ניתן ביום 15 יולי 2014

פסק דין

סגנית הנשיא ורדה וירט-ליבנה

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (תע"א 2726-09; השופטת רוית צדיק ונציגי הציבור גב' אירית אינהורן נחמני ומר יוסף שוורץ) בו נדחתה תביעתו של המערער נגד משרד הביטחון והתקבלה בחלקה תביעתו נגד המשיבה 1 (להלן גם החברה).

עיקר העובדות ופסק דינו של בית-הדין האזורי:

2. החברה, אשר עוסקת בשמירה, אבטחה ובלדרות מאובטחת, זכתה בשנת 1995 במכרז שפרסם משרד הביטחון למתן שירותי אבטחה ובלדרות. המערער החל לעבוד בחברה בשנת 1995 כמאבטח במתקני משרד הביטחון, ומשנת 1997 עבד כבלדר דואר כשהוא מוצב במשרד הביטחון. בין המערער לחברה נחתמו שני חוזי העסקה, בשנת 1995 ובשנת 2005.

ביום 15.2.09 הגיש המערער כתב תביעה לבית הדין האזורי, בו טען לקיומם של יחסי עובד ומעביד בינו לבין משרד הביטחון ותבע להכיר בו כעובד משרד הביטחון משנת 2001, מועד בו לטענתו תפקידו השתנה והוא עבר לשמש כפקיד דואר. לפיכך, טען המערער כי הוא זכאי להשוואת תנאי עבודתו לתנאי עובדי משרד הביטחון. בנוסף תבע המערער זכויות כספיות שונות מכוח החוזה בין החברה למשרד הביטחון, זכויות מכוח ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף השמירה.

ביום 25.3.09, בעקבות שינויים בתפקידו, עתר המערער בבקשה לסעדים זמניים לשימור המצב הקיים, וביום 5.4.09 הגיעו הצדדים להסדר דיוני לפיו המערער ימשיך בתפקידו עד לסיום ההליך. סמוך ליום 20.4.09 נודע למערער כי החברה הפסידה במכרז של משרד הביטחון לחברה אחרת, ועתר לסעד זמני שיורה על המשך העסקתו בחברה, או כעובד מדינה, או כעובד החברה החדשה שזכתה במכרז. בקשתו נדחתה בהחלטה מיום 4.6.09 ובקשת רשות ערעור עליה נדחתה בבית דין זה בהחלטה מיום 25.6.09 (בר"ע 353/09).

בחודש יוני 2009 המערער פוטר מעבודתו בחברה ושולמו לו פיצויי פיטורים.

3. בית הדין האזורי, בפסק דינו, דן תחילה בשאלה האם מערכת היחסים בין המערער למשרד הביטחון הייתה בגדר מיקור חוץ אותנטי באמצעות חברת כוח אדם, או שמא יש לראותו כעובד משרד הביטחון לכל דבר. לשם כך, בחן בית הדין האזורי את מערכת היחסים המשולשת בין המערער, החברה ומשרד הביטחון ואת מכלול הנסיבות. בפסק הדין נקבע, כי אמנם למשרד הביטחון יש זיקה בהעסקת המערער, אולם מעורבותו בעבודת המערער הייתה טבעית ודרושה לנוכח אופי העיסוק. על פי הקביעה, מישור היחסים בין החברה לבין משרד הביטחון היה מיקור חוץ אותנטי שכלל את תפקידי האבטחה והבלדרות, ללא ניסיון לפגיעה בזכויות העובד ותוך שזכויות העובדים משולמות על ידי החברה. על פי מסקנת בית הדין האזורי, הראיות מצביעות על זיקה ממשית ואמיתית בין המערער לחברה. ולכן המערער הועסק על ידי החברה בלבד ואין להפוך את משרד הביטחון למעסיק. כמו כן דחה בית הדין האזורי את טענת המערער לפיה חל שינוי מהותי בתפקידו משנת 2001 ואילך.

על כן נקבע כי ככל שהמערער זכאי לסעדים, הוא זכאי לקבלם מהחברה בלבד, בהתאם להסכמים שחלו על העסקתו. ואלה עיקר ממצאיו ומסקנותיו של בית הדין האזורי בעניין זה:

א. החברה היא שקלטה את העובדים מטעמה, וביניהם המערער. החברה הציבה את המערער במשרד הביטחון, והמשך השיבוץ וסידור העבודה הוכתב ע"י מר הרצל כהן ממשרד הביטחון (להלן גם מר כהן).

ב. החברה היא שנשאה בתשלום שכר העובדים, שנקבע על ידי המדינה בהתאם לתנאי המכרז. התנאים הנלווים לשכר סופקו אף הם על ידי החברה לרבות אירועים חברתיים ושי לחג. החברה היא שאישרה ימי חופשה ומחלה.

ג. משרד הביטחון היה מעורב באופן הדוק בפיקוח על עובדי החברה, זאת באמצעות מר כהן. אולם, לאור מהות התפקיד והמידע הרגיש והמסווג אשר העובדים עשויים להיחשף אליו, נדרש פיקוח של משרד הביטחון, ולכן אין בכך כדי ללמוד על קיום יחסי עובד ומעביד עם המדינה. כך גם לגבי העובדה כי המערער, על פי רוב, סר למרותו של מר כהן בעבודתו.

ד. החברה לבדה הייתה מוסמכת לפטר את המערער, כפי שאכן עשתה. החברה, כמעסיקתו של המערער, דיווחה לרשויות מס הכנסה וביטוח לאומי. קשר העבודה היה באמצעות החברה ונמשך 14 שנים.

ה. מקום ביצוע העבודה היה בחצרי משרד הביטחון. תשובת המערער לעניין אספקת בגדי עבודה הייתה מתחמקת ומעורפלת, ועם זאת הוא לא הכחיש כי סופק לו נשק וציוד על ידי החברה.

ו. המכרז פורסם על ידי משרד הביטחון למטרה של רכישת שירותים במסגרת משימה מוגדרת ומסוימת – אבטחה ובלדרות, תחומים בהם מתמחה החברה. בחוזה בין החברה למשרד הביטחון הוצהר כי לא ישררו יחסי עובד ומעביד בין העובדים לבין משרד הביטחון וכי הליך קליטת העובדים יבוצע על ידי החברה ובאחריותה הבלעדית.

ז. באשר לטענת המערער לפיה בשנת 2001 השתנה תפקידו מבלדר דואר לפקיד דואר – מסגרת מיקור החוץ שנקבעה בהסכמים בין החברה למשרד הביטחון כללה בין היתר עבודות פקידות ועבודות משרדיות. עבודות פנימיות בדואר, לרבות עבודת הבלדרות, נכללו מלכתחילה באפיון התפקיד של בלדר דואר, גם אם מינון העבודות הפנימיות גבר בשנת 2001. לא הוכח כי מישהו מעובדי משרד הביטחון ביצע עבודה זהה לעבודת המערער, ולכל היותר עבודת המערער הייתה דומה באופן מסוים בכל הקשור לעבודות הפקידותיות. כמו כן הוכח כי קיימת הפרדה ברורה ומוחלטת בין המשימות אותן מבצעים הבלדרים עובדי החברה לבין המשימות אותן מבצעים עובדי משרד הביטחון.

4. באשר לסעדים להם טען המערער – בית הדין האזורי קבע תחילה כי המערער עבד במשרה מלאה ולא במשרה בשיעור של 95% כפי שטענה החברה. עוד נקבע כי אין לקבל את תביעות המערער המבוססות על אומדן (בקשר לתקופה שמעבר לשנים 2002-2009, לגביהן צורפו תלושי שכר), למעט התביעה לפדיון חופשה. וכך פסק בית הדין האזורי:

א. תוספת ותק: החברה לא שילמה למערער בגין תוספת ותק לאורך כל תקופת העסקתו, בניגוד לצו ההרחבה ולהסכם הקיבוצי בענף השמירה. יש להחיל את התעריפים בהוראות חשכ"ל מהמועד בו פורסמו התעריפים המעודכנים, קרי יוני 2006, והתביעה מתקבלת בחלקה כך שהחברה תשלם למערער סך של 2,343 ₪ ברכיב זה.

ב. הפרשות לקרן פנסיה: אין לקבל את הטענה ביחס לתקופה שבין 1997 ל-2001 כאשר בכתב התביעה נתבעו הפרשות סוציאליות משנת 2001. באשר לשנים 2003-2009 – תביעתו של המערער איננה מפורטת ואיננה מבוססת, ולא ברור כיצד חישב את הסכומים שלטענתו מגיעים לו. התביעה ברכיב זה נדחית לאחר שהמערער לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו.

ג. אובדן זיכוי מס: התביעה ברכיב זה נדחית לאחר שלא הוכחה, והיה מקום לבררה מול רשויות המס.

ד. הפרשי פיצויי פיטורים: לא הובהר הבסיס לחישוב פיצויי הפיטורים להם טוען המערער ולכן התביעה ברכיב זה נדחית.

ה. חופשה שנתית: עיון בתלושי השכר ובדו"חות מטעם החברה מלמד כי ברוב המקרים אין ביניהם התאמה. עם זאת אין לקבל גם את חישובי המערער, אשר אינם נהירים ואינם תואמים לתלושי השכר. בית הדין האזורי פירט את הסכומים המגיעים למערער בעד כל שנה ושנה משנת 2002 עד 2009, והגיע למסקנה כי על פי החישובים היה עליה לשלם לו 38,999 ₪, בעוד שהיא שילמה לו סך של 35,601 ₪, כך שהוא זכאי לסך של 3,398 ₪. התביעה ברכיב זה באשר לשנת 2001 נדחית מחמת התיישנות.

ו. דמי הבראה: הסכום לו זכאי המערער שולם לו במלואו בתלוש השכר לחודש אוגוסט 2011 והתביעה ברכיב זה נדחית.

ז. דמי חגים: קיימת הודאת בעל דין לפיה שולמו דמי חגים בעד 9 ימים כאשר על פי צו ההרחבה העובדים זכאים לתשלום עבור 10 ימים. לכן, בהיעדר תחשיב נגדי מטעם החברה, המערער זכאי לסך של 2,795 ₪ עבור רכיב זה.

ח. שעות נוספות גלובליות: לפי תלושי השכר, השכר השעתי של המערער פוצל לרכיבים שונים וביניהם רכיב השעות הנוספות הגלובליות, ובכך פעלה החברה שלא כדין. המערער זכאי לרכיב זה בשיעור של 9% לפי צו ההרחבה, ובסך של 28,657 ₪.

ט. שעות נוספות בגין ימי שישי: המערער העיד כי היו ימי שישי שלא עבד, וזאת בניגוד לתחשיב שכלל את כל ימי השישי בתקופה הרלוונטית. המערער לא הציג דו"חות נוכחות באשר לימי השישי והשעות בהן עבד ותביעתו ברכיב זה נדחית.

י. תוספת משפחה: לא הוצגה כל ראיה בשאלה האם אשתו של המערער עבדה בתקופה הרלוונטית ולכן התביעה ברכיב זה נדחית.

יא. כוננות: התחשיבים שהגיש המערער ברכיב זה אינם נהירים ואינם מפורטים. מנגד, המדינה הגישה תחשיב סדור ובהיר בעניין ולא נסתר בחקירה הנגדית. החברה תשלם למערער ברכיב זה 6,984 ₪.

לאור קביעות אלה, התביעה נגד משרד הביטחון נדחתה במלואה, ונקבע כי החברה תשלם למערער את הסכומים האמורים בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל. עוד נקבע כי החברה תשלם למערער שכ"ט עו"ד בסך 6,000 ₪.

מכאן הערעור שלפנינו.

עיקר טענות הצדדים בערעור:

5. המערער טוען בפנינו כי נפלו טעויות רבות בפסק דינו של בית הדין האזורי, ואלה עיקר טענותיו:

א. התקיימו יחסי עובד ומעביד בין המערער לבין משרד הביטחון, והדבר עולה מהראיות שהוגשו ומהעדויות שנשמעו בתיק. המדינה ניסחה את המכרז, הגדירה את התפקיד, הכשירה את המערער ושלטה על אופן ביצוע העבודה ואף הגדירה את שכרו. פרט למנהל הדואר, המדינה לא העידה איש מהעובדים האחרים לגבי אופן בצוע העבודה בפועל. החברה לא הציגה כל גירסה לגבי מהות ההתקשרות שלה עם המדינה ולא נכתב בחוזי העבודה עם החברה מהו תפקידו של המערער. כמו כן הייתה הפרה של חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), תשס"ב-2002 ולכן נטל ההוכחה עובר למדינה.

ב. בית הדין האזורי קיבל את התנגדות המדינה לזימון עד מטעם המערער (מר עטיה), ובפסק דינו קבע כי בשל אי הבאתו לעדות לא ניתן לדעת האם עובד המשרד ביצע עבודות זהות לעבודות המערער.

ג. כדי לבסס את הטענה שלא היה מדובר במיקור חוץ אותנטי וכי זכויותיו של המערער קופחו, מדגיש המערער כי עובדי החברה נדרשו לבצע כוננויות ללא תשלום ולעומת זאת עובדי משרד הביטחון קיבלו שכר עבור שעות כוננות. על כן מתכונת ההעסקה בפועל פגעה בזכויות המערער. כמו כן עובדי החברה שהועסקו ביחידת הדואר המשיכו בעבודתם עם כניסת החברה החדשה.

ד. המדינה נמנעה מלהציג מסמך הנוגע למהות תפקידו של המערער. כמו כן דרגתו צריכה לעמוד על 18 או לכל הפחות 17+.

ה. בית הדין האזורי טעה בחישוביו לעניין הכוננויות. עמדתה של העדה מטעם המדינה, גב' שהרבני, הייתה זהה לעמדתו של המערער, רק שחישובה עסק בשנה אחת, בשכר יותר נמוך ובמספר שעות כוננות יותר קטן. בפועל המערער היה כונן במשך שנתיים, ערך שעה שלו עמד על 26₪, מספר שעות הכוננות היה 12 וערך שעת כוננות היה 88%. לפי חישוב זה הוא זכאי לסך של 30,546 ₪.

ו. באשר לרכיב ההפרשות לקרן הפנסיה, החברה לא סיפקה כל חישוב מטעמה והודתה בחבותה בלי לטעון להתיישנות, ונקבע כי שכרו של המערער פוצל ללא הצדקה. הבסיס להפרשות היה 26.5 ₪ יחד עם תוספת הוותק, והמערער תבע את מלוא ההפרשות משנת 1996.

ז. החברה הכחישה בסתמיות את זכאותו של המערער לתוספת וותק והעלתה גירסה חדשה רק בתצהיר. תוספת הוותק נצברת עבור כל שנת עבודה החל מהשנה השניה, בהתאם לצו ההרחבה הרלוונטי, ויש לקבל את תחשיב המערער במלואו.

ח. לעניין הרכיב של שעות נוספות גלובליות: בית הדין האזורי קיבל את עמדת המערער לפיה שכרו פוצל שלא כדין והתשלום עבור רכיב זה עד לשנת 2007 היה אמור להיות על בסיס שכר היסוד, ולכן היה מקום לפסוק לו את הרכיב עבור מלוא השנים כפי שתבע.

ט. לעניין הרכיב של תוספת משפחה: החברה העלימה את טופסי 101 עליהם המערער חתם בתחילת כל שנה ובתלושי השכר צוין במפורש כי אשתו אינה עובדת.

6. המדינה טוענת בתגובה את הטענות הבאות:

א. בית הדין האזורי בחן את הראיות שהובאו בפניו באופן מקיף וממצה ויישם באופן ראוי ונכון את הנסיבות אל מול ההלכה הפסוקה. דינן של כל טענות המערער – להידחות.

ב. ההתקשרות בין המדינה לחברה הייתה בגדר מיקור חוץ אותנטי ולגיטימי של פונקציות. החברה הייתה האחראית הבלעדית להעסקתם של הבלדרים לרבות תשלום שכרם, התנאים הנלווים, דיווחים לרשויות המס, הכשרות, אספקת ציוד שוטף, אישור חופשות, וסמכות על פיטורים.

ג. בית הדין האזורי ניתח בהרחבה את מאפייני ההתקשרות, יישם את מבחני העזר כפי שנקבעו בפסיקה והגיע למסקנה כי מעסיקתו האותנטית של המערער היא החברה ולא המדינה.

ד. הוכח בבית הדין האזורי כי התפקידים אשר ביצע המערער בפועל החל משנת 2001 תאמו את אפיון תפקיד "בלדר דואר" כפי שהוגדר במכרז ההתקשרות מול החברה והגברת מינון העבודות הפקידותיות שביצע אינה משנה מסקנה זו. לא הוכח כי העבודה שביצע הייתה זהה לעבודתם של עובדי משרד הביטחון.

ה. העובדה כי המערער התבקש לבצע כוננויות אינה הופכת אותו לעובד מדינה. מעורבות המדינה בתפקודו הייתה בגדר פיקוח לגיטימי על עבודתו. לעניין אי זימונו של מר עטיה לעדות – הוא והמערער ביצעו תפקידים שונים זה מזה. כמו כן אין בקביעה לגבי זכאות המערער להפרשי שכר כדי לבסס לטענה לקיומו של מיקור חוץ מוסווה.

7. החברה אף היא סומכת את ידיה על נימוקיו של בית הדין האזורי בפסק דינו וטוענת את הטענות הבאות:

א. החברה היא חברת שמירה ואבטחה ומשמשת כקבלן שירותים ולכן אינה יכולה להיות קבלן כוח אדם ולא ניתן להחיל עליה את חוק קבלני כוח אדם. מכאן שהמערער אינו זכאי להשוואת תנאים ולקביעה כי הינו עובד מדינה. החברה סיפקה למדינה שירותי אבטחה ובלדרות ולא סיפקה לה עובדים. החברה קלטה אותו לעבודה, הכשירה אותו לתפקידו, שילמה את שכרו וזכויותיו הסוציאליות, סיפקה את הציוד הדרוש לעבודתו ועוד. מדובר במיקור חוץ אותנטי של פונקציות.

ב. לתפקיד הבלדר יש מכלול רחב של אפיונים והמערער מתמקד באפיון ממוקד וספציפי. למערער היה ברור מתחילת דרכו כי עבודתו כוללת גם עבודת דואר ומיון דואר. התפקיד בדואר אותו ביצעו עובדי החברה אינו זהה לעבודתם של עובדי משרד הביטחון, והייתה חלוקה ברורה ביניהם.

ג. לעניין ההפרשות לפנסיה – החברה חלקה על הסכומים בהם נקב המערער וציינה במפורש כי החל מחודש דצמבר 2002 הופרשו למערער כספים בגין גמל. גם באשר לתקופה שקדמה לכך, שולמו לו הסכומים שמגיעים לו. הפרשי הגמל שלפני מועד ההוכחות שולמו לפי ערך שעה של 22 ₪.

ד. לעניין תוספת משפחה – המערער לא תמך תביעתו ברכיב זה בשום נתון או מסמך מהמוסד לביטוח לאומי או מרשויות המס, והטבלה שצירף לערעור אינה ברורה. כמו כן לא הוגש תצהיר מטעם אשתו. בנוסף, מקורה של התוספת מההסכם הקיבוצי הישן והיא נקובה בלירות.

ה. לעניין הכוננות – אין בעובדה כי המערער התבקש לבצע כוננות כדי להפוך אותו לעובד מדינה. בית הדין האזורי קיבל את התחשיב שהציגה המדינה לעניין ושולם למערער הסך המגיע לו ברכיב זה.

ו. לעניין תוספת וותק – מקורה של תוספת זו בהסכם הקיבוצי הישן והיא נקובה בערכים של לירות והמערער אינו מסביר כיצד חישב את הסכומים להם הוא טוען. הוראות החשכ"ל עליהן הוא מתבסס פורסמו ביולי 2007 ואין מקום להחילן רטרואקטיבית.

ז. לעניין שעות נוספות גלובליות – המערער לא טרח לחשב בערעור את הסכום שמגיע לו לטענתו בגין שנת 2001, ומעבר לכך התביעה לעניין 2001 התיישנה.

8. המערער טען בתגובה לסיכומי המשיבות כי המשיבות לא סיפקו ראיות להוכחת טענותיהן בדבר מיקור החוץ. המערער שב ומדגיש כי לחברה לא הייתה שליטה על שום פרט בביצוע העבודה על ידו פרט להיבטים פרוצדורליים, והמדינה היא זו ששלטה בפועל על כל היבט של ביצוע העבודה.

דיון והכרעה:

9. לאחר שנתנו דעתנו למכלול טענות הצדדים, לתשתית העובדתית שנפרשה בבית הדין האזורי ובפנינו ולפסק דינו של בית הדין האזורי, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו, כך שתידחה טענתו של המערער לעניין קיום יחסי עובד ומעביד עם משרד הביטחון. עם זאת, אנו סבורים כי דין הערעור להתקבל בחלקו, כך שהחברה תחויב לשלם למערער סכומים נוספים על אלה שנפסקו בפסק דינו של בית הדין האזורי, ברכיבים של ההפרשות עבור קרן הפנסיה, תוספת הוותק, ותוספת המשפחה.

ואלה הנימוקים שהובילו אותנו להכרעה זו.

סוגיית מיקור החוץ:

10. באשר לתבניות העסקה מורכבות, בית דין זה עמד בפסיקתו על ההבחנה בין מיקור חוץ אותנטי של פונקציות, העסקה אותנטית באמצעות חברות כוח אדם והעסקה מלאכותית על ידי חברות כוח אדם המהוות "צינור" לתשלום שכר העובד [ראו: ע"ע 273/03 שוואב – מדינת ישראל (2.11.2006); ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי – ראיד פהום (2.11.2008); ע"ע 472/09 זוהר גולן – או.אר.אס משאבי אנוש בע"מ (12.9.2010)].

על פי הפסיקה, מיקור חוץ אותנטי של פונקציות מתקיים כאשר פונקציה מסוימת בהליך הייצור של מפעל אחד מועברת למפעל אחר, המתמחה בביצועה. קבלן השירות מספק למזמין את השירות או את המוצר אשר מיוצרים ומבוצעים על ידי עובדיו שלו, והדגש הוא על כך שקבלן השירות אינו מספק עובדים למזמין אלא מספק את השירות הנחוץ לו. לעתים קבלן השירות מייצר את המוצר בחצריו ומספק אותו למזמין, ולעתים הקבלן מספק את השירות או את המוצר בחצריו של המזמין. כאשר מדובר במיקור חוץ אותנטי של פונקציה, מבצעי העבודה הם עובדיו של קבלן השירות ולא עובדיו של המזמין. בית הדין בפסיקתו הדגיש כי צורת העסקה כזו הינה לגיטימית, ומאפשרת להוזיל את עלויות הייצור וליצור למעסיק גמישות ניהולית מסוימת בתחומים שאינם חלק אינהרנטי מליבת ההתמחות של המזמין.

חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996, מבחין בין קבלן שירות לקבלן כוח אדם בסעיף 1 בו בזו הלשון: ""קבלן כוח אדם" – מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959, העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם; "קבלן שירות" – מי שעיסוקו במתן שירות באחד תחומי העבודה המפורטים בתוספת השניה, באמצעות עובדיו, אצל זולתו". תחומים אלה הם שמירה, אבטחה וניקיון, אך אינם כוללים בלדרות כבמקרה זה. הפסיקה והספרות ידעו להבחין בין השניים, וגם קבעו מהו מיקור חוץ אותנטי להבדיל ממיקור חוץ מוסווה באמצעות חברת כוח אדם, כפי שעולה מן הפסיקה והספרות האלה: ע"פ 20422-01-11 גבריאל אוזן נ' מדינת ישראל (4.8.2011); ע"ע 116/03 מדינת ישראל-משרד החינוך – משה חג'בי אח' (2.2.2006); ע"ע 203/10 רשות העתיקות – עבדאללה חג'אזי ואח' (17.3.2013); ע"ע 602/09 מדינת ישראל – העמותה לפיתוח אקדמי של מדע ותרבות (24.1.2012); ע"ע 766/07 לימור בן חיים – המוסד לביטוח לאומי (13.2.2011); ע"ע 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים (13.1.2011); וכן: רות בן ישראל "מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים החוצה': העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם פרשנות אחרת.המרת העסקה פורמלית בהעסקה האותנטית", שנתון משפט העבודה ז 5-42 (1999).

מצב עניינים זה, של מיקור חוץ אותנטי של פונקציה, שונה משתי תבניות ההעסקה האחרות כפי שצוינו לעיל. העסקה אותנטית של עובדים באמצעות חברות כוח אדם מתאפיינת במערכת יחסים חוזית בין העובד לחברת כוח האדם ובין חברת כוח האדם למשתמש, והיא נושאת בעיקרה אופי לגיטימי. מנגד, העסקה מלאכותית של עובדים באמצעות חברות כוח אדם יוצרת פיקציה ובה חברות כוח האדם משמשות "צינור" להעברת הכסף ותו לא. צורת ההעסקה האחרונה, אשר במסגרתה המשתמש קולט את העובד למפעלו באופן שבו מתקבלים עובדיו לעבודה, ועובדיו של המשתמש מבצעים עבודה זהה לזו של עובדי חברת כוח האדם, נחשבת לבלתי לגיטימית.

11. בנסיבות העניין שבפנינו בית הדין האזורי יישם היטב את ההלכה ואת המבחנים אשר עוצבו בפסיקה לצורך זיהוי המעסיק של המערער ולבחינת האותנטיות של מיקור החוץ, והגיע למסקנות ברורות בשאלה האם העסקתו של המערער הייתה נגועה בפיקציה, כפי שטען. בית הדין האזורי בחן באופן כולל את המאפיינים השונים במערכת ההעסקה של המערער ולאור קביעותיו העובדתיות גזר את המסקנה המשפטית לפיה מישור היחסים בין החברה לבין משרד הביטחון היה מיקור חוץ אותנטי של פונקציות שכלל את תפקידי האבטחה והבלדרות, וזאת כאשר לא היה ניסיון לפגוע בזכויותיהם או תנאי העסקתם של העובדים. בית הדין האזורי הצביע על מצבור של עובדות אשר מעידות על הקשר ההדוק מבחינת יחסי עובד ומעביד בין המערער לחברה, כפי שצוינו לעיל בסעיף 3. לצד זאת, נקבע כי קיימת למשרד הביטחון זיקה להעסקתו של המערער, אולם זיקה זו הייתה טבעית ונדרשת לאור אופיה המיוחד של העבודה ושל מקום העבודה, העוסק בחומרים רגישים מבחינה ביטחונית. מסקנתו של בית הדין האזורי, לפיה אין בזיקה זו כדי להרים את הנטל ולהוכיח כי מדובר בתבנית העסקה שהיא בגדר פיקציה, מקובלת עלינו ולא מצאנו טעם משפטי להתערב בה. קביעותיו של בית הדין האזורי מבוססות על ניתוח חומר הראיות שעמד בפניו והתרשמות מהעדויות שנשמעו בפניו.

12. המערער עותר בערעורו, למעשה, להתערבות של ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים, ולשיטתו המדינה היא ששלטה באופן גמור על ביצוע העבודה שלו, זאת בכל הנוגע לקליטה, הכשרה, הוראות בדבר אופן ביצוע העבודה, והוראות בדבר כוננויות. אולם, טענות אלה אינן עולות בקנה אחד עם הקביעות העובדתיות המבוססות של בית הדין האזורי, אשר בחן בנוסף את מהות ותכלית ההתקשרות בין החברה לבין משרד הביטחון. בבסיס הדברים עומדת הקביעה כי שירותי אבטחה ובלדרות אינם מצויים במסגרת תחום עיסוקו העיקרי של משרד הביטחון ולכן הוא התקשר עם החברה, אשר מתמחה בתחום זה, על מנת שתספק לו שירותים אלה באמצעות עובדיה. בית הדין האזורי מצא, כי מתקיימת זיקה ממשית ואמיתית בין המערער לבין החברה, ובכך יישם נכונה את ההלכה וקבע כי מדובר במיקור חוץ אותנטי של פונקציות ואין מדובר בהסוואה של יחסי עבודה בין המערער למשרד הביטחון. בנוסף בית הדין האזורי ניתח בפירוט ובאופן מנומק את אפיון תפקידו של המערער מאז שנת 2001 ואילך, תוך ציטוט עדויות שנשמעו בפניו, ולא מצאנו לנכון להתערב במסקנתו לפיה העבודות הפקידותיות והמשרדיות אותן ביצע המערער הינן חלק מהגדרת תפקידו במסגרת מיקור החוץ ואין בהן כדי להפוך את משרד הביטחון למעסיקו. כך גם טענתו לפיה לחברה לא הייתה כל ידיעה באשר לאופן ביצוע תפקידו לא הוכחה בבית הדין האזורי.

בנוסף, לא הוכח כי עובדי משרד הביטחון בצעו עבודה זהה במדויק לעבודתו של המערער. המערער מפנה בטענותיו לכך שבית הדין האזורי עצמו דחה את בקשתו לזימון עדים רלוונטיים להוכחת גרסתו, וביניהם מר עטיה. אין בידינו לקבל טענה זו, במיוחד כעת, לאחר שההליך הסתיים וניתן פסק דין סופי בתובענה. בית הדין האזורי הגיע למסקנות ברורות ומנומקות על בסיס עדויות רבות שנשמעו בפניו, ואין בטענות בעניין זה כדי לבסס הצדקה להתערבות בקביעות אלה. כך גם דינן של טענות המערער לעניין היפוך נטל ההוכחה – להידחות, שהרי הנטל להוכיח תבנית העסקה שאינה בגדר מיקור חוץ אותנטי נופל על שכמו, ולא עלה בידו להרים אותו.

סיכומם של דברים עד כה – דינו של הערעור, ברכיב של קביעת זהות המעסיק והאותנטיות של מיקור החוץ שבוצע בהסכם בין המדינה לחברה – להידחות, מנימוקיו של בית הדין האזורי. מכאן, נעבור לדון ביתר הסעדים אשר המערער טוען להם בערעור זה.

13. תשלום עבור כוננויות:

המערער מלין ברכיב זה על כך שבית הדין האזורי קיבל את התחשיב שנערך מטעם המדינה, ולפיו הוא זכאי לסך של 6,984 ₪. לטענתו, תחשיב המדינה היה מבוסס על נתונים שגויים, כאשר הוא התבסס על ביצוע של שנה אחת של כוננויות ולא שנתיים, על ערך שעה יותר נמוך (25.18 ₪ במקום 26 ₪) ומספר שעות כוננות נמוך יותר. לאחר שעיינו בטענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי דינו של הערעור ברכיב זה – להידחות.

כפי שצוין בפסק דינו של בית הדין האזורי, לא ברור על מה מבסס המערער את תחשיביו בעניין. לא הונח בפנינו כל בסיס לקבוע כי המערער זכאי לתשלום עבור שנתיים של כוננויות במקום שנה אחת, וכך גם באשר למספר שעות הכוננות אותן ביצע בפועל. בכך, גם בטענותיו בערעור, המערער לא סתר באופן מבוסס את תחשיבי המדינה ואת קביעת בית הדין האזורי המבוססת עליהן.

14. הפרשות עבור קרן פנסיה:

גם לעניין רכיב זה נדחתה תביעתו של המערער בבית הדין האזורי. בפסק הדין נקבע כי אין לקבל את התביעה לעניין התקופה שבין 1997 ל-2001, למרות שלא נטענה טענת התיישנות בכתב ההגנה, וזאת משום שבכתב התביעה נתבעו הפרשות סוציאליות משנת 2001 בלבד. באשר לשנת 2001 נקבע כי נתבעו סכומים משוערכים בלבד. באשר לשנים 2003 עד 2009 נקבע כי התביעה אינה מפורטת או מבוססת ולא ברור כיצד המערער חישב את רובריקת השכר שהיא הבסיס לתביעתו. כן נקבע כי לא ברור מהיכן שאב המערער את הרובריקה "שולם" בטבלה שהציג, כאשר הסכומים המפורטים אינם עולים מתלושי השכר או מריכוז התנועות בפוליסה. עוד צוין כי בתלוש חודש אוגוסט 2011 שולם למערער סך של 4,352 ₪ בגין "תשלום הפרשי גמל".

המערער טוען לעניין זה מספר טענות. ראשית נטען כי החברה החלה בהפרשות לפנסיה רק 7 שנים לאחר שהמערער החל לעבוד אצלה, ובמסגרת ההליך בבית הדין האזורי היא הודתה כי היא חייבת לו סך של 4,352 ₪ עבור השנים 2001-2002 אותו שילמה בערך נומינלי תוך ניכוי מסים. באשר לשנים 2002-2008 לא הוגש תחשיב מטעם החברה אלא נטען כי היא הפרישה לקופת גמל מחודש דצמבר 2002 ותו לא, ולא הוגש כל תחשיב גם באשר לתקופה שקדמה לשנת 2000. עוד טוען המערער כי בניגוד לקביעתו של בית הדין האזורי, הוא ציין בכתב התביעה את הרכיב עבור מלוא התקופה משנת 1996. באשר לתחשיב ההפרשים, טוען המערער כי בית הדין האזורי בעצמו קבע כי שכרו פוצל כך שהבסיס להפרשות הסוציאליות לא היה 26.5 ₪ בצירוף תוספת הוותק אלא שכר נמוך בהרבה. עוד טוען המערער כי היה מקום לפסוק הפרשי ריבית והצמדה עבור רכיב זה. על פי תחשיביו, על החברה לשלם לו הפרשים בשיעור של 5,844 ₪ עבור השנים 1996-2000 ו-13,055 ₪ עבור השנים 2001-2008.

החברה טוענת בתגובה כי היא חלקה על הסכומים הנטענים על ידי המערער, היא הפרישה למערער בגין גמל מחודש דצמבר 2002, ובאשר לתקופה שלפני מועד ההוכחות בתיק היא שילמה למערער ולא נותרה חייבת לו דבר. לטענתה, הפרשי הגמל ששולמו לפני מועד ההוכחות חושבו לפי ערך שעה של 22 ₪, כפי שקבע בית הדין האזורי לעניין שכרו הקובע לשנים 2001-2002.

אשר לדעתנו: עיון בכתב התביעה מלמד כי צודק המערער בטענתו לפיה בכתב התביעה הוא תבע עבור רכיב זה בגין כל שנות עבודתו, משנת 1996 עד שנת 2008, ולכן נפלה טעות בפסק דינו של בית הדין האזורי בעניין זה, כאשר קבע כי בכתב התביעה נתבעו הפרשות סוציאליות משנת 2001 בלבד. עם זאת, בכתב התביעה צוין כי החישובים עבור השנים 1996-2000 מבוססים על הערכה בלבד, ומשכך, אין לקבל תחשיב שאינו מבוסס ודין הערעור לגבי שנים אלה להידחות.

לגבי תקופת העבודה משנת 2001 והלאה: בית הדין האזורי קבע בסעיף 59 לפסק דינו כי השכר השעתי של המערער יחושב באופן הבא: 22 ₪ לשעה עבור התקופה שבין 2001 ליולי 2002, 26 ₪ לשעה עבור התקופה שבין אוגוסט 2002 ליולי 2005, 26.5 ₪ לשעה עבור התקופה שבין אוגוסט 2005 לינואר 2008, ו-30 ₪ לשעה עבור השנים 2008-2009. החברה טוענת כי הפרשי הגמל ששולמו לפני מועד ההוכחות, קרי בתלוש חודש אוגוסט 2011, חושבו לפי ערך שעה של 22 ₪.

לאור נתונים אלו, אנו קובעים ראשית כי אין לקבל את הערעור לגבי שנת 2001, הואיל וגם לגבי שנה זו הסכום הנתבע חושב על פי הערכה בלבד. לגבי שאר התקופה, יש לתת את הדעת לקביעתו המפורשת של בית הדין האזורי לפיה החברה פיצלה את שכרו השעתי לרכיבים שונים לאורך כל תקופת ההעסקה. לאור קביעה זו, ומעיון בתלושי שכר שצירף המערער, הוכח כי אכן ההפרשות לקרן הפנסיה שולמו בחסר. כך למשל מתלושי שכר לחודשים ספטמבר ואוקטובר 2008 עולה כי שכר היסוד של המערער עומד על 22 ₪ לשעה, זאת בניגוד לשכרו השעתי של המערער כפי שנקבע בבית הדין האזורי. על כן, בהיעדר תחשיב נגדי מטעם החברה ובהיעדר טענה ברורה מטעמה לגבי הבסיס לחישוב ההפרשות הפנסיוניות בגין המערער, מתקבל הערעור ברכיב זה באשר לשנים 2002-2008 בלבד, והחברה תשלם למערער סך של 11,470 ₪, על פי האמור בתחשיביו של המערער אשר לא נסתר.

15. תוספת ותק:

לעניין תוספת הוותק, בית הדין האזורי קבע כי רכיב זה לא שולם למערער לאורך כל תקופת העסקתו, ועם זאת יש לחייב את החברה בתשלום רכיב זה רק מחודש יוני 2006, בו פורסמו תעריפי השמירה המעודכנים (הואיל ובצו ההרחבה ובהסכם הקיבוצי הסכומים נקבעו בלירות ולא עודכנו). נקבע כי תוספת הותק למאבטח היא בשיעור של 35 אגורות לשעה ואין הוראה לפיה המעסיק נדרש לצבור את סכום תוספת היוקר מדי שנה (כך במקור, הכוונה כנראה לסכום תוספת הוותק). חישוב המערער בעניין זה אינו נהיר ואינו מבוסס. על כן, על פי חישובו של בית הדין האזורי, החברה תשלם למערער סכום של 2,343 ₪ ברכיב זה, כמכפלה של 186 (שעות חודשיות) * 0.35 * 36 (חודשים בין יוני 2006 ליוני 2009).

המערער טוען כי צו ההרחבה בענף השמירה שהיה בתוקף באותה עת קובע כי תוספת הוותק נצברת עבור כל שנת עבודה החל מהשנה השניה. עוד טוען כי תחשיב החשב הכללי אינו מקור לזכויות נורמטיביות אלא לכל היותר הוא יכול לשקף את ערכן הכלכלי. בנוסף נטען כי החברה לא הציגה תחשיב מטעמה בעניין.

החברה תומכת בתגובה בקביעותיו של בית הדין האזורי בעניין, אם כי היא טוענת שחלה טעות בכך שהוא החיל את הוראות החשב הכללי רטרואקטיבית משנת 2006 ולא ממועד פרסומן ביולי 2007. לטענתה, תוספת הוותק קבועה בהסכם הקיבוצי הישן בלירות אשר אין להן היום ערך, ואין להחיל רטרואקטיבית את הוראות החשב הכללי.

אשר להכרעתנו: באשר לתוקפו של תחשיב החשב הכללי – מקובלת עלינו טענתו של המערער לפיה אין מקום לחייב את החברה בתשלום הרכיב רק ממועד פרסומן של הנחיות החשב הכללי. הנחיות אלה אינן קובעות את מקור הזכות אלא הזכות הוקנתה בצו ההרחבה, ותחשיבו של החשב הכללי נועד לכל היותר להנחות לעניין ערכה הכלכלי של הזכות.

עם זאת, מקובלת עלינו הקביעה לפיה אין כל הוראה המחייבת את המעסיק לצבור את סכום תוספת הוותק מדי שנה, והמערער לא הציג בפנינו טענה משכנעת לסטות מקביעה זו של בית הדין האזורי. לפיכך, ערכה של תוספת הוותק יהיה בסך של 35 אגורות לשעת עבודה, ובהתבסס על תחשיבו של המערער לעניין מספר שעות העבודה מדי שנה, במכפלה עם 35 אגורות לשעה, הסכומים להם הוא זכאי יהיו כדלקמן (זאת בהיעדר תחשיב נגדי מטעם החברה): עבור שנת 2001 – 735 ₪; עבור שנת 2002 – 766.85 ₪, עבור שנת 2003 – 762.65 ₪, עבור שנת 2004 – 771.05 ₪; עבור שנת 2005 – 814.10 ₪; עבור שנת 2006 – 827.75 ₪; עבור שנת 2007 – 760.20 ₪; ועבור שנת 2008 – 593.60 ₪.

ובסך הכל זכאי המערער לסך של 6,031 ₪ ברכיב זה, ובניכוי הסכום שנפסק עבורו בבית הדין האזורי, על החברה לשלם לו סך של 3,688.20 ₪.

16. שעות נוספות גלובליות:

בית הדין האזורי בפסק דינו קיבל את טענת המערער וקבע כי בניגוד לאמור בצו ההרחבה, רכיב השעות הנוספות הגלובליות שולם מתוך שכר היסוד, לאחר שהשכר השעתי פוצל לרכיבים שונים וביניהם רכיב השעות הנוספות הגלובליות. נקבע כי החברה פעלה שלא כדין מקום שפיצלה את השכר השעתי לרכיבים שונים ובנוסף הרכיב האמור שולם משכר יסוד של 21 ₪ לשעה במקום 26.5 ₪ לשעה. נקבע כי על פי צו ההרחבה המערער זכאי לתוספת בגין רכיב זה בשיעור של 9% ובהיעדר תחשיב נגדי נקבע כי החברה תשלם לו סך של 28,657 ₪, לא כולל שנת 2001 לגביה החישוב התבסס על הערכה בלבד.

הטענה בערעור היא כי היה על בית הדין האזורי לקבל גם את התחשיב לגבי שנת 2001, כאשר החברה לא הגישה נתונים מטעמה. החברה בתגובה טוענת כי התחשיב לשנת 2001 הוא על דרך האומדן בלבד ומעבר לכך התביעה בנוגע לשנה זו התיישנה.

ברכיב זה אין בידינו לקבל את טענות המערער, ואין בידינו לקבל תחשיב המבוסס על אומדן בלבד, ללא ביסוס מוצק. אשר על כן, הערעור ברכיב זה – נדחה.

17. תוספת משפחה:

על פי פסק דינו של בית הדין האזורי, אין חולק כי רכיב זה לא שולם למערער, וזכאות לו מותנית בכך שאשת המערער אינה עובדת. בית הדין האזורי קבע כי אמנם בתלושי השכר לאורך כל התקופה נרשם "בן זוג עובד – לא", והדעת נותנת כי נתון זה נשאב מטפסי 101 אשר לא הוגשו לבית הדין, אולם מעבר לכך לא הוגש מטעם המערער כל מסמך או תצהיר. מכאן הסיק בית הדין האזורי כי לא ניתן לדעת אם אשתו של המערער עבדה במהלך התקופה הרלוונטית לכתב התביעה, ולכן אין להידרש לתביעה ברכיב זה ולקבלה באופן "אוטומטי" ללא בירור ממשי באשר לרישום בתלוש השכר.

המערער טוען לעניין זה כי טפסי ה-101 לא הוגשו על ידי החברה ולמעשה הועלמו על ידיה בהליך, ולכן היה מקום לקבל את התביעה ברכיב זה, מה גם שבית הדין האזורי עצמו קבע כי הרישום בתלושי השכר נשאב מטפסי ה-101. באשר לשיעור התוספת, צירף המערער את הודעת החשב הכללי מס' 7.11.3 שתוקפה מיום 10.5.09 (ע/25) ונרשם בה בסעיף 3.1.1: "תוספת משפחה – משולמת לעובד נשוי שאשתו אינה עובדת. עלות מרכיב זה הינה 0.49 ₪ לשעת עבודה. סעיף י(2) לצו ההרחבה בענף השמירה, תשי"ז-1957".

החברה טוענת בתגובה כי המערער לא תמך את תביעתו ברכיב זה בשום נתון או מסמך מהמוסד לביטוח לאומי או מרשויות המס, וגם הטבלה שצירף לערעורו אינה ברורה ואינה מבוססת. כמו כן לא הוגש תצהיר מטעם אשתו של המערער. לגבי התוספת נטען כי מקורה בהסכם הקיבוצי הישן והיא נקובה בלירות, ועל כן לא ניתן לתת לה ביטוי כספי כיום.

אשר לדעתנו – אמנם, המערער לא הגיש מסמכים או תצהירים לתמיכה בטענתו לפיה בת זוגו אינה עובדת, אולם אנו סבורים כי לאור קביעתו של בית הדין האזורי לפיה הנתון בתלוש השכר לפיו נרשם "בן זוג עובד – לא", מספיקה על מנת לעמוד בנטל ההוכחה כי אכן אשתו של המערער לא עבדה, מה גם שבית הדין האזורי הניח כי נתון זה שאוב מטפסי 101 של המערער. על כן, מתקבל הערעור ברכיב זה כך שנקבע כי המערער זכאי לסכום שנתבע על ידו, כפי שחושב בכתב התביעה שהגיש לבית הדין האזורי.

כמו כן, אין בידינו לקבל את טענת החברה לפיה לא ניתן כיום לתת ביטוי כספי לרכיב זה. כפי שקבענו לעניין הזכאות לתוספת הוותק, גם כאן, הוראות החשב הכללי אינן מהוות את מקור הזכות, אלא הזכות נקבעה בצו ההרחבה. מקום שלא הוגש כל תחשיב נגדי מטעם החברה, יש לקבל את הערעור ברכיב זה במלואו, כך שהחברה תשלם למערער סך של 8,443.68 ₪, כפי שנתבע על ידו.

18. פסיקת ריבית והצמדה:

בפסק דינו של בית הדין האזורי, נקבע כי לסכומים להם זכאי המערער יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

ב"כ המערער טוען כי הוא זכאי להפרשי ריבית והצמדה עבור כל סעד שהתקבל ממועד היווצרותו. החברה טוענת בתגובה כי אין מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי בעניין זה.

אשר לדעתנו – בכתבי טענותיו של המערער לפנינו אין פירוט באשר למועד היווצרותה של כל עילה ועילה, אלא טענה כללית בלבד בנושא זה, ומעיון בכתב התביעה שהגיש המערער לבית הדין האזורי עולה כי הוא לא כימת את הרכיבים השונים נכון ליום הגשת התביעה. לכך יוסף, כי עבודתו של המערער בחברה הסתיימה לאחר שהוגשה התביעה לבית הדין האזורי. בנסיבות אלה לא היה מקום לקבוע כי הפרשי הריבית וההצמדה יחולו מיום הגשת התביעה אלא יש לחייב את החברה בהפרשים האמורים מיום היווצרות כל עילה ועילה.

משכך הם פני הדברים, דין הערעור ברכיב זה להתקבל כך שהסכומים שהחברה חויבה לשלם למערער בפסק דינו של בית הדין האזורי ובפסק דין זה יישאו הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.6.2002, שהוא אמצעה של תקופת העסקתו של המערער בחברה. מועד זה נקבע בשים לב לכך שהרכיבים שהחברה חויבה בתשלומם היום אמורים להיות משולמים מדי חודש בחודשו, ועל מנת לפשט את החישוב של הפרשי הריבית וההצמדה.

19. סוף דבר: לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כדלקמן:

א. הערעור מתקבל בחלקו כך שייקבע כי המשיבה 1, מודיעין אזרחי בע"מ, תשלם למערער, בנוסף על הסכומים שחויבה לשלם לו בפסק דינו של בית הדין האזורי, גם את הסכומים הבאים:

1. סך של 11,470 ₪ ברכיב של הפרשות לקרן פנסיה.

2. סך של 3,688.20 ₪ ברכיב של תוספת הוותק.

3. סך של 8,443.68 ₪ ברכיב של תוספת משפחה.

ב. הסכומים האמורים יישאו הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.6.2002 ועד למועד תשלומם בפועל.

ג. בנוסף, הסכומים אותם חויבה החברה לשלם למשיב בפסק דינו של בית הדין האזורי יישאו הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.6.2002 ועד למועד תשלומם בפועל.

ד. המשיבה 1 תישא בשכ"ט עו"ד בערעור זה בסך של 7,500 ₪, אשר ישולמו למערער תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ז תמוז תשע"ד (15 יולי 2014), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.