1. לפני תובענה לסעד הצהרתי לפיו טרם התקיימו התנאים הקבועים בהסכם בין המבקשת (להלן – רמט) לבין המשיבה (להלן – רולצור) המקנים לרולצור את הזכות להגיש תביעה נגד רמט ולפתוח נגדה בהליך בוררות, וכי התביעה שהוגשה ע"י רמט נגד רולצור אינה ראויה להתברר בהליך בוררות, כי אם בבית המשפט.

רקע עובדתי

2. ביום 12.2.09 התקשרה רמט עם רכבת ישראל, בעקבות מכרז בו זכתה, בהסכם להקמת שלד "תחנת האומה" בירושלים עבור קו הרכבת המהיר מתל אביב לירושלים. בהמשך לכך התקשרה רמט, ביום 10.12.09, עם רולצור בהסכם לפיו רולצור תשמש קבלן משנה של רמט בכל הקשור לעבודות כרייה, התזה וברגים בפרויקט. הסכם זה כלל תניית בוררות, שנוסחה כדלהלן (ס' 22 להסכם בין הצדדים):

"כל מחלוקת שתתעורר בין רמט לבין קבלן המשנה בקשר לביצוע העבודה ו/או בקשר להסכם זה ולא תבוא לידי פתרון בין מנכ"ל רמט ומנכ"ל רולצור בתוך 10 ימים תועבר להכרעה בין עמירם סיון לבני הראל. במידה ולא נמצא פתרון תוך 10 ימים נוספים, תועבר ההכרעה לבוררות. יודגש כי הבוררות תחול רק לאחר גמר עבודות הקבלן המשנה ולא תוך כדי עבודה. הבוררות תתנהל בפני מהנדס אשר ימונה בהסכמה על ידי שני הצדדים, ובהעדר הסכמה כאמור בתוך 7 יום ממועד פניית מי מהצדדים למשנהו, ע"י יו"ר אגודת האינג'ינרים והארכיטקטים בישראל (להלן: "הבורר"). הבורר יהיה כבול להוראות הדין המהותי, אך יהיה משוחרר מדיני הראיות ומכללי הפרוצדורה. הבורר ייתן את פסק הבורר בתוך, לכל היותר, חודש אחד ממועד תחילת הבוררות ויידרש לנמק את פסקו. חתימת הצדדים על הסכם מחתימה על הסכם בוררות".

3. אין חולק כי ביום 15.7.11 סיימה רולצור את העבודות על פי ההסכם. ביום 23.11.11 פנתה רולצור לרמט בדרישה לקיום בוררות, וביום 28.11.11 פנתה למהנדס שמואל אנגל, יו"ר ארגון המהנדסים והאדריכלים העצמאיים בישראל, בבקשה למינוי בורר. המהנדס אנגל מינה את המהנדס דוד גת כבורר בסכסוך, וביום 20.3.12, חרף הצהרותיה של רמט כי היא אינה מכירה בהליך הבוררות, הגישה רולצור לבורר כתב תביעה נגד רמט על סך כ-10 מיליון ₪: סך כ-1.8 מיליון ₪ בגין חשבונות מאושרים ששולמו לרמט, על פי טענת רולצור, ע"י הרכבת, ועוד סך כ-8 מיליון ₪ בגין חשבונות לא מאושרים.

טענות רמט

4. רמט טוענת כי מעולם לא הסכימה כי תביעותיה של רולצור הנסבות על החלטות הרכבת יידונו בבוררות. טענתה היא כי ס' 3 להסכם קובע את עקרון העל של ההסכם, ועל פיו זכאותה של רולצור כלפי רמט היא "גב אל גב" לזכאותה של רמט כלפי הרכבת. על פי עיקרון זה, ועל פי אומד דעת הצדדים להסכם, תניית הבוררות שבהסכם חלה רק על תביעות רולצור שאינן "גב אל גב", ואילו תביעות ה"גב אל גב" אינן אמורות להתברר כלל בבוררות. תביעות ה"גב אל גב" צריכות להתברר בהשתתפות שלוש צלעותיו של הסכסוך, רולצור, רמט והרכבת, ולפיכך יש לבררן בבית המשפט.

5. רמט מוסיפה וטוענת כי טרם התקיימו התנאים המקנים לרולצור את הזכות להגיש תביעה נגד רמט ולפתוח נגדה בהליך בוררות, זאת בהסתמך על ס' 3(ו) להסכם שבין הצדדים, ועל פיו תהא רולצור רשאית לתבוע את רמט, רק אם מזמין העבודה, רכבת ישראל, לא יאשר את תביעותיה. ככל שהרכבת מאשרת, ולו חלקית, את תביעת רולצור, לא עומדת לרולצור הזכות לתבוע את רמט. רמט מוסיפה וטוענת כי חלקה הארי של תביעת רולצור מצוי עדיין בשלבי משא ומתן ובדיונים בין רמט והרכבת, וגם תביעות שנדחו בעבר ע"י הרכבת, עולות לבחינה נוספת. לפיכך, טרם בשלה העת להגשת תביעה נגד רמט.

6. רמט טוענת עוד כי גם אם יקבע כי קיימת תניית בוררות תקפה בין הצדדים, גם בהתייחס לתביעות ה"גב אל גב", הרי מבחני הנחיצות הדיונית והמהותית, על פי ההלכה הפסוקה, מחייבים לבחון את הסכסוך, על שלוש צלעותיו, כמקשה אחת, במסגרת פורום אחד בבית המשפט בו תיטול חלק גם הרכבת. זאת, מבלי שיפוצל הדיון לשני הליכים משפטיים נפרדים, האחד בבוררות והשני בבית משפט.

7. רמט טענה בתובענתה כי לא התקיימו התנאים המקדמיים, המדרגיים, שנקבעו בתניית הבוררות המאפשרים לרולצור לפתוח בהליך בוררות. עוד טענה כי הבורר אותו ביקשה רולצור למנות, מונה שלא ע"י הגורם הממנה שנקבע בתניית הבוררות ולפיכך הוא חסר סמכות. בסיכומיה ויתרה רמט על טענה זו, והודיעה כי היא מסכימה כי התביעות שימצאו כשירות להתברר בבוררות, תבוררנה בפני הבורר שמונה, המהנדס דוד גת (בע' 21 לפרוטוקול).

8. בסיכומיה הבהירה רמט כי אין היא חולקת על תחולתה של תניית הבוררות בכל המתייחס לתביעות רולצור בגין חשבונות שאושרו ע"י הרכבת, או בכל המתייחס לתביעות רולצור שאינן נוגעות לרכבת. טענותיה לאי תחולת תניית הבוררות מתייחסות, אפוא, רק לתביעות רולצור בגין חשבונות שלא אושרו ע"י הרכבת. עוד הדגישה רמט כי היא מסכימה לנהל כל הליך לבירור התביעה, אם בדרך של בוררות ואם בדרך של הליך בבית המשפט, ובלבד שבירור זה ייעשה בפורום אחד בהשתתפות הרכבת כצד חיוני ונדרש לבירור.

טענות רולצור

9. רולצור טוענת כי נוסחו של ההסכם ברור ומובן, ודווקא המו"מ הממושך שהתנהל בין הצדדים מעיד על גמירות דעתם. ההסכם בין הצדדים, ששוויו כ-25 מיליון ₪, נכרת לאחר משא ומתן ארוך, שראשיתו עוד בחודש ינואר וסיומו בחודש דצמבר 2009. בין הצדדים נערכו אין ספור פגישות, דיונים והתייעצויות, במהלכן הוחלפו מעל 15 טיוטות, עד אשר נחתם ההסכם. לפיכך, כל טענה נגד נוסחו הברור של ההסכם, נדונה לכישלון.

10. רולצור מוסיפה וטוענת כי אין מדובר בהסכם "גב אל גב" קלאסי. לטענתה, כולל ההסכם תניות החורגות ממתכונת "גב אל גב", בהן התניה שבס' 3 להסכם ועל פיה חובתה של רמט לשלם לרולצור על עבודותיה אינה תלויה בתשלום תמורתן ע"י הרכבת.

11. עוד טוענת רולצור כי עמדתה הנחרצת לכל אורך המשא ומתן היתה, כי תיתן הנחה לרמט על המחירים המוסכמים, רק בכפוף לזכות תביעה ישירה שתעמוד לה כנגד רמט, בכפוף למנגנון מהיר של בוררות בפני איש מקצוע, ובמנותק ממנגנון "גב אל גב". רק לאחר שנושא זה סוכם לשביעות רצונה, בטיוטת 7.12.09, הסכימה לחתום על ההסכם.

12. רולצור טוענת כי לשונה הגורפת של תניית הבוררות מעידה, כי כל מחלוקת בין הצדדים תובא להכרעה בפני בורר. מדובר בתנייה עצמאית המתייחסת ל"כל מחלוקת" שהיא בין הצדדים, וטענות רמט אינן אלא ניסיון לאכוף טיוטות הסכם ולהעדיפן על פני ההסכם החתום.

13. רולצור טוענת עוד כי בשלו התנאים להפניית הסכסוך לבוררות, בין אם ההתדיינות עם הרכבת מוצתה ובין אם לאו. רולצור סיימה עבודתה באתר כבר לפני כשנה וחצי, ואין לצפות כי תמתין עד לקץ הימים להיפרע כדי המגיע לה.

14. רולצור טוענת כי הכלל הוא כי יש לכבד הסכמי בוררות, ולא מתקיימים בענייננו החריגים שנמנו בפסיקה לכלל זה. יתר על כן, מדובר במקרה בו צפו הצדדים מראש כי בוררות ביניהם עשויה להקיף רק חלק מן הצדדים המעורבים, וקיבלו זאת על עצמם. לפיכך, אין לשעות לטענות המבקשת לפיצול הדיון בשל כך.

התוצאה

15. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל חלקית את התובענה, ולקבוע כי לא ניתן לברר במסגרת הבוררות את תביעות רולצור שהן תביעות "גב אל גב", שלא אושרו ע"י הרכבת. זאת, הן מן הטעם שפרשנות ההסכם לפי אומד דעת הצדדים, מובילה למסקנה כי תניית הבוררות אינה חלה על תביעות "גב אל גב" שלא אושרו ע"י הרכבת, והן מן הטעם שמתקיימים בענייננו מבחני הנחיצות הדיונית והמהותית, המחייבים בירורן של תביעות אלה, יחד עם הרכבת, בבית המשפט. עוד יש לקבוע כי ניתן לקיים את הבוררות, בפני הבורר שמונה, המהנדס דוד גת, בכל המתייחס לתביעות רולצור בגין חשבונות שאושרו ע"י הרכבת, או בגין תביעות רולצור שאינן קשורות לרכבת.

דיון והכרעה

16. אין חולק כי קיימת בהסכם שבין הצדדים תניית בוררות תקפה. טענת רמט היא, כי תניה זו חלה רק על תביעות רולצור שאינן "גב אל גב" עם הרכבת, ואילו תביעות רולצור הנסבות על החלטות הרכבת, תביעות ה"גב אל גב", אמורות להתברר בבית משפט, באופן שיאפשר בירורן בצוותא חדא עם הרכבת. מחלוקת זו, כפי שיפורט להלן, מתמקדת באומד דעת הצדדים להסכם בכל המתייחס לזיקה שבין תניית הבוררות הקבועה בס' 22 להסכם, לבין הסיפא לס' 3(ו) להסכם הקובע כדלהלן:

"במידה ויוגשו ע"י קבלן המשנה תביעות בעניינים הנוגעים לעבודתו, ובמידה ותביעות אלו יאושרו וישולמו ע"י המזמין, יקוזזו מסכומים אלה 12% בגין הוצאות ניהול ורווח הקבלן הראשי רמט. במידה ומזמין העבודה לא יאשר תביעות כנ"ל של קבלן המשנה יהיה רשאי קבלן המשנה לתבוע את תשלומן מרמט" (ההדגשה אינה במקור).

17. ס' 3(ו) סיפא מקנה לרולצור זכות לתבוע את רמט אם הרכבת לא תאשר את תביעותיה של רולצור. רמט איננה חולקת על זכותה של רולצור לתבוע את רמט כאמור, אולם טענתה היא כי מעולם לא הסכימה כי תביעה כזו, החושפת את רמט לסיכון של מיליוני שקלים ללא אפשרות שיפוי והיא בבחינת "התאבדות מסחרית", תתברר בבוררות ללא הרכבת. לטענת רמט, ס' 3(ו) עוסק בזכות התביעה של רולצור ולא בפורום בו תתברר תביעה זו. עוד היא טוענת כי הסיפא לסעיף 3(ו) הוכנסה ע"י רולצור להסכם, 3 ימים לפני חתימתו, מבלי שהוסכם כי תביעה כזו תבורר אף היא בבוררות, ומבלי להעמיד את רמט, שבשלב זה לא היתה מיוצגת ע"י עורך דין, על משמעותה בכל הנוגע לפורום שיברר תביעה כזו.

18. את טענותיה לאומד דעת הצדדים מעגנת רמט בעיקרון ה"גב אל גב" שנקבע ביסוד ההסכם. רמט טוענת כי בס' 3(רישא) להסכם נקבע עקרון העל של ההסכם ועל פיו זכאותה של רולצור כלפי רמט היא "גב אל גב" לזכאותה של רמט כלפי הרכבת. עיקרון זה, המקובל בהסכמים מעין אלה, קיבל ביטוי לאורך כל ההסכם. כך החיל ההסכם על הצדדים לו, את מערכת ההסכמים שבין רמט ובין הרכבת (ס' 2.1 להסכם), ורולצור קיבלה על עצמה את כל התחייבויות רמט כלפי הרכבת (ס' 2.2 להסכם). עיקרון זה אף נקבע במפורש במספר סעיפים בהסכם. כך נקבע כי אישורי החשבונות והתשלומים לקבלן המשנה יתבצעו "גב אל גב" עם אישורי המזמין והתשלום לרמט (ס' 3 רישא להסכם), כי התשלום לרולצור יתבצע לאחר קבלת התשלום בפועל מן המזמין (ס' 3(ב) להסכם), וכי רמט זכאית ל-12% מכל סכום שיאושר ע"י הרכבת בגין עבודות נוספות שיבוצעו ע"י רולצור (ס' 3(ה) להסכם). כנגזרת של עקרון זה, הובהר בהסכם כי מערכת היחסים שבין הצדדים קשורה קשר בל יינתק למערכת היחסים שבין רמט ורכבת. על עקרון על זה הושתתה המערכת ההסכמית שבין הצדדים, ועל בסיסו בלבד קמה זכותה של רולצור לתבוע כספים מרמט. בהתאם לעיקרון זה נקבע, בנוסחו המקורי של ס' 3(ו), בראשית המו"מ לכריתת ההסכם, כי היה והרכבת לא תאשר תביעות של רולצור, תהא רשאית רולצור לתבוע את רמט, ובלבד שהתביעה תוגש גם נגד הרכבת, שאם לא כן תימחק התביעה נגד רמט. תנאי זה היה קיים בהסכם בכפיפה אחת עם תניית הבוררות, לפיכך ברי כי הוא עסק בזכות התביעה המהותית של רולצור כלפי רמט, ולא בפורום בו תתברר תביעה זו. אף שתנאי זה נמחק בנוסחו הסופי של ההסכם, רמט לא התכוונה מעולם להתדיין עם רולצור, בעניינים הקשורים לרכבת, ללא השתתפות הרכבת בהתדיינות. עוד טוענת רמט כי הסיפא לס' 3(ו) המאפשר לרולצור לתבוע מרמט תביעות שלא אושרו ע"י הרכבת, הוסף ע"י בא כוחה של רולצור, בחוסר תום לב, בתקופה בה רמט לא היתה מיוצגת, מבלי להעמיד את רמט על משמעות התוספת בכל המתייחס לפורום בו יתבררו תביעות רולצור. לחלופין טוענת רמט כי הסכמתה לתוספת זו עולה כדי טעות, ולפיכך יש להורות על ביטולה.

פרשנות ההסכם

19. על פי לשונו של ההסכם, עולה, לכאורה, כי תניית הבוררות חלה על כל מחלוקת שתתעורר בין הצדדים. חרף זאת, מסקנתי היא שעלה בידי רמט להוכיח, כי על פי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא נלמד מתכלית החוזה ונסיבות כריתתו, תניית הבוררות לא תחול על תביעות רולצור לפי ס' 3(ו) להסכם, דהיינו על תביעות ה"גב אל גב" שלא אושרו ע"י הרכבת.

20. בענייננו, החוזה שבין הצדדים נכרת בטרם חקיקת חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), התשע"א-2011, ולפיכך חלים עליו דיני פרשנות החוזים טרם התיקון (ע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 22.3.11). לעובדה זו אין משמעות מהותית, נוכח פסיקתו של בית המשפט העליון כי התיקון האמור אימץ, למעשה, את הלכות אפרופים ומגדלי הירקות (רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ, ניתן ביום 26.2.12, ע"א 1062/09 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ד"ר בינר, בס' 12 לחוות דעתה של כב' השופטת מ' נאור, ניתן ביום 27.3.12, דנ"א 1797/12 ליסטר נ' פרידנברג, בס' 11 להחלטה, ניתנה ביום 16.8.12). על פי ההלכה, גם לאחר התיקון, ללשון החוזה משקל משמעותי אך לא משקל מכריע. כך נפסק, לאחר התיקון, כי -

"חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות הענין, בכפוף לחזקה פרשנית - ניתנת לסתירה - שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים בהם למד בית המשפט, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה - עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית. ודוקו: קיומה של החזקה מבטא את משקלה החשוב והמשמעותי של לשון החוזה; לעומת זאת, היותה ניתנת לסתירה משקפת את העובדה כי משקלה של הלשון, חרף חשיבותה, אינו מכריע או בלעדי" (רע"א 3961/10, שם).

בענייננו, כאמור, עלה בידי רמט לסתור את המסקנה העולה, לכאורה, מלשון ההסכם.

21. אין, למעשה, מחלוקת של ממש כי עיקרון ה"גב אל גב" חולש על ההסכם בין הצדדים. עיקרון זה נקבע מפורשות בס' 3 רישא להסכם הקובע: "מובהר בזאת כי אישורי החשבונות והתשלומים לקבלן המשנה יתבצעו "גב אל גב" עם אישורי המזמין והתשלום לרמט ובהתאמות המתבקשות ע"פ הסכם זה". רולצור טוענת בתשובתה כי אין מדובר בהסכם "גב אל גב" מלא, וכי ההסכם כולל תניות החורגות ממתכונת "גב אל גב". כך למשל, קובע ס' 3 להסכם כי אם מזמין העבודה לא ישלם לרמט במועד, עדיין תחול על רמט החובה לשלם לרולצור. טענה זו נכונה אך חלקית. אמנם ההסכם מחייב את רמט לשלם לרולצור, גם אם הרכבת לא תשלם לרמט, אך זאת רק בגין חשבונות שאושרו ע"י הרכבת. לא הוטלה על רמט חובת תשלום מקום בו מדובר בחשבונות שלא אושרו ע"י הרכבת. על משמעותו של חשבון מאושר עמד מנכ"ל רמט, מר בן עמרם, בעדותו: "ברגע שיש חשבון מאושר, אני מבחינתי הולך עם זה לבנק ומקבל כסף. יש לי הבטחה מהרכבת שיש לי כסף ואני יכול לשלם. כלומר מקבל אובליגו נוסף מהבנק ויכול לשלם. אני כמנהל החברה ברגע שיש לי אישור חתימה של הרכבת, אני הולך עם זה לבנק ומקבל על זה כסף" (בע' 4 לפרוטוקול).

22. למעשה, אין חולק כי סעיף 3(ו) סיפא להסכם מהווה חריג לעיקרון ה"גב אל גב". רולצור ציינה זאת מפורשות בס' 15 לכתב תביעתה שהוגש לבורר, כמצוטט להלן:

"כן נקבע בהסכם כי במידה ויוגשו ע"י רולצור תביעות בעניינים הנוגעים לעבודות הגורם המקצועי והרכבת לא תאשר תביעות אלה, תהיה רשאית רולצור לתבוע את תשלומן מרמט [ס' 3(ו) להסכם]. יוער כי סעיף זה אשר הינו חריג ברור לעיקרון ה'גב אל גב' הוכנס להסכם לפי דרישתה המפורשת של רולצור וכתנאי למתן ההנחה הנזכרת לעיל." (ההדגשות במקור).

רולצור מסכימה, אפוא, כי הוראת ס' 3(ו) להסכם מהווה "חריג ברור" לעיקרון ה'גב אל גב' שביסוד ההסכם. טענתה היא כי החריג הוכנס להסכם משני טעמים: האחד, דרישתה הבלתי מתפשרת לכל אורך המו"מ להכנסת הסעיף. והשני, התנאת מתן הנחה לרמט בשיעור 10.5% בהכנסת הסעיף.

שני טעמים אלה נסתרו, כפי שיפורט בהמשך.

23. המשא ומתן בין הצדדים ארך כשנה, ובמהלכו נכנסה רמט להקפאת הליכים. בין הצדדים הוחלפו 13 טיוטות הסכם, הראשונה שבהן ביום 18.1.09 והאחרונה ביום 9.12.09. סקירת טיוטות ההסכם מראשית המשא ומתן ועד לחתימת ההסכם מעלה, כי בראשית המשא ומתן, וגם לקראת סופו, נכללה בהסכם הוראה חד משמעית השוללת את זכותה של רולצור לתשלום בגין תביעות שלא אושרו ע"י הרכבת: "מודגש בזאת כי קבלן המשנה לא יהיה זכאי לתשלום עבור תביעות אשר לא אושרו ע"י המזמין" (ס' 3(ו) לטיוטת ההסכם מיום 18.1.09, ס' 3(ח) לטיוטות מיום 15.11.09 מיום 3.12.09, מיום 4.12.09, ומיום 6.12.09). מאידך, בחלק מן הטיוטות, בעיקר באמצעו של המשא ומתן, ניתנה לרולצור הזכות לתבוע את רמט, בתביעות מסוימות אשר לא אושרו ע"י המזמין, אולם במקרה זה, הותנה מפורשות כי רולצור תגיש את תביעתה גם נגד המזמין, וכי ככל ש"לא הוגשה התביעה גם כנגד המזמין, תימחק התביעה כנגד רמט" (ס' 3(ו) ו-(ז) לטיוטת ההסכם מיום 1.2.09, ס' 3(ח) ו-(ט) לטיוטת ההסכם מיום 24.3.09, מיום 26.4.09 מיום 11.6.09, ומיום 30.11.09).

24. סקירת הטיוטות שהוחלפו במהלך המשא ומתן מעלה, אפוא, כי בחלק מן הטיוטות נשללה מרולצור לחלוטין הזכות לתשלום בגין תביעות שלא אושרו ע"י הרכבת, ואילו בחלק מן הטיוטות הוקנתה לרולצור זכות תביעה כלפי רמט בגין תביעות שלא אושרו ע"י הרכבת. יחד עם זאת, בכל הטיוטות שהקנו לרולצור זכות תביעה כלפי רמט בגין תביעות שלא אושרו ע"י הרכבת, הותנתה זכות התביעה בהגשתה גם נגד הרכבת. יתר על כן, תניה אחרונה זו נתקיימה בכפיפה אחת עם תניית הבוררות שהוכנסה לטיוטה כבר באחת מגרסאותיה המוקדמות (טיוטה מיום 24.3.09). עובדות אלה תומכות בטענת רמט כי כוונת הצדדים לא היתה כי כל הסכסוכים שבין הצדדים יידונו בבוררות, שהרי הרכבת לא נתנה הסכמתה לתניית הבוררות, אלא כי הצדדים יצרו שני מנגנוני בירור: האחד, המתייחס לתביעות ה"גב אל גב" שלא אושרו ע"י הרכבת, אשר יתבררו רק בהשתתפות הרכבת. והשני, המתייחס לתביעות ה"גב אל גב" אשר אושרו ע"י הרכבת, או תביעות שאינן "גב אל גב", אשר יתבררו בבוררות בין הצדדים.

25. רק בטיוטה שנשלחה ע"י מנכ"ל רולצור למנכ"ל רמט ביום 7.12.09, שלושה ימים לפני חתימת ההסכם, הכניסה רולצור להסכם תיקון מהותי הנוגע לענייננו. ס' 3(ח) להסכם תוקן באופן שמה שנאסר קודם לחלוטין, הותר. בעוד שבטיוטות קודמות הודגש כי "קבלן המשנה לא יהיה זכאי לתשלום עבור תביעות אשר לא אושרו ע"י המזמין" (ההדגשה לא במקור), תנייה המייתרת כל התייחסות לפורום הבירור או צדדיו, הרי בטיוטה מיום 7.12.09 נמחקה הוראה זו, ועתה נאמר: "במידה ומזמין העבודה לא יאשר תביעות כנ"ל של קבלן המשנה יהיה רשאי קבלן המשנה לתבוע את תשלומן מרמט". ואולם, בניגוד לטיוטות קודמות בהן הוענקה לרולצור זכות תביעה בגין תביעות שלא אושרו, יחד עם תניה מפורשת כי הבירור ייעשה עם המזמין, הפעם לא נכללה התייחסות להשתתפות מזמין העבודה בבירור. שינוי מהותי זה לא לווה בציון מפורש של השינוי ומשמעותו בדוא"ל שנלווה לו, ולא נתקיים כל דיון בין הצדדים על השינוי או משמעותו. זהו הנוסח שנחתם.

26. ויודגש: אין חולק כי רמט דרשה, לכל אורך המשא ומתן, שלא תיתבע ללא הרכבת. הדבר עלה לאורך כל עדותו של מנכ"ל רולצור, מר אריק גלזר, אשר אישר כי מנכ"ל רמט, דן בן עמרם, חזר ואמר "אתם לא יכולים לתבוע אותי ללא הרכבת" (בע' 10 – 11), "דן רצה את הרכבת בפנים..." (בע' 9), "רמט כל הזמן רצתה שהרכבת תהיה חלק מזה..." (בע' 7). דרישה זו אף עולה בקנה אחד עם תכליתו המסחרית של ההסכם, ועם הגיונה העסקי של עסקת גב אל גב. הסכמה של רמט להיחשף למלוא תביעותיה של רולצור, גם אלה שלא אושרו ע"י הרכבת, ללא יכולת שיפוי מן הרכבת, חושפת את רמט לסיכון של מיליוני שקלים, הרבה מעבר לשיעור רווחיה הצפויים מן העסקה (ור' תביעתה של רולצור שהוגשה לבורר, בגין עבודות שלא אושרו ע"י הרכבת, בסך כ-8 מיליון ש"ח).

27. רולצור, הערה לכך כי התניה שהוכנסה היא חריג לעיקרון ה"גב אל גב", וכי יש לה השלכות מסחריות מרחיקות לכת, ניסתה ליתן טעם מסחרי לתיקון. רולצור טענה כי התיקון הוכנס להסכם משני טעמים: האחד, דרישתה הבלתי מתפשרת לכל אורך המו"מ להכנסת התיקון. והשני, התנאת מתן הנחה לרמט בשיעור 10.5% בהכנסת התיקון. לטענת רולצור, הביעה עמדה נחרצת לפיה "ההנחה לא תינתן אלא בכפוף לזכות התביעה הישירה שתעמוד לה כנגד רמט ובכפוף למנגנון מהיר של בוררות" (ס' 90 לתצהיר מר אריק גלזר).

שני טעמים אלה, כאמור, נסתרו.

28. טענת רולצור כי התיקון הוכנס לנוכח דרישתה הבלתי מתפשרת להכנסת התיקון, לא זכתה לאישוש. מנכ"ל רולצור, מר אריק גלזר, אישר, כאמור, בעדותו, כי מנכ"ל רמט סירב ליתן לרולצור זכות תביעה נגד רמט, ללא הרכבת. יחד עם זאת טען כי בתום המשא ומתן הסכים בן עמרם להכנסת התיקון, ורק לאחר שהסכים לכך, נחתם ההסכם. עיון בטיוטות ההסכם, על הדוא"לים שנלוו להם, מעלה כי רולצור היתה נכונה לחתום על ההסכם, מספר פעמים, ללא התיקון, גם בנוסח שאסר על רולצור לחלוטין לתבוע את רמט בגין תביעות שלא אושרו ע"י הרכבת. הדבר עולה משגרי דוא"ל ששלח גלזר לרמט, במצורף לטיוטות ההסכם, בהם הביע נכונותו לחתום על הטיוטות, ללא התיקון. גם בדוא"ל ששלח לבן עמרם במצורף לטיוטת 4.12.09 (3 ימים לפני טיוטת 7.12.09, וששה ימים לפני חתימת ההסכם) ביקש גלזר מבן עמרם "נא אישורך על הטיוטה כדי שנסכם", זאת אף שטיוטה זו כללה תניה השוללת מרולצור זכות לתשלום שלא אושר ע"י הרכבת (ס' 3(ח) לטיוטה). יתר על כן, חרף המשא ומתן הממושך, לא הובאה כל ראיה לאישוש טענת גלזר כי דרש את הכנסת התיקון, וגם השינוי שנעשה על ידי רולצור 3 ימים לפני החתימה לווה במייל מינורי שלא התייחס לשינוי המהותי שהוכנס בהסכם. כאמור, אין גם חולק כי לאחר הכנסת השינוי לא נערך כל דיון בין הצדדים בכל המתייחס לשינוי זה.

29. גם טענתה של רולצור למתן הנחה כנגד הכנסת התיקון, נסתרה. מן הראיות עולה בבירור כי ההנחה סוכמה בין הצדדים כבר ביום 6.8.09, חודשים לפני תיקון הטיוטה (ר' נספח 24 לתובענה, תצהיר מנכ"ל רמט, בס' 141-142, ועדות מנכ"ל רולצור, מר גלזר, בע' 8-9 לפרוטוקול, וכן מוצג מב/1, דוא"ל מאריק גלזר לדן בן עמרם מיום 4.12.09 בו נכתב כי "ההנחה...היא 10.5% כפי שסוכם"). ניסיונה של רולצור ליתן להכנסת התיקון נופך מסחרי, במתן ההנחה, נסתר, אפוא, אף הוא.

30. לסיכום, עלה בידי רמט להוכיח כי בהסכימה לתיקון ההסכם, ע"י מתן זכות תביעה לרולצור גם בגין תביעות שלא אושרו ע"י המזמין, לא נתנה הסכמתה לכך שתביעות אלו יתבררו בבוררות. כאמור, המחלוקת בין הצדדים נסבה על הקשר בין ס' 3(ו) להסכם ובין תניית הבוררות, ולמעשה על תחולת תניית הבוררות על תביעות לפי ס' 3(ו) להסכם. אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מהוראות החוזה ועקרונותיו, מתכלית ההסכם ומנסיבות הענין, לרבות המשא ומתן שבין הצדדים, מוביל למסקנה כי אומד דעתה של רמט היה כי על תביעות ה"גב אל גב" שלא אושרו להתברר יחד עם הרכבת, ורולצור ידעה על כך היטב לכל אורך המשא ומתן. רמט אף לא ויתרה, בשום שלב, על דרישתה זו. משידעה רולצור על אומד דעתה של רמט, ולא העמידה אותה על השינוי, שקולה ידיעתה לכוונה משותפת של שני הצדדים (א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט, תשס"ג, בע' 386).

נחיצות דיונית ומהותית

31. אף בהנחה שקיימת תניית בוררות תקפה, גם בכל המתייחס לתביעות לפי ס' 3(ו) להסכם, עדיין מתקיימות בענייננו נסיבות המצדיקות סטיה מן העיקרון המורה כי יש לכבד הסכם בוררות, ויש להעדיף בירורו של הסכסוך בבית המשפט בהליך אחד בו תיטול חלק גם הרכבת.

32. רמט טוענת כי מבחני הנחיצות הדיונית והמהותית, על פי ההלכה הפסוקה, מחייבים לבחון את הסכסוך, על שלוש צלעותיו, כמקשה אחת, במסגרת פורום אחד בבית המשפט בו תיטול חלק גם הרכבת. זאת מבלי שיפוצל הדיון לשני הליכים משפטיים נפרדים, האחד בבוררות והשני בבית משפט. באשר לנחיצות הדיונית, טוענת רמט כי מנגנון הזכאות לתשלום שנקבע בהסכם בין הצדדים, מנגנון שהוא "גב אל גב", מחייב צירופה של הרכבת להליך. לענין זה היא טוענת כי לא התחייבה לשלם מכיסה ועל חשבונה את תביעות רולצור ולפיכך ככל שתביעת רולצור תתקבל, הרכבת היא זו שיהא עליה לשלם את הכספים לרולצור. גם ראשי הנזק שנתבעו ע"י רולצור, בהם הוצאות ניהול שנגרמו בשל עיכובים בלוחות הזמנים עליהם אחראית הרכבת ועבודות נוספות אשר נוצרו בעקבות דרישות נוספות של הרכבת, הינם באחריות הרכבת. לפיכך, הרכבת היא גורם חיוני ונחוץ לבירור הסכסוך. בהקשר זה מוסיפה רמט וטוענת כי פיצול הדיון באופן שתביעת רולצור תידון בבוררות, בעוד שתביעת רמט את הרכבת תידון בבית המשפט, יוביל למציאות דיונית בלתי אפשרית, בה ינוהלו שני הליכים שבשניהם הטענות, מסכת הראיות, העדים והמומחים יהיו זהים, תוך כפילות דיון שלא לצורך, תוך הטרדת העדים שלא לצורך ותוך גרימת הוצאות מיותרות. אומד דעת הצדדים, הנלמד מעיקרון "גב אל גב" מלמד אף הוא כי יש לנהל הליך אחד עם שלוש צלעותיו של הסכסוך. באשר לנחיצות המהותית, מוסיפה רמט וטוענת, כי בירור התביעה בפורום אחד מחויב המציאות על מנת שלא תתקבלנה הכרעות סותרות בתביעת רולצור ובתביעת רמט כנגד הרכבת. פיצול הדיון יגרום לכך שרמט תיאלץ, בשני ההליכים, לטעון טענות הפוכות ביחס לאותה מסכת עובדות ונסיבות, ואף לא תדע לטעון את טענותיה בהליכים השונים. כתוצאה מכך עשוי פסק הבוררות להתבטל מראש מכוחו של ס' 24(4) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, בשל כך שלא ניתנה לה "הזדמנות נאותה לטעון טענותיה". כן היא טוענת כי באיזון האינטרסים המתנגשים, יש להעדיף את האינטרס המהותי של רמט ליישוב הסכסוך בפורום אחד, במסגרת הליך בבית המשפט, על פני האינטרס הדיוני של רולצור בדבר נוחות הפורום.

33. בהלכת אלרינה (רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפרים (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(1) 397) נבחנה השאלה כיצד יש לנהוג במקרים בהם מוגשת בקשה לעיכוב הליכים, לפי ס' 5 לחוק הבוררות, ע"י חלק מן הנתבעים שהינם צד להסכם בוררות עם התובע, שעה שקיימים נתבעים אחרים אשר אינם צד להסכם זה. בית המשפט קבע, בדעת רוב, כי יש לקיים מבחן דו-שלבי: ראשית לבחון האם צירופו של הנתבע, שאינו צד להסכם הבוררות, לתובענה, הוא כן, היינו לא נעשה על מנת לאפשר התחמקות מן ההתחייבות ליישב את הסכסוך במסגרת בוררות (נחיצות דיונית), שנית, לבחון האם ניהולם של ההליכים כמקשה אחת, ללא פיצול, מהווה תנאי לכך שהתובע יוכל לזכות בסעד אפקטיבי (נחיצות מהותית). אם משתכנע בית המשפט כי יש להשיב בחיוב על שתי השאלות הנזכרות, הרי שמתקיים טעם מיוחד שלא להורות על עיכוב ההליכים. בהמשך להלכה זו, נקבע בענין בכר (רע"א 3873/09 עו"ד בכר נ' מושב מצליח, ניתנה ביום 7.9.09), כי המבחן שנקבע בפרשת אלרינה יחול גם כאשר על בית המשפט להכריע בשאלה "האם מן הראוי להורות כי הסכסוך בין צדדים להסכם בוררות יידון בבוררות או האם יש לקבוע כי בית המשפט הוא שידון בסכסוך, נוכח הצורך, לכאורה, לצרף צד נוסף להליך". בית המשפט הוסיף וקבע כי האפשרות שהליך הבוררות לא ימצה את בירור המחלוקת בין הצדדים, אלא יידרשו דיונים נוספים בערכאות שיפוט רגילות, עשויה לשמש, במקרים מתאימים, עילה שלא לקיים את הליך הבוררות.

34. בענייננו, ובכל המתייחס לתביעות הגב אל גב שלא אושרו, מתקיימים הן מבחן הנחיצות הדיונית והן מבחן הנחיצות המהותית, המצדיקים בירור הסכסוך בבית המשפט, בנוכחות הרכבת. נוכח עיקרון ה"גב אל גב" שעל יסודו עומד ההסכם, ההתדיינות האמיתית היא בין הרכבת ורולצור, ומבחינה זו, רמט מצויה בין הפטיש לסדן. עם הגשת תביעת רולצור נגד רמט, קיומם של הליכים נוספים בין רמט לבין הרכבת הוא מחויב המציאות. קיום הליך בוררות בין רמט לבין רולצור מן הצד האחד, וקיום הליך בבית המשפט בין רמט ובין הרכבת מן הצד השני, יביא לכפילות הדיון, יצור הכבדה על בירור ענייני של הסכסוך הן בהיבט הדיוני והן בהיבט המהותי, ויקים אפשרות ממשית להכרעות סותרות, תוך שרמט עשויה להימצא מחויבת כלפי רולצור מבלי שתהיה זכאית לשיפוי מן הרכבת, תוך הותרתה "קירחת מכאן ומכאן". אף שניתן לומר, לכאורה, שרולצור אכן יכולה לזכות בסעד אפקטיבי (תשלום) גם ללא הרכבת, הנני סבורה כי הרכבת היא צד חיוני לבירור המחלוקת, לא רק בהיבט הדיוני אלא גם בהיבט המהותי. אין מדובר בענייננו ביחסים רגילים שבין קבלן ראשי וקבלן משנה, אלא בהסכם "גב אל גב" לפיו זכאי הקבלן הראשי (רמט) לתשלום מן הרכבת בגין כל עבודה שבוצעה ע"י קבלן המשנה (רולצור), כשלמעשה, רמט מהווה, במידה רבה, אך "צינור" להעברת עיקר הכספים מן הרכבת לרולצור (כלשון החלטתו של כב' השופט צ' זילברטל בבש"א (י-ם) 4225/99 שערי העיר חברה להשקעות בע"מ נ' דניה סיבוס חברה לבניה בע"מ (ניתנה ביום 27.4.00). לפיכך, כל תשלום שייפסק לרולצור בתביעתה נגד רמט, ולא ייפסק לרמט בתביעתה נגד הרכבת, יחטא לעיקרון המרכזי של ההסכם בין רמט ורולצור. בנסיבות אלה, קיימת הצדקה מהותית לבירור תביעותיה של רולצור נגד רמט בצוותא חדא עם הרכבת.

35. סוף דבר, ההכרעה היא כמפורט בס' 15 לעיל.

המשיבה תשלם למבקשת את הוצאות ההליך בסך 20,000 ₪.

מזכירות בית המשפט תודיע לב"כ הצדדים על מתן פסק הדין ותעביר להם העתק ממנו.

ניתן היום, כ"ח אדר תשע"ג, 10 מרץ 2013, בהעדר הצדדים.