לאחר שבחנתי טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה לפיה יש לדחות את טענת הנתבעים לעניין העדר סמכות מקומית ולהותיר את הדיון בתיק בבית משפט זה. זאת, משני הטעמים הבאים.

הטעם הראשון הינו כי תניית השיפוט הייחודית המופיעה בסעיף 18.12 להסכם המכר הינה תניה המקימה חזקת קיפוח בהתאם להוראת סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: "החוק"), חזקה אשר לא נסתרה, ועל כן דין התניה להתבטל.

על המגמות בפסיקה לאחר תיקון החוק מ-2004 ועל הדין בהקשר זה, עמדתי בהרחבה בע"ר (חי') 51963-05-11 דראל-רם בע"מ נ' גורארי (02.01.2012) וכן בת"א (חי') 22046-10-09 מאיר חברה למכוניות ומשאיות בע"מ נ' קרן (27.5.10) (להלן: "עניין קרן").

כפי שפירטתי שם - והצדדים מופנים להנמקה שם כאילו פורטה גם בהחלטה זו - כיום די בכך שתנאי בחוזה מתנה על הוראות הדין בנוגע לסמכות שיפוט על מנת להקים חזקת קיפוח ולהעביר את הנטל אל הספק לסתור את החזקה. אמנם המרחק בין בית המשפט המוסמך על פי הוראות הדין - במחוז חיפה - לבין בית המשפט בפתח תקוה לו נתונה הסמכות בהתאם תנאי בחוזה, אינו גדול מאד והדעת נותנת כי לא ירתיע את התובעת מהמשך ניהול ההליך. עם זאת, כיום, מבחן ההרתעה אשר משל בכיפה לפני התיקון, הינו רק אחד השיקולים המובאים בחשבון בבחינה האם עלה בידי הספק לסתור את החזקה, ובענייננו הנתבעים לא העלו כל טענה בנוגע לסתירת החזקה וממילא לא עמדו בנטל המוטל עליהם לעניין זה, ועל כן מבחן ההרתעה לבדו אינו מכריע את הכף.

אשר לטענת הנתבעים כי לא נטען בכתב התביעה כי החוזה הינו חוזה אחיד וכי תניית השיפוט הייחודית הינה מקפחת, אפנה את הצדדים לדברים שנאמרו על ידי בהקשר זה בעניין קרן הנ"ל. במועד הגשת תביעה אין תובע יודע אם נתבע יבחר להעלות טענת העדר סמכות מקומית ואין מוטלת עליו חובה "לעורר שדים מרבצם". ככל שתועלה טענה בהקשר זה ע"י נתבע, יהא רשאי אז התובע להתייחס אליה. זוהי הגישה המקובלת בפסיקת הערכאות הדיוניות. אל הפסיקה הבודדה אשר הגיעה למסקנה אחרת התייחסתי בעניין קרן הנ"ל והבהרתי מדוע לטעמי, בכל הכבוד הראוי, היא מבוססת על פרשנות בלתי נכונה של ההלכה הפסוקה בעניין אחר, שאינה רלבנטית לסוגיה זו.

אשר לטענת הנתבעים כי לא הוכח שהחוזה הינו חוזה אחיד. כידוע, אין צורך שכל תנאי החוזה יהיו אחידים, אלא די בכך שמקצת מתנאי החוזה נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם (סעיף 2 לחוק), ובענייננו על פני הדברים נראה כי הסכם המכר - שנחתם בין רוכשת דירה לבין חברה קבלנית - עונה להגדרה זאת. הנתבעים לא טענו במפורש כי תנאי החוזה, ולו מקצתם, לא נקבעו מראש ע"י החברה הקבלנית, טענה אשר ממילא יש לתמוך בתצהיר, וכזה לא צורף על ידם.

משלא נסתרה חזקת הקיפוח הקבועה בחוק, התוצאה הינה כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד וכי יש להורות על ביטולו.

הטעם הנוסף המצדיק הותרת הדיון בבית משפט זה הינו השלב הדיוני בו הועלתה הטענה. אמת, נכון הדבר, כי הנתבעים העלו את הטענה בדבר העדר סמכות מקומית בכתב ההגנה. אולם להגשת כתב ההגנה בתיק זה קדמה התדיינות ארכנית, לרבות דיונים פרונטליים בבית המשפט שכללה חקירות מצהירים. אף אם הסמכות למתן החלטה בסעדים זמניים נתונה גם לבית משפט שאינו מוסמך לדון בתביעה עצמה, וזאת מכוח סמכותו הטבועה, אין הדבר מונע העלאת טענה בדבר חוסר סמכות, בדיוק כפי שהנתבעים טענו לחוסר סמכות עניינית במסגרת הדיון בסעדים הזמניים, ובדיוק כפי שטענו לחוסר סמכות עניינית ומקומית במסגרת הדיון בסעד הזמני שהתקיים בפני בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 14331-09-12.

בענייננו, ככל שלבית משפט זה לא היתה נתונה הסמכות, פגם זה נרפא באי-העלאת הטענה במועד בו ראוי היה להעלותה [ע"א 487/64 רוט נ' פישר, פ"ד יט(2) 148 (1965); רע"א 481/89 מארק פקג'ינג סיסטמס אינק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד מד(1) 113 (1989)].

ודוק; אין משמעות הדבר כי לטעמי בכל פעם בו התקיימה התדיינות כלשהי לפני הגשת כתב הגנה בגדרה לא הועלתה טענת חוסר סמכות מקומית, יהא נתבע מנוע מלהישמע בטענה זו מאוחר יותר. אלא שהיקף ההתדיינות בתיק זה עבר "מסה קריטית" מסויימת, ולכן אף שהתשובה לשאלה מהי ה"הזדמנות הראשונה" להעלאת טענת חוסר סמכות מקומית, נענית בדרך כלל בתשובה - במועד הגשת כתב ההגנה, הרי שבענייננו יש לקבוע כי ההזדמנות הראשונה היתה בעת הדיון בבקשות הרבות שקדמו לכך [השוו, לדוגמא: ת"א 12905-09-11 ימקו-ידפז תעשיות בע"מ נ' מועלם (15.4.12), בסעיף 5].

גם מטעם זה, אפוא, של מועד העלאת הטענה בדבר סמכות מקומית, אין מקום לקבלה.

אציין, כי לא נעלמה מעיניי החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 14331-09-12 (בו עיינתי באמצעות נט המשפט) להעביר את הדיון בתיק האמור לבית המשפט המחוזי בפתח תקוה. הדעת נותנת כי החלטה זו נבעה מכך שבפני בית המשפט המחוזי מחד אכן הועלתה טענת הסמכות המקומית בהזדמנות הראשונה ועוד במסגרת הדיון בסעד הזמני, ומאידך לא הועלתה טענה לעניין היותה של תניית השיפוט משום תנאי מקפח בחוזה אחיד.

סיכומו של דבר – הדיון בתיק זה יימשך בבית משפט זה.

הנתבעים ישלמו לתובעת שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 1,170 ₪, תוך 30 ימים מהיום.

בשים לב להשפעה שעשויה להיות לתוצאת הדיון בת"א 14331-09-12 על הדיון בתיק זה, בשלב זה לא ייקבע קדם משפט. התובעת תגיש הודעת עדכון בנוגע להתקדמות ההליכים תוך 90 יום מהיום.

התיק יובא לעיוני ביום 03.03.13.

ניתנה היום, ט"ו כסלו תשע"ג, 29 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.