלאה של דמי השכירות (ל- 200 דינר) ביחס לדמי השכירות ששולמו קודם לכן. לא זו אף זו, מתצלומי המושכר עולה שהמושכר היה מוזנח עד מאוד, וכפי הנראה שימש בעיקר כמחסן. מצאתי שיש לקבל את עדותם של הנתבעים, אשר נתמכה בקביעות פסק הדין בתביעתו של חסן, שד"ר מועתז לא רק שילם דמי מפתח, הוא אף השקיע סכומים נכבדים בשיפוץ המושכר. לא הוגשה חוות דעת המעידה על כי מדובר בדמי שכירות מופרכים ביחס למשולם בנכסים דומים המושכרים בדמי מפתח, ובכל מקרה התביעה שבפני אינה לקביעת דמי שכירות. כפי שציינתי, אין בסכום האמור כדי להעיד על מרמה או קנוניה.
4. גם הטענה שלפיה מעידה השכרת המושכר עוד בטרם פינוייה של גב' ריטס מהמושכר על קנוניה היא טענה מופרכת. ברור מהראיות, הן אלו שנשמעו בתביעתו של חסן, הן אלו שהובאו בפני, שהמושכר היה ריק רוב ימות השנה, בעת שהותה של הדיירת בחו"ל. ברור היה שמואמאל ביקש לפנות את גב' ריטס מהמושכר, ואולם היה צורך לרכוש את זכויותיה, בעיקר בהינתן העובדה שהיא החזיקה ב- 8% מהזכויות במושכר. בשל כך היה צורך במימון ההליך. בנסיבות האמורות היה מקום להבטיח למממן ההליך זכויות במושכר ועל כן מדובר בעסקה כלכלית לכל דבר ועניין, בוודאי שאין בה כדי להעיד על קנוניה.

סיכום

1. בנסיבות האמורות אין לי אלא לאמץ את כל הממצאים שנקבעו בפסק הדין שניתן בתביעתו של חסן, שלפיהם היה מואמאל מוסמך להשכיר את המושכר, מבלי להתייעץ בבעלי הזכויות האחרים ומבלי לקבל את אישורם. עוד מצאתי שיש לאמץ את כל הקביעות ביחס לכך שלא הייתה כל קנוניה בהשכרת המושכר לד"ר מועתז.

עילת פינוי בגין אי תשלום דמי פינוי

1. הטענה המרכזית בהליך שבפני הינה הטענה שלפיה זכאים התובעים לפנות את הדייר המוגן בשל אי תשלום דמי שכירות.

עדותה של גב' צדיקא

1. גב' צדיקא הצהירה בתצהיר עדות ראשית כי ד"ר מועתז לא שילם לתובעים דמי שכירות במשך 12 שנים אף שידע "כי אנו זכאים לקבל דמי שכירות כבעלים של החנות." (סעיף 9). עוד הצהירה לעניין תשלום דמי השכירות כי "לא אחת פנו אל ד"ר מועתז אחדים מאיתנו בדרישה לשלם דמי שכירות ואף שידע כי אנו זכאים לקבל דמי שכירות לא טרח לשלם אגורה עד היום למי מהתובעים... הדרישות הללו היו תקיפות ..." (סעיפים 10-11).
2. לשאלה האם היא עצמה פנתה אל ד"ר מועתז ואמרה לו שהיא מותוולי השיבה "מוענתז ידע שיש לי מינוי. מאז שקיבל את העסק ועד עכשיו, לא שאני אלך למוענתז. ברגע שמוענתז קיבל לידיים את החנות, עד עכשיו אם הייתי פונה אליו או לא, אני או אחרים, הוא לא היה מקשיב. לא פניתי אליו כי אני לא מסכימה למה שהוא עושה" (עמ' 13 שורות 9-11).
3. גב' צדיקא השיבה כי כל משפחתה יודעת שהיא מותוולי (עמ' 13 שורה 13). לטענה כי ד"ר מועתז שילם לבן של חסן את דמי שכירות לבקשתו של הבן השיבה: "הבן של חסן שפנה למוענתז מאחר ואני ממונה ואני מייצגת, אשתו של אביו ואחיותיו שעשיתי את המינוי יעקוב היה הראשון שהסכים. יעקוב אז הסכים. פתאום איך שהוא יעקוב התהפך, שולם לו. אני לפני יומיים נודע לי מעורך הדין שלי שהוא התנהג בצורה כזו. הוא קיבל את השכירות מה שמגיע לו בטענה שהוא היורש היחיד של אביו. והוא קיבל את השכירות, מה שמגיע לו לאחיותיו ולאשתו. בפועל הוא מייצג רק את עצמו ולא את אחיותיו, אחיותיו קטינות... הם 5 אחיות, ואפוטרופוס שלהם היא האמא" (עמ' 13 שורות 16-21).
4. לשאלה איזו עילת תביעה יש להם אם דמי השכירות שמגיעים להם שולמו לבנו של חסן השיבה כי לא ידעה על הדבר עד יומיים לפני הדיון (עמ' 13 שורות 24-26). לטענה כי אם הייתה מביאה לד"ר מועתז את כתב המינוי שלה למותוולי היה משלם לה השיבה "למה שאני אראה למועטז הוא בן משפחתי הוא יודע שאני הממונה לאחי." (עמ' 13 שורה 28). וכשנשאלה כיצד יכול היה ד"ר מועתז לדעת על כך השיבה "כל המשפחה יודעת, מה מועתז לא ידע, זה טיעון שקרי, התכחשות." (עמ' 13 שורה 30). גב' צדיקא השיבה בשלילה לשאלה האם פנה אליה ד"ר מועתז והציע לה שכר דירה (עמ' 15 שורה 1). עוד השיבה בשלילה לשאלה האם היא הסמיכה את בן אחיה לטפל בגבייתם של דמי השכירות מד"ר מועתז (עמ' 15 שורה 9).

עדותו של מר פהמי

1. מר פהמי הצהיר בתצהיר עדות ראשית כי "זה למעלה מ-12 שנה לא שילם הנתבע מס' 1 ו/או מי מהנתבעים כל דמי שכירות לנו ולמי מאיתנו - התובעים. על אף פניותי והשיחות שנהלתי עם הנתבעים בבית המלון שבבעלותנו ודרישתי לשלם לנו דמי שכירות, לא נענו הנתבעים ו/או מי מהם ולא שולמו עד היום כל דמי השכירות המגיעים לנו." (סעיפים 11-12).
2. במהלך חקירתו הנגדית נשאל האם הנתבעים שיקרו בשעה שהצהירו כי הם פנו אליו מספר פעמים, ישבו אתו בבית מלון והציעו לו לקבל דמי שכירות, והוא השיב על כך בחיוב (עמ' 19 שורות 26-28). כאשר הוצג לו שערך דמי השכירות המגיע לו בהתאם לחלקו בזכויות הבעלות מסתכם ל-7 דינר (עמ' 20 שורות 1-7), והוא נשאל האם נראה לו סביר שד"ר מועתז לא יסכים לשלם לו את הסכום האמור השיב "הוא לא רוצה לשלם לא את הדינר ולא את שני הדינר וגם לא רוצה לשלם את הפינוי של שאר החנויות... של ריטס." (עמ' 20 שורות 9-12).

עדותו של מר סעאד

1. סעאד הצהיר בתצהיר עדות ראשית בדומה להצהרתו של פהמי, כי ד"ר מועתז לא שילם לו דמי שכירות במשך כ- 12 שנים, חרף דרישות חוזרות ונשנות, לרבות בבית המלון.
2. בחקירתו הנגדית נטען בפניו כי ד"ר מועתז פנה אליו ורצה לשלם לו, ועל כך השיב כי "ה200 דינר שהם הציעו זה לא תואם לחנות ואת המיקום של החנות" (עמ' 26 שורה 32). לשאלה האם בשל כך הוא סירב לקבל את התשלום מהנתבעים השיב "כן, ברור. הם יודעים שיש לי זכות." (עמ' 27 שורה 2).

עדותו של מר בהאאי

1. בתצהיר עדותו הראשית טען בהאאי כי הנתבעים לא שילמו דמי שכירות למי מהתובעים במשך 12 שנים (סעיף 9). עוד הצהיר כי על אף פניותיו אל הנתבעים והשיחות שקיים עמם בבית המלון שבבעלותו, שבגדרן דרש את תשלום דמי השכירות, לא נענו הנתבעים לדרישות.
2. במהלך חקירתו הנגדית הוצגה לתובע קבלה המעידה על כך שד"ר מועתז שילם לאחיו של בהאאי דמי שכירות בסך של 500 ₪ עבור 13 שנים, ועל כך השיב כי לא ידע על כך (עמ' 30 שורות 21,23). בהאאי השיב כי הוא אינו מכיר את הנתבעים ואף פעם לא פגש אותם או ביקש מהם דמי שכירות (עמ' 31 שורות 22-24; עמ' 32 שורות 4-10). בחקירה החוזרת השיב כי הוא לא הסמיך את אחיו לקבל כסף מהנתבע וכי הנתבע מעולם לא פנה אליו והציע לו דמי שכירות (עמ' 32 שורות 18-20).

עדותו של ד"ר מועתז

1. בתצהיר עדות ראשית הצהיר ד"ר מועתז כי גב' צדיקא מעולם לא פנתה אליו "ולא הודיעה לי כי יש לה זכויות בעלות בנכס ומה הוא מקור זכויותיה ומעולם לא דרשה ממני לשלם לה דמי שכירות." (סעיף 6). עוד הצהיר כי "מר יעקוב חסן נשאשיבי, בנו של חסן המנוח ז"ל... פנה אלי וביקש שאשלם לו את דמי השכירות עבור כל בני משפחתו, לרבות תובעות 1 ו-5. בהתאם לדרישתו, שילמתי לו ביום 22.07.2013 סך של 1,650 ₪ כדמי שכירות לתקופה משנת 2001." (סעיף 16).
2. אשר לפהמי הצהיר ד"ר מועתז כי "התובע 2 מעולם לא פנה אלי ולא דרש ממני לשלם לו דמי שכירות... אני אישית פניתי אליו מספר פעמים ביוזמתי ויחד עם אחי, ד"ר שווקת, נפגשנו עמו בבית המלון שלהם בירושלים וביקשתי לשלם לו את חלקו, אך הוא סירב לקבל ... והודיע כי אין הוא מבקש לקבל דמי שכירות... והוא דרש ממני למכור את הנכס... ולחילופין התנה את הסכמתו לקבל את דמי השכירות בהגדלתם מעל ל-200 דולר לחודש." (סעיפים 20, 23-24). באשר לסעאד הצהיר ד"ר מועתז כי "לפי מיטב ידיעתי... אביו של תובע 3, היה בעל חלק מזערי של הבעלות בחנות וחלקו היה 800 פילס מתוך 70 דינאר ירדני ואת החלק המזערי הזה ירשו התובע 3 וכל יתר יורשי אביו, לפי מיטב ידיעתי, שני אחיו ושלוש אחיותיו אך לא התובע 3 ולא היתר פנו אלי ולא מסרו מי הם כל הזכאים. אינני מכיר את כולם ואף אחד מהם לא פנה אלי בדרישה לשלם לו דמי שכירות ומעולם לא מסרו לי את שמותיהם וכתובותיהם." (סעיף 28). עוד הצהיר כי "אני אישית, פניתי אל התובע 3 לפני מספר שנים ויחד עם אחי, ד"ר שווקת, נפגשנו עמו בביתו אך הוא דחה את הצעתנו וסירב לקבל את דמי השכירות שהציע לו אחי. תשובתו הייתה כי יבדוק את ההצעה עם בני משפחתו ויודיע תשובתו ותשובתו מעולם לא ניתנה והסקתי מכך שהוא מוותר על דמי השכירות המזעריים שהגיעו לו וליתר אחיו ואחיותיו." (סעיף 30).
3. אשר לבהאאי הצהיר ד"ר מועתז כי הוא לא פנה אליו מעולם בדרישת תשלום (סעיף 34). עוד הצהיר כי "אינני מכיר את התובע 4 ועד להגשת התביעה לא ידעתי על קיומו. אבל אחיו, מר מראפק נשאשיבי, פנה אלי ולאחר שהודיע לי כי הוא מייצג את כל בני המשפחה שילמתי לו את דמי השכירות המגיעים לבני המשפחה... סך של 500 ₪ ." (סעיף 35).
4. ד"ר מועתז ביקש להצהיר למען הזהירות כי "שילמתי את דמי השכירות לאותם בעלי זכויות בנכס שפנו אלי וביקשו לקבל את המגיע להם, ואני חוזר ומצהיר שאני מוכן לשלם ללא דיחוי את דמי השכירות לכל מי מבעלי הזכויות בנכס, שטרם קיבל, בכפוף להוכחת זכויותיו בנכס והצגת ייפוי כוח, שמעיד כי ניתנה לו הסכמה מצד יתר בני המשפחה." (סעיף 43).
5. לתצהיר עדותו הראשית צירף ד"ר מועתז :
   1. קבלה מיום 22.7.13 שעליה חתום מר יעקוב חסן נשאשיבי - מר יעקוב מאשר כי הוא קיבל מהנתבע 1 סך של 1,650 ₪ תמורת שכר דירה לנכס "וזאת דמי שכירות לכל היורשים לשנים 2000 - 2013".
   2. קבלה מיום 21.3.13 שעליה חתום מראפק נשאשיבי - מר מראפק מאשר כי הנתבע 1 נתן לו 500 ₪ תמורת שכרה הדירה "עבור חלקו של שכיב אלנשאשיבי בחנות... הידועה כחנות של ריטס. דמי השכירות הם לשנים 2000 - 2013.".
6. במהלך חקירתו הנגדית השיב ד"ר מועתז כי הוא נפגש עם מר פהמי פעמיים בבית המלון של מר פהמי, ובאותם פעמים הציע למר פהמי דמי שכירות אלא שמר פהמי סירב לקבלם (עמ' 35 שורות 2-4). עוד השיב כי הציע למר פהמי את מה שמגיע לו ואולם מר פהמי סירב ואמר לו "או שאתה קונה או שאני קונה" (עמ' 35 שורות 6-11). לשאלה האם שלח פעם למר פהמי שק על חשבון דמי השכירות השיב "לא. כי מטרתו לקנות את הנכס, אבל הצעתי לו הרבה פעמים. " (עמ' 39 שורה 32).
7. אשר לגב' צדיקא השיב כי לא נפגש עמה אף שהוא מכיר אותה. לשאלה האם הציע לה דמי שכירות השיב "לא. היא זו שחייבת לי" (עמ' 35 שורות 15-19). לשאלה מדוע לא הציע לה דמי שכירות השיב "היא טוענת שכל הנכסים בירושלים שייכים לה. אני יודע שמתוך 9 דינרים מגיע לה אולי דינר אחד או שניים. אני יודע שהיא לא מייצגת לא את הינד לא את סחר [אחיותיה] ולא את בנו של חסן, כי אני יודע שסחר הגישה תביעה נגד חסן ונגד התובעת משום שלא שילמו לה את החלק שלה בנכסים. אני יודע שבין בנו של חסן ובינה יש עכשיו דיון בבית משפט לגבי הנכסים שלה" (עמ' 35 שורות 22-25). עוד הוסיף "היא לא מייצגת את המשפחה שלה. חסן טוען שהוא זה שמייצג את האחיות שלו, ועכשיו היא טוענת שהיא מייצגת" (עמ' 36 שורות 1-2).
8. ד"ר מועתז אישר כי הוא היה אצל מר סעאד והציע לו דמי שכירות ואולם מר סעאד סירב לקבלם. לשאלה האם לאחר הסירוב שלח למר סעאד שק הביתה, השיב בשלילה והוסיף כי התובעים האמורים "סירבו לקחת, כשפגשתי אותם, למה שאשלח להם?" (עמ' 40 שורה 8). ב"כ התובעים שאל מדוע לא שלח את השק על חשבון דמי השכירות לבא כוחם של התובעים, ועל כך השיב ד"ר מועתז "אמרתי שישבתי איתם והצעתי להם. מי שרצה לקבל קיבל, ומי שלא רצה לא קיבל. מי שלא רצה הלך לבית משפט. יש להם אינטרסים מיוחדים משלהם." (עמ' 40 שורות 14-15). לשאלה מדוע לא בדק את שיעורי הבעלות של כל אחד מהבעלים במושכר השיב "אני בדקתי ועשיתי רשימה. הבעלות של הדור השלישי אני לא מכיר אותם" (עמ' 40 שורה 30). לשאלה על סמך מה הוא נתן את הכסף השיב : "על סמך הרשימה שהמצאת. יש לי רשימה. אז איך פניתי לסעד ופהמי לתת להם כסף, זה על סמך הרשימה." (עמ' 41 שורות 1-2). ד"ר מועתז התבקש לאשר שהוא סיכם עם מואמל לשלם דמי שכירות בסכום של 200 דינר בשנה ועל כך השיב: "לפי ההסכם שעשינו, כן והחנות היתה בלתי ראויה, ואני עשיתי את הכול מכספי, שיפצתי אותה, וחידשתי אותה ואני עובד בה" (עמ' 41 שורות 4-5). לשאלה האם הראה לו יעקוב מסמך המעיד על כך שהוא מייצג את המשפחה השיב "לא, הוא הראה לי מסמך שצדיקה טוענת שהוא לא נמצא בחיים ושמשפחת חוסיני עשתה חוזה דירה על סמך שהיא היורשת היחידה והמסמך נמצא אתנו" (מוצג נ/2) (עמ' 41 שורות 8-9).
9. לשאלת בית המשפט האם הוא יודע להעריך כמה מדמי השכירות שילם השיב: "קשה להעריך באחוזים, כולם נפטרו ויש הרבה יורשים. מדובר בסכומים קטנים לכל יורשים. יש יורשים שלקחו ויש כאלה שלא רוצים לקחת. לאנשים שהלכו לבית המשפט הם באחוזים מאוד קטנים. חלק מהם לא רוצים לקחת כי זה סכומים קטנים וזה לא מכובד לקחת אותם." (עמ' 41 שורות 22-24).

עדותו של ד"ר שווקת

1. ד"ר שווקת הצהיר כי "לפי מיטב ידיעתי, שילם אחי את דמי השכירות למואמל, שהיה... המותוולי שהשכיר לו את הנכס וגבה ממנו את דמי השכירות עבור כל מי מבני משפחת נשאשיבי, שיש לו זכויות בנכס וזאת עד לפטירתו של מואמל בשנת 2005... לאחר פטירתו של מואמל, לא פנה אלי, אישית, אף לא אחד מהתובעים בדרישה לשלם לו את חלקו בדמי השכירות. עלי להודות גם, שאינני מכיר את כל מי שיש לו זכות בנכס ורבים מבעלי הזכויות מתגוררים בחו"ל ולא ידועים לנו שמותיהם ולא כתובותיהם של כל מי שיש לו חלק, כלשהו, בנכס." (סעיפים 8,10).
2. תצהירו של ד"ר שווקת זהה לתצהירו של ד"ר מותעז בכל הנוגע לתשלום דמי השכירות והפניות אל חלקם של התובעים לשם ניהול המשא ומתן וביצוע התשלומים. בחקירתו הנגדית נשאל האם לאחר שמואמאל נפטר פנו הוא או אחיו למי מהתובעים והציעו להם תשלום דמי שכירות השיב: "פנינו למר פהמי נשאשיבי ונפגשנו אתו בבית המלון שלו והוא אמר "או שאני לוקח את זה או שלא". פנינו גם למר סעיד נשאשיבי ונפגשנו אצלו בבית ושניהם סירבו לקבל את דמי השכירות, ומי שבא ופנה קיבל מאיתנו דמי שכירות ויש יותר מ100 בעלי זכויות בנכס. כל מי שיבוא יקבל." (עמ' 49 שורות 24-26). לשאלה האם הוא יודע שאחרי שמואמאל נפטר מונתה התובעת 1 כמתוולית ענה כי לא ידע וכי רק גבר יכול להיות מותאוולי (עמ' 50 שורות 26-31).
3. לשאלה האם הציע לגב' צדיקא תשלום דמי שכירות השיב: "אני לא מכיר אותה, פגשתי אותה פעמיים בבית משפט במשפט של חסן. אני לא מכיר אותה... לא ראיתי אותה בחיים שלי, מלבד בבית משפט" (עמ' 51 שורות 1-2, 12). לשאלה מדוע הוא לא שילם לתובעת את סכום דמי השכירות שמגיע לה כפי שקבע בית המשפט בתביעה של חסן השיב: "כי בחיים שלי לא פגשתי אותה. היא לא פנתה לאחי, אחי הוא האחראי, לא הגיעה אלינו. איפה אני אלך לחפש אותה?... פהמי יש לו 0.06 סנט והוא הגיע לבית משפט, איפה אלך לחפש אותם? בכל העולם?" (עמ' 51 שורות 18-20).
4. לשאלה מדוע הוא או אחיו לא שלחו שק באמצעות בא כוח התובעים השיב "היו אנשים שבאו וקיבלו, יש מסמכים שמעידים... [קיבלו] יעקוב, מורפאת חיר א-דין, נשישיבי ועוד רבים. למה הבעיה הזאת" אח שלי יתן להם דמי השכירות אין בעיה... [אחרי שנפתח המשפט] הגיע יעקוב, ביקש וקיבל...החלק של יעקוב זה הסבא. הוא זה שהוריש להם. ככה זה היה רשום במסמך." (עמ' 52 שורות 19-26). עוד השיב כי אם גב' צדיקא הייתה מגיעה אליהם הם היו נותנים לה דמי שכירות (עמ' 52 שורה 32). לשאלה האם הם לא הציעו לגב' צדיקא תשלום השיב: "אני צריך לרדוף אחרי 200 איש?" (עמ' 53 שורה 2). לשאלה האם הוא ואחיו הציעו דמי שכירות למר פהמי, לסעיד, לצדיקא השיב: "עניתי על השאלה הזאת 40 פעמים. הלכנו לפהמי לבית המלון, לסעיד בדירתו." (עמ' 53 שורה 22).

תצהירו של מר יעקוב חסן נשאשיבי

1. מר יעקוב נשאשיבי (להלן- "מר יעקוב") הצהיר בתצהיר עדות ראשית כי הוא בנו של המנוח חסן נשאשיבי שהגיש את תביעתו של חסן. מר יעקוב הוסיף כי גב' צדיקא היא דודתו - אחות אביו, ותובעת 5 היא אלמנת אביו (סעיפים 2-3). עוד הצהיר כי "...אני וחמש אחיותי הם היורשים היחידים של אבי המנוח וזה מתייחס גם לזכויות שהיו בחנות, נשוא תביעה זו. התובעת 1 איננה מייצגת אותי ולא התתי לה כח רשת לייצג אותי בתביעה זו. אני מבקש לציין, כי הנתבע ד"ר מועתז נשאשיבי שילם לי את דמי השכירות, סך של 1,650 ₪ עבור במרפאה, שהוא מחזיק בה ואין לי כנגדו כל טענה בעניין זה." (סעיפים 4-6).
2. בחקירה הנגדית אישר כי הוא, אחיותיו ואשת אביו הם היורשים (עמ' 43 שורות 15-22). לטענה כי חלקו בירושת אביו הוא 1/12 השיב "אני לא יודע מה אומר צו הירושה, יש בתי דין שמוציאים צווים והם עושים את העבודה" (עמ' 43 שורה 24). עוד העיד כי ד"ר מועתז פנה אליו במטרה לשלם לו את דמי השכירות וכי מדובר בתשלום על חשבון חלקה של המשפחה בנכס (עמ' 44 שורות 4-14).
3. לשאלה האם קיבל אישור מהמשפחה לגבות את דמי השכירות בשמם השיב "אני לקחתי את החלק שלי. מגיע לנו שכירות ואפילו לקחתי חלק מהחלק שמגיע לי מהאחראי על הוואקף, מגיע לי חלק פשוט והם לא מתחשבנים איתי" (עמ' 44 שורות 21-22). עוד השיב כי הוא לקח את הכסף (עמ' 44 שורה 26), ושנשאל אם לקח את הכסף בשבילו ענה "כן, אני לקחתי כי לא היה לי כסף וישנתי ברחובות." (עמ' 44 שורה 28). לשאלה האם נתן לדודתו – גב' צדיקא - התראה על כך שהיא לא מייצגת אותו השיב "לפי החוק הישראלי אחרי גיל 18, אני אחראי על עצמי" (עמ' 45 שורה 1).

דיון והכרעה

1. סעיף 131 לחוק הגנת הדייר קובע עילת פינוי בנסיבות שבהן "הדייר לא המשיך בתשלום דמי השכירות המגיעים ממנו". כפי שנפסק לא אחת, הימנעות מתשלום דמי השכירות מהווה עילה מוצדקת לפינוי דייר מוגן מהמושכר. נשאלת אפוא השאלה האם מדובר בענייננו במצב שבו "הדייר לא המשיך בתשלום דמי השכירות המגיעים ממנו" כלשון הסעיף. בהתאם להלכה הפסוקה יש להשיב בענייננו בשלילה על השאלה האמורה.
2. לשם הכרעה במחלוקת ראוי להזדקק למספר הבחנות שנקבעו לעניין ביצוע תשלומי דמי השכירות. בראש ובראשונה יש לציין שסעיף 131(1) לחוק הגנת הדייר פורש בפסיקה כמחייב ניתוק קבוע בהמשכיות התשלומים, ניתוק המהווה תנאי בל יעבור לקיומה של עילת פינוי לפי סעיף זה. כפי שסוכם על ידי המלומד דוד בר אופיר בספרו סוגיות בדיני הגנת הדייר, מהדורה 2, עדכון מס' 5 (פברואר 2013) (להלן- "בר אופיר") בעמ' 2-

"לא כל הפסקה בתשלום דמי השכירות נותנת לבעל הבית עילת פינוי נגד דיירו החוקי. עילה זו תקום רק כאשר הפסקת התשלום תהפוך לעניין של קבע. מצב דברים זה, של ניתוק קבוע בהמשכיות התשלומים, הוא תנאי בל יעבור להעמדתה של עילה לפי סעיף 131(1) לחוק ...(ע"א 582/61 בוכול נ' בוכהלטר, פ"ד טו 1320) ואין די בכך שיחול איחור קל ופעוט בתשלום דמי השכירות (ע"א 106/52 נקה בע"מ נ' אלואלשווילי, פ"ד ט 490)".

1. זאת ועוד, בעל בית אינו יכול ליצור עילת פינוי יש מעין בסרבו לקבל את דמי השכירות, ולפיכך לא קיימת עילת פינוי בשעה שבעל בית מסרב לקבל את דמי –השכירות (ראו בר אופיר, עמ' 7 עד 8)-

"כאשר בעל בית מסרב אפילו פעם אחת לקבל דמי-שכירות, וברור שלא שינה את עמדתו, אין הדייר חייב לחזור על פעולה ריקה מתוכן ולהציע אותם כל פעם מחדש. ברור כי בעל הבית יכול לשנות מעמדתו הסרבנית, בהודעה פשוטה המופנית לדייר או במעשה אחר שמהם עולה ברורות כי בעל הבית מוכן, מעתה ואילך, לשוב ולקבל את דמי- השכירות. מכל מקום, חבותו המחודשת של הדייר להציע ולשלם את דמי השכירות לא תקום אלא בעקבות מעשה גלוי של בעל הבית ( ע"א 160/50 לוי נ' מצא, פ"ד ח 537; ע"א 63/55 פ"ד י 190). מדברים אלה מתבקשת מסקנה כי כאשר בעל בית מסרב לקבל דמי שכירות, במשך תקופה ארוכה, אין הוא יכול לבוא לדייר בטענה שאיננו משלם את שכר הדירה. הניתוק בהמשכיות התשלומים צריך להגרם כתוצאה ישירה ממחדלו של הדייר, ולא עקב סירובו של בעל הבית (ע"א 388/64 בית שמעון (בניין) בע"מ נ' מדים בע"מ, פ"ד יט(1) 281). בעל הבית איננו רשאי לאחוז בתחבולות ותכסיסים בכדי להכשיל את הדייר ולמנוע ממנו לשלם את דמי- השכירות כסדרם, ואם אמנם ילך בעל הבית בדרך של הכשלה מכוונת מראש- הוא לא יוכל ליצור על פיה עילת פינוי (ע"א 54/50 רוזנבלט נ' טרכטנגוט, פ"ד ו' 775). לשון אחרת: החוק מטיל אמנם על הדייר חובה לדייק בתשלומים, אולם מנגד מוטלת חובה מכללא על בעל הבית שלא להכשיל את הדייר ולא למנוע ממנו את האפשרות למלא את חיוביו. ואם הפר בעל הבית חובה זו, אין הוא יכול לבסס עילת פינוי על יסוד העובדה שלא קיבל את דמי- השכירות. עילה זו נסתרת שעה שהדייר מציע תשלום לבעל הבית, וזה עומד בסירובו להיענות להצעה. ואם מילא הדייר אחר חובת ההצעה, הוא ממשיך להנות מהגנת החוק, למרות שפעולת התשלום לא הושלמה כתוצאה מהתנהגותו של בעל הבית. במצב דברים כזה רשאי הדייר לבחור לו דרך מתקבלת על הדעת לצורך מילוי חובתו, וללכת בדרך זו כל עוד לא בטל בעל הבית את סירובו. דרך זו יכולה להיות הפקדה בבנק או אף השארת התשלום בכיסו... הדייר ממשיך ליהנות מהגנת החוק ואיננו חייב לשלם את דמי השכירות עד שבעל הבית לא יגלה את דעתו כי הוא חוזר בו מסירובו (רע"א 6655/96 חן נ' אתדג'י, דינים עליון מד 799)" .

1. עוד נקבע כי בהתנהגות חסרת תום לב של בעל הבית, וכן במקרה שבו השוכר אינו יודע את כתובתו של בעל הנכס (וכאשר קיימת אי בהירות בקשר למקום התשלום או בהיעדר הוראה של בעל הבית בקשר לכך) לא קמה עילת פינוי (בר אופיר עמ' 10)-

"במקרה מסוים זה הנסיבות מצביעות על כך כי בעלת הנכס העדיפה, משיקוליה שלה, לשבת בחיבוק ידיים על פני גבייה מסודרת של דמי השכירות. בית המשפט בוודאי שאיננו צריך לעודד התנהגות מעין זו ולנקוט בצעדים דרסטיים יותר מאלה שנוקט בעל הבית עצמו לאורך השנים... (ע"א (ת"א) 3251/99 ראשון עלית חברה להשקעות ובניין בע"מ נ' זילברמן ואח', דינים מחוזי לג(10) 644).".

1. ומן הכלל אל הפרט. בענייננו מצאתי שיש לקבל את גרסתו של ד"ר מועתז שלפיה שילם את דמי השכירות לכל אותם בעלי זכויות שפנו אליו וביקשו לקבל את חלקם בדמי השכירות. ראוי להדגיש שקיימת בענייננו תמונה מורכבת מבחינת זהותו של המשכיר וזיהויו, הן בשל העובדה שהמשכיר אינו אדם אחד, וזכויות הבעלות במושכר נחלקות בין יורשים רבים. בין יחידי המשכיר עצמם לא קיימת תמימות דעים באשר למספרם של בעלי הזכויות, ובאשר לשיעור זכותם. זאת ועוד, בעבר הייתה לכאורה קיימת תמימות דעים בכל ענף משפחתי לגבי מי מבין היורשים מיצגו, כך שאחד מבני המשפחה היה מקבל את חלקה של משפחתו בדמי השכירות. תמימות דעים זו אינה קיימת עוד, כפי שניתן ללמוד בעיקר נוכח המחלוקת בין גב' צדיקא לבין אחיינה. על פי עדותה של גב צדיקא, כבר בעבר, בזמן שהדיירות המוגנת במושכר הייתה בידי גב' ריטס, שולמו דמי השכירות לכל ענף משפחתי לאחר שנציג המשפחה היה פונה לגב' ריטס ומציג בפניה את לוח הזכויות המעיד על חלקו. ברבות השנים גדל עד מאוד מספר הזכאים, ואף שמדובר בבני משפחה מורחבת, אין יחידיה מכירים את כולם, כאמור אף לא קיימת תמימות דעים באשר לשיעור זכותו של כל ענף משפחתי ובאשר לזהות הנציג המוסמך לקבל עבור בני משפחתו את חלקם.
2. כלל מצאתי שד"ר מועתז אכן שילם את דמי השכירות לכל בעל זכויות שפנה אליו והוכיח בפני את חלקו. עוד מצאתי שיש לקבל את עדותו ואת עדותו של ד"ר שווקת שלפיה פנו השניים מיוזמתם לאחדים מבעלי הזכויות שעל זכויותיהם ידעו, וניסו להידבר עמם על מנת לשלם להם, ואולם אלו סירבו. שני הנתבעים העידו שהם לא ידעו על כך שגב' צדיקא היא המייצגת את בני משפחתה. שהיא מעולם לא פנתה אליהם ולא דרשה את דמי השכירות. ברגע שפנה אליהם אחיינה, בנו של חסן, ודרש את דמי השכירות, הם שולמו לו במלואם, כפי שהעיד גם מר יעקוב עצמו. גב' צדיקא טענה שהיא לא פנתה אל ד"ר מועתז ולא דרשה ממנו את דמי השכירות המגיעים לה. ניתן להתרשם מעדותה שלא רק ששיעור זכותה בדמי השכירות אינו ברור, היא אף הפריזה בהיקף שיעור הזכות, מבלי לבסס את טענותיה בדרך כלשהי. עוד ניתן להתרשם שבשל המחלוקת עם ד"ר מועתז, הטענות לגבי זכותו הפגומה במושכר, החשד לקנוניה, והמחלוקת על תוצאת פסק הדין בתביעתו של חסן, נמנעו בני משפחתה במהלך השנים לגבות את דמי השכירות מד"ר מועתז, לא בהכרח בשל טעמים תמי לב. מעבר לוויכוח בין משפחתה לבין ד"ר מועתז, התברר כאמור במהלך שמיעת הראיות שוויכוח באשר לזכויות קיים גם במשפחתה שלה. בן אחיה, בנו של חסן, שלטענתה היא המייצגת של זכויותיו כמו גם של זכויות כלל בני משפחתו, כופר בזכותה והוא עצמו גבה מד"ר מועתז את דמי השכירות שלו זכאי כלל הענף המשפחתי. גב' צדיקא טענה שרק יומיים לפני עדותה בפני נודע על כך, ואולם בכל מקרה אין בכך כדי לשנות את העובדה שדמי השכירות עבורה נגבו.
3. אשר למר פהמי, אף הוא טען שהוא מייצג את כלל בני משפחתו. בתצהיר עדותו הראשית טען מר פהמי כי הוא נפגש עם הנתבעים בבית המלון שבבעלותו, ודרש את תשלום דמי השכירות המגיעים לו, ואולם הנתבעים לא הסכימו לשלמם. בחקירתו הנגדית טען שהנתבעים שיקרו כאשר העידו שהם פנו אליו ובקשו לשלם לו את דמי השכירות. ד"ר מועתז העיד מנגד כי מר פהמי מעולם לא פנה אליו בדרישה לשלם את דמי השכירות. נהפוך הוא. הוא פנה אל מר פהמי ובפגישות שנערכו בבית המלון ביקש לשלם לו את דמי השכירות, ואולם מר פהמי סירב, ודרש ממנו למכור לו את המושכר, או לחילופין להעלות את דמי השכירות החודשיים. כך השיב גם בחקירתו הנגדית. מצאתי שיש להעדיף את עדותו של ד"ר מועתז, הן לאור התמורות שחלו בעדותו של מר פהמי באשר להיקף זכויותיו, כפי שפירטתי לעיל, הן מאחר שמדובר בסכום נמוך. שני הצדדים העידו על פגישה בבית המלון, וסביר להניח שאם אכן נפגשו לא הייתה כל מניעה לד"ר מועתז לשלם למר פהמי 7 דינר לשנה. התרשמתי שמר פהמי כמו גם יורשים אחרים סירבו לקבל את דמי השכירות בשל המחלוקת על גובהם, ואולי גם כדי לייצר עילת פינוי.
4. מר סעאד הצהיר בתצהיר עדות ראשית כי ד"ר מועתז מעולם לא הציע לו לשלם לו את דמי השכירות. לעומת זאת, במהלך חקירתו הנגדית השיב במפורש שהוא סירב לקבל את חלקו בדמי השכירות בשל המחלוקת על גובהם. ד"ר מועתז העיד כי איש מבני משפחתו של סעאד לא פנה אליו מעולם, לא הבהיר מי מבין יורשי אביו של סעאד הוא בעל הזכות לגבות את דמי השכירות. הוא עצמו פנה אל סעאד לפני מספר שנים ובמהלך פגישה בדירתו של סעאד הציע לשלם לו את דמי השכירות ואולם מר סעאד דחה את ההצעה. מר בהאאי השיב בתחילה שהוא מייצג את שאר בני משפחתו, וכאשר הוצגה לו קבלה שלפיה שולמו דמי השכירות לאחיו השיב שהוא אינו יודע על כך. ד"ר מועתז השיב שהוא אינו מכיר את מר בהאאי ולראשונה נודע לו עליו בעקבות הגשת התביעה. לעומת זאת אחיו של מר בהאאי פנה אליו, הודיע לו שהוא מייצג את כלל בני המשפחה ועל בסיס זאת שילם לו את דמי השכירות המגיעים לאותו ענף במשפחה.
5. עולה מהמקובץ שמצד אחד בעלי הזכויות במושכר רבים וקיימות ביניהם מחלוקות באשר לשיעור זכותו של כל אחד מהם, שכן מספר נציגים מאותו ענף משפחתי דורשים את אותן זכויות, ועל כן לא ברור למי יש לשלם את שברירי דמי השכירות. מצד שני ניתן להתרשם שהתובעים שבפני חולקים על עצם השכרת המושכר ועל גובה דמי השכירות, ועל כן הם מבקשים לפנות את הדייר המוגן בין היתר באמצעות הימנעות מקבלת דמי השכירות. בנסיבות האמורות לא ניתן לומר שד"ר מועתז 'לא המשיך בתשלום דמי השכירות המגיעים ממנו', כנדרש על פי הסעיף, אלא שהמשכירים נמנעו כאמור מקבלת דמי השכירות בחוסר תום לב, ועל מנת לייצר עילת פינוי. התרשמתי שד"ר מועתז דווקא התמיד בניסיונות לשלם את דמי השכירות, שילם לכל מי מבעלי הזכויות שפנה אליו, אף פנה לחלק מהיורשים שהיו ידועים לו ואשר סירבו לקבל את חלקם בשל המחלוקת על גובה דמי השכירות.
6. בנסיבות האמורות לא מצאתי שקמה עילה לפינויו של ד"ר מועתז מהמושכר. במאמר מוסגר אציין שככל שהייתי מוצאת שיש לפנותו מהמושכר, זכאי היה ד"ר מועתז לסעד מן הצדק בשל כל אותן נסיבות שציינתי.

סיכום

1. אשר על כן אני דוחה את התביעה.
2. התובעים ישלמו לנתבעים את הוצאותיהם, וכן שכר טרחת עו"ד בסכום של 15,000 ₪, בתוך 30 ימים. ככל שההוצאות לא ישולמו עד המועד האמור, יתווספו לסכומים הפרשי הצמדה וריבית כדין.

5129371

54678313

ניתן היום, ט"ז כסלו תשע"ה, 08 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.