לפני: כב' השופט צבי פרנקל

נציג ציבור עובדים: מר ישראל עמישי

נציג ציבור מעבידים: מר מאיר סהר

פסק דין

1. התובעת הגישה תביעה בסכום של 382,803 ₪ נגד הנתבעת לקבלת זכויות סוציאליות בגין תקופת עבודתה אצל הנתבעת משנת 2003 עד 2012. הנתבעת מפעילה את מלון הולידיי אין קראון פלאזה בים המלח. הנתבעת טוענת כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין התובעת לכן אין התובעת זכאית לתשלום הרכיבים הנתבעים על ידה.

2. במסגרת תפקידה אצל הנתבעת ביצעה התובעת טיפולי בוץ ופילינג לאורחי המלון. בתחילת ההתקשרות בין הצדדים נכרת הסכם לפיו התובעת תיתן שירותים לנתבעת כקבלן תמורת חשבוניות. בשנת 2006 הציעה הנתבעת לתובעת להיקלט כעובדת שכירה של הנתבעת אולם התובעת סירבה מאחר שלטענתה שכרה היה אמור לרדת בצורה משמעותית. ביום 30.4.12 הגישה התובעת תביעה לתשלום דמי הבראה (דמ"ר 45258-04-12 ואת ס"ע 54740-06-12 הגישה ביום28.6.12 התביעות אוחדו ביום 23.7.12). הצדדים חלוקים לגבי נסיבות הפסקת ההתקשרות ולגבי מעמדה של התובעת.

3. המחלוקת בין הצדדים היא האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים ואם כן - מהו השכר הקובע לצורך קבלת הזכויות הסוציאליות אותן תבעה התובעת.

4. בפנינו העידו התובעת ועדה מטעמה העובדת כמעסה בבתי מלון שונים בים המלח. מטעם הנתבעת העיד מר ליאור ספיר שבתקופה הרלוונטית שימש כחשב המלון. הנתבעת הגישה גם תצהיר של גב' רחל שריקי ז"ל שלצערנו נפטרה לפני מועד מתן עדותה. גב' שריקי שימשה כמנהלת ספא אצל הנתבעת. הנתבעת לא העידה עדה אחרת במקום גב' שריקי ז"ל. בדיון ביום 11.12.13 הגיעו הצדדים להסכמה שהתצהיר יישאר בתיק, אולם הצהרות הנוגעות לאמירות של המנוחה יקבלו משקל נמוך ביותר.

5. הנתבעת אישרה כי הספא בו עבדה התובעת הוא חלק בלתי נפרד מהמלון. הלכה פסוקה היא כי מעמדו של מועסק נקבע על פי מאפייני מערכת היחסים בין הצדדים מבחינה מהותית ולא על פי המוסכם בין הצדדים או הכינוי שנתנו למערכת היחסים ביניהם (דב"ע נד/3-77, פנינה רוטברג נ' תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454, 462): "... היות אדם 'עובד' הוא דבר קרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהוויתן. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה ולאו דווקא רצונם של הצדדים...".

6. המבחן הרווח והמקובל בפסיקה לקביעת מעמד פלוני, אם עובד ואם לאו, פותח על ידי בית הדין הארצי ונקרא המבחן המעורב. מבחן זה מורכב ממספר רב של מרכיבים, כאשר המרכיב הדומיננטי הוא מבחן ההשתלבות. מבחן זה מאפשר את איתור קו הגבול שבין עובד לעצמאי, במצבים שונים:

"... בבואנו לקבוע קיומם של יחסי עובד-מעביד, נפנה לבחינת הסממנים והעובדות, אשר לאורם נפעיל את מבחן ההשתלבות, או במידת הצורך, את 'המבחן המעורב', אשר המרכיב הדומיננטי בו הוא מבחן ההשתלבות במפעל. לעניין זה ייקח בית הדין בחשבון את הסממנים שהוכחו בפניו וייתן להם משקלם היחסי, תוך שהוא מאזן ביניהם..." (בג"ץ 5168/93, שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד נ(4) 658).

7. למבחן ההשתלבות מצטרפים מבחני עזר נוספים: מבחן הקשר האישי, כפיפות ואופן פיקוח על ביצוע עבודה, האם נעשה שימוש בכלי עזר ושל מי הבעלות בהם, מה הייתה צורת תשלום השכר, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה ועוד. מבחן ההשתלבות הוא המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה ויש ליתן לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב (ע"ע 300021/98, טריינין נ' חריש, פד"ע לז' 433). שני פנים למבחן ההשתלבות: הפן החיובי – האם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של 'המפעל' ולפיכך אין הוא גורם חיצוני לו, והפן השלילי – האם האדם בו מדובר הינו בעל עסק עצמאי משלו (דב"ע לא/3-27, עיריית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג' 177).

8. הפן החיובי של מבחן ההשתלבות כולל שלושה מרכיבים: קיומו של מפעל יצרני לשירותים או אחר שניתן להשתלב בו; הפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל; מבצע הפעולה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו 'גורם חיצוני'. אחד הביטויים להשתלבות במפעל עולה מתוך התשובה לשאלה האם הרחקתו של מי שבו מדובר, תפגע בפעילות היומיומית השוטפת של המפעל. זאת, לעומת גורם חיצוני אשר פעולתו נועדה להשלים את פעולות המפעל (דב"ע לד 9-3, עוזר אדמון נ' מדינת ישראל, פד"ע ה' 169). באשר לפן השלילי -אין סימני היכר אחידים בעסק עצמאי והתשובה תלויה בראש ובראשונה במהות העסק בענף הפעילות. סימן היכר חשוב הוא מי נהנה מניהול העבודה ומהחיסכון בהוצאות. בעל העסק צריך להיות נושא בעול ההשקעות ובאמצעי הייצור, שכן המאפיינים עסק ועצמאות עסקית הם השקעה, יוזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנות הפסד (דב"ע לג/0-177 מושקוביץ נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ה' 79).

9. על פי מבחן ההשתלבות יש צורך לקבוע כי מקום עבודתו של התובע הינו בגדר "מפעל" ,במובן הרחב, שניתן להשתלב בו וכי הפעולה המבוצעת על ידי העובד צריכה לפעילות הרגילה של אותו מפעל והמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל; כל זאת בתנאי שאין מבצע העבודה בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (דב"ע לא/3-27, עיריית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג' 177).

10. התובעת עבדה במסגרת הספא של המלון השייך למלון והמפורסם במלון בין יתר שירותיו (עמ' 32 לפרוטוקול מיום 11.12.13 שורות 21-22). התובעת השתלבה בספא כאמור וביצעה את אותה עבודה שביצעו עובדי ספא אחרים, ביניהם – השכירים. לעניין הפן השלילי של מבחן ההשתלבות יש לבדוק האם התובעת היתה בעלת "עסק" משלה. התובעת העידה ועדותה זו לא נסתרה כי תיקה ברשויות המס נפתח משהחלה לעבוד במלון ולדרישת המלון. התובעת אף ציינה כי להבדיל מהמעסים, אשר תיאורטית יכלו לתת שירותים אף בביתם, עבודתה ניתנה אך ורק במסגרת המלון (סעיף 49 לתצהירה).

11. סימן היכר חשוב לקיומו של "עסק עצמאי", הוא מבחן הסיכון הכלכלי. לפי מבחן זה "בעל העסק" הוא הנהנה מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות ולא המזמין, וכן כי ההשקעות באמצעי ייצור ובהון חוזר יהיו של בעל העסק – מה שלא התקיים בתובעת מול הנתבעת. כפי שהעידה התובעת (ועדותה אושרה על ידי חשב הנתבעת – עמ' 33 שורות 5-15 לפרוטוקול מיום 11.12.13) הנתבעת סיפקה לתובעת את הכלים לביצוע העבודה (החומרים, המגבות, חדר, מיטה). את העבודה הייתה מחויבת התובעת לבצע במדי המלון, אותם קיבלה מהנתבעת ומדים אלא אף כובסו המלון, מבלי שהתובעת התבקשה לשאת בתשלום תמורת שירות זה (עמ' 34 שורות 6-8, 22-25 לפרוטוקול מיום 11.12.13).

12. הנתבעת הייתה זו שקבעה את מחירי הטיפולים ואת ההנחות שניתנו ללקוחות בגין אותם הטיפולים, כאשר בפני התובעת הוצג מצב נתון, כולל הלקוחות, בו לא יכלה לשנות דבר. בגין טיפולים אלה קיבלה התובעת תשלום בהתאם לאותן הנחות שניתנו על ידי הנתבעת, ובגין הטיפולים שניתנו חינם מסיבות אלה או אחרות, הקשורות בנתבעת, לא קיבלה התובעת כל תמורה, והיא היתה חייבת לתיתם לפי הוראות הנתבעת מבלי שהייתה לה אפשרות כלשהי לסרב לביצוע הטיפול. בנסיבות אלה ברור כי התובעת כלל לא נשאה בסיכון רווח והפסד, כאשר כל התמורה ששולמה לה – שולמה בגין עבודתה בלבד.

13. התובעת בעדותה תיארה לפרטי פרטים את אופן ביצוע עבודתה, ועדותה לא נסתרה. לעומתה, הנתבעת לא העידה איש מעובדי הספא. כך גם לא נסתרה עדותה של התובעת כי חל איסור מוחלט לצאת באמצע יום העבודה משטח הספא, וכי התובעת נזקקה לאישור מנהלת הספא אף לצורך יציאה קצרה בת מספר דקות, וזאת- גם בשעות שלא היו רשומים לתובעת טיפולים בסידור העבודה. התובעת העידה כי הנתבעת אף העבירה לעובדי הספא, וביניהם - התובעת, דף הנחיות לגבי הופעתו החיצונית של עובד ספא, לגבי האיפור, לק, בושם, צבע נעליים, גרביים וכד' (ת/4). התובעת קיבלה הוראות מפורטות ממנהלת הספא למי עליה לעשות טיפול ובאילו שעות. עוד העידה התובעת כי ככל שמי מהמטופלים לא היה מרוצה מביצוע הטיפול – התובעת לא קיבלה תמורה כלשהי בגין ביצוע הטיפול, ללא כל תיאום עמה. סידור העבודה נקבע על ידי הנתבעת, אמנם התובעת הייתה רשאית לבקש לא לשבץ אותה לטיפולים ביום זה או אחר, אך הנתבעת כלל לא היתה מחויבת לכבד את בקשותיה של התובעת. על כן אנו קובעים כי בעניין זה התקיים מבחן המרות והפיקוח, שכן, הנתבעת פיקחה באופן שוטף ומלא על עבודת התובעת. התובעת היתה תלויה כלכלית בנתבעת, עבודתה במלון היתה מקום עבודתה היחיד- עדותה של התובעת כי נאסר עליה לעבוד עם גורמים נוספים לא נסתרה.

התובעת הוכיחה כי היתה מחויבת לבצע את עבודתה באופן אישי. במועדים שהיא נזקקה למחליף לימים בודדים במשך כל תקופת עבודתה היה עליה למצוא "מחליף" בין עובדי המלון בלבד – כלומר, מדובר בהחלפת המשמרות ולא העמדת מחליף חיצוני (עמ' 14, ש' 19-30; עמ' 12 ש' 3-4). ראוי להדגיש כי עדותו של מר ספיר בנקודה זו היתה זהה לעדותה של התובעת (עמ' 38, ש' 25-27). גם כלי העבודה סופקו לתובעת על ידי המלון.

הפסיקה הכירה במשך הקשר בין הצדדים בתור אחד המבחנים הבולטים לקיומם של יחסי עובד מעביד. בעניינו מדובר בתקופה של 8 שנים, תקופה שאינה תקופה מבוטלת. בבג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פד"י נ(4) 628 נקבע לעניין זה:

"... תקופת התמשכות הקשר אינה יכולה, כשלעצמה, להצביע על קיומם של יחסי עובד – מעביד. עם זאת, ככל שמתמשכת תקופת ההתקשרות מתחזקים האלמנטים של תלות אישית ומחויבות המועסק, ובשל כך יש והיחסים לובשים מהות שונה לאורך זמן...

... אם כן, התמשכות הקשר הינה שיקול לעניין ההבחנה בין מי שהינו עובד לבין מי שאינו עובד, אך, כאמור לעיל, לא ניתן לייחס לו משקל מכריע. עם זאת, כשסדירות הקשר ורציפותו נוספים לאורך תקופת העסקה, יכולים סממנים אלה, במצטבר, להעיד על מידת המחוייבות והתלות הקיימות בין המועסק והמעסיק. מימד הסדירות נבחן לפי מידת הקביעות של היקף ההעסקה (משבוע לשבוע, מחודש לחודש וכו') לאורך תקופת ההעסקה. אם כי, שינויים מוסכמים בהיקף ההעסקה מתקופה לתקופה אינם שוללים קיומן של יחסי עובד – מעביד, שהרי משפט העבודה מכיר במעבר מעבודה מלאה לעבודה חלקית, ולהפך, שאינו שולל את מעמדו של אדם כ"עובד"..."

14. לאור האמור אנו קובעים שבין התובעת לבין הנתבעת התקיימו יחסי עובד ומעביד ואין בחתימת התובעת על ההסכם בו נרשם כי היא תשמש כקבלן עצמאי כדי ללמד שהיא היתה קבלן עצמאי; זאת ועוד, העובדה שהנתבעת הציעה ב-2006 לתובעת לעבור למסלול של עובדת שכירה, אף מחזקת את טענת התובעת כי מבחינה מהותית בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד.

15. לאחר שקבענו שבין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד, יש לבחון האם התובעת זכאית לזכויות הסוציאליות אותן היא תובעת.

16. על יחסי הצדדים חל הסכם עבודה קיבוצי כללי בענף המלונאות שנחתם בין ההסתדרות הכללית החדשה, הסתדרות עובדי המלונאות והאירוח ומועצת הפועלים המייצגת את העובדים בבתי מלון בכל הארץ לבין התאחדות המלונות בישראל, סניפיה ובתי מלון בכל הארץ. בהתאם ללשון ההסכם הקיבוצי הכללי בענף המלונאות, הוראות ההסכם חלות על כל בית מלון בישראל, שכן ההסכם נחתם בין ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, הסתדרות עובדי האירוח ומועצות הפועלים המייצגות את העובדים בבתי מלון בכל הארץ לבין התאחדות המלונות בישראל, סניפיה ובתי המלון בכל הארץ.

17. התובעת בחרה לא לעבור בשנת 2006 למעמד של עובדת שכירה מאחר שלטענתה שכרה אמור היה לרדת בצורה משמעותית. בע"ע (ארצי) 110/10 רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ וד.נ.ר סוכנות (פסה"ד מיום 22.12.11) לביטוח קבעה השופטת סיגל דוידוב-מוטולה כי יש לשים לב לתום ליבם של הצדדים:

" במצבים חריגים בהם המועסק הוא שיזם ביודעין את העסקתו כ"עצמאי", ביקש עבורה תמורה גבוהה יותר הלוקחת בחשבון את כלל הזכויות הסוציאליות, ולמרות זאת תבע אח"כ את אותן הזכויות - יש לראות את "סכום הדלתא" אשר התווסף לתמורה החוזית רק בשל חוסר תום ליבו של המועסק, כהתעשרות "שלא כדין". רק במצבים חריגים אלה יכולה לפיכך לקום חובת ההשבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר."

"סייג לכלל יתאפשר רק במקרים חריגים, בהם ישתכנע בית הדין בדבר חוסר תום לב קיצוני של המועסק. רק ככל שבית הדין ישתכנע כאמור, על סמך מבחני העזר שנקבעו בפסיקה, יביא חוסר תום הלב לקביעה שיפוטית כי הסכומים שקיבל העובד לידיו משן תקופת עבודתו, ועולים על השכר החלופי שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד" - שולמו לו תוך הפרת חובת תום הלב מצידו ולכן עליו להשיבם, במלואם או בחלקם".

התובעת השיבה בעדותה כאשר נשאלה על כך: "כן, העדפתי להיות עצמאית כי כשכירה הייתי מרוויחה פחות" ( עמ' 8 לפרוטוקול מיום 12.5.13 שורה 21).

לאור דברי התובעת ניתן להסיק שהסכומים שקיבלה התובעת במשך תקופת העסקתה עלו על השכר החלופי שהייתה מקבלת לו הייתה מוגדרת מלכתחילה כ"עובדת". במסגרת ההסכם שנחתם בין הצדדים מופיע "סעיף גדרון" המהווה מבחן עזר נוסף כפי שנקבע בעניין רופא: "ההנחה בבסיסו של מבחן זה הייתה ככל הנראה כי ככל שבהסכם ה"קבלנות" מופיע "סעיף גדרון" - יש בכך כדי ללמד כי המועסק היה מודע מלכתחילה לאפשרות ההעסקה כ"עובד", הבין כי כתוצאה מהעסקתו כ"עצמאי" הינו מקבל סכומים גבוהים יותר ונתן לכך הסכמה מודעת..."

18. התובעת העידה מטעמה את גב' אולגה ויינשלבליט שבעבר היתה מעסה בבתי מלון שונים בים המלח ומחודש יוני 2009 עובדת בספא של מלון ישרוטל בים המלח. היא העידה ששכרה בשלושת החודשים האחרונים עמד על 8,202 ₪, אולם מאחר שהיא עושה גם עיסויים, מה שהתובעת לא עשתה, לא ניתן להסתמך על עדותה לגבי השכר של התובעת, מה עוד שבחקירתה הודתה שהשכר שהציגה הוא שכר לגבי חודשים רווחיים ולשאלה מדוע לא צירפה את כל תלושי השכר לתצהירה, השיבה שזה הרבה תלושים (עמ' 26, ש' 4 לפרוטוקול מיום 12.5.13).

19. הנתבעת טענה בכתב הגנתה כי השכר השעתי של עובדת המקבילה לתובעת במעמדה ומבצעת את אותן הטיפולים היה 25.3 ₪ לשעה. הנתבעת צירפה תלושי שכר של עובדת אחרת לכתב ההגנה ולתצהירו של מר ספיר. מה ספיר צירף לתצהירו סימולציית השוואה בין עובד שכיר לתובעת. העד נחקר על החישוב שביצע והסביר שהשכר של עובד מקביל מגיע ל-4,950 ₪ לחודש. הוא הסביר שסכום זה מתקבל לאחר שהוא מוסיף את דמי הביטוח הלאומי לסכום של 4,286 ₪ נטו (עמ' 39, ש' 21-30 לפרוטוקול מיום 11.12.13). לשאלת ב"כ התובעת לגבי תוספות של עובדי ים המלח על פי ההסכם הקיבוצי וחלקו של המעביד בקרן הפנסיה השיב, שזה מגולם בחישוב שלו (עמ' 40, ש' 11-14 לפרוטוקול מיום 11.12.13). מר ספיר אישר שבתחשיב שהציג אין הפרשות לפיצויי פיטורים, פנסיה וקרן השתלמות והסביר את הסיבות לכך בעמ' 41, ש' 13-20 לפרוטוקול מיום 11.12.13.

20. לאחר שבחנו את טענות הצדדים, אנו מקבלים את עדותו של מר ספיר לגבי השכר הקובע וקובעים ששכרו של עובד מקביל לתובעת הינו 4,950 ₪ כאשר לסכום זה יש לצרף את קרן ההשתלמות ואת ההפרשות לפנסיה. עדותו של מר ספיר היתה הגיונית ולוגית והוא אף לא נרתע להתמודד עם שאלות שלא היו נוחות לו ואף לגביהן השיב תשובות שמחזקות את טענות התובעת לגבי מעמדה, כאמור לא ניתן להסיק מעדותה של העדה מטעם התובעת אודות השכר החלופי. יחד עם זאת, הפער המדובר הוא לא פער ניכר בין התמורה שקיבלה התובעת לבין השכר החלופי לכן אין אנו מקבלים את טענת הנתבעת שיש לבצע השבה. כמו כן לא ניתן לקבל את הטענה שהתובעת היא זו שיזמה את העסקתה כעצמאית. מהראיות ששמענו עולה כי הדרישה להעסקתה של התובעת כעצמאית היתה של הנתבעת והעובדה שבשנת 2006 ביקשה הנתבעת לשנות את מעמד התובעת אינה מעלה ואינה מורידה לגבי דרישת הנתבעת בתחילה ההתקשרות. לא ניתנה לתובעת אפשרות אמיתית בתחילת העבודה לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי".

21. אין לצפות מעובד שיסכים לשנות את מתכונת ההעסקה בכל תנאי. סרוב של העובד לקבל את תנאי העבודה שמציע המעסיק, איננו מלמד בהכרח על חוסר תום לב. השכר שהוצע לתובעת היה נמוך בצורה משמעותית מהשכר אותו קיבלה במשך 3 שנים. לכן לא היה כל פסול בסירובה של התובעת לשנות לרעה את תנאי עבודתה. לאור זאת אין אנחנו יכולים לקבוע שהתובעת הפרה את חובת תום הלב ולכן אין מקום להורות להשיב לנתבעת כספים שקיבלה התובעת.

22. באשר לזכאות לפיצויי פיטורים- התובעת טוענת שלמדה על הפסקת עבודתה רק לאחר שהגישה את התביעה לקבלת דמי הבראה כי בכתב ההגנה נטען שסיימה את עבודתה אצל הנתבעת. לעומת זאת הנתבעת טוענת שהתובעת ביקשה להפסיק את העבודה מאחר שהתחילה ללמוד סיעוד ופנתה למנהלת הספא ועדכנה אותה שהיא יכולה לעבד רק בסופי שבוע ובחודש ינואר 2012 הפסיקה לספק את השירותים.

23. גרסתה העובדתית של התובעת באשר לנסיבות סיום עבודתה לא נסתרה. הנתבעת לא העידה גורם כלשהו, אשר היתה לו ידיעה באשר לנסיבות סיום עבודתה של התובעת. לא ניתן לקבל את טענתה של הנתבעת כי איש מלבד רחל שריקי ז"ל לא היה בקשר עם התובעת ואינו יכול להעיד על נסיבות סיום עבודתה.

כפי שהעידה התובעת, ואף צירפה אסמכתאות התומכות בטענה זו, היא עמדה בקשר עם עובד הנתבעת בשם ז'אנה, ממנה ביקשה פעם אחר פעם לבדוק מדוע אינה משובצת לעבודה. את אי זימונה של ז'אנה למתן העדות יש לזקוף, לחובתה של הנתבעת. הנתבעת טענה כי התובעת היתה זו שיזמה צמצום היקף עבודתה ולפיכך – היא זו שהתפטרה מעבודתה (ס' 63 לכתב ההגנה). את טענתה זו של הנתבעת אין לקבל. התובעת ביקשה לצמצם את היקפי העבודה, מאחר שהחלה ללמוד. ואנו מקבלים את טענת התובעת שהנתבעת נעתרה לבקשתה ואיפשרה לה לעבוד בסופי שבוע בלבד.

24. לטענת הנתבעת בכתב ההגנה (ס' 51) העובדים במלון לא שובצו לעבוד באותה התקופה בסופי השבוע "לאור ירידה בהיקף הטיפולים". כלומר, לטענתה היא לא היתה זקוקה עוד לעבודתה של התובעת ובחרה שלא לשבצה לעבודה.

אין ממש בטענת הנתבעת כי סירובה של התובעת לעבוד כמעסה יש בה משום התפטרות (ס' 15 לכתב ההגנה): ראשית, בניגוד לטענת הנתבעת במסגרת כתב ההגנה כי מדובר בשירותים ה"דומים באופיים" לשירותים שסיפקה התובעת לפני כן (ס' 14), התובעת עצמה נחקרה על השוני בין שני התפקידים (עמ' 3, ש' 4-28) והבהירה מדוע לא יכלה לעבוד כמעסה. הנתבעת לא הביאה כל עדות או ראיה מגורם כלשהו לנסיבות סיום עבודתה של התובעת, לרבות, טענותיה לענין העלמותה של התובעת והניסיונות ליצור עמה קשר – אם היו כאלה. לתובעת, לעומת זאת לא היתה כל סיבה להפסיק את עבודתה במלון. כפי שהעידה התובעת, נוכח תחילת לימודה היא יכלה לעבוד בסופי שבוע בלבד במלון והנתבעת הסכימה למסגרת עבודה זו, לפיכך ברור הוא כי לא בנקל היתה התובעת מוותרת על עבודה כל כך נוחה לה בתקופה זו. בייחוד – משלא נסתרה טענת התובעת כי לא היה לה כל מקור פרנסה אחר בתקופה זו וכי עד להגשת כתב ההגנה מטעם הנתבעת היא המתינה בביתה לתשובתה של הנתבעת. בחקירתו הנגדית אישר מר ספיר כי אין לו השגות על תוכן המסרונים, וכי לא מצא לנכון לאמת מול ז'אנה את גרסתה העובדתית של התובעת באשר לנסיבות סיום עבודתה (עמ' 36, ד' 28-29). על כן אנו קובעים שהתובעת פוטרה מעבודתה.

25. לאור זאת, התובעת זכאית לפיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתה תקופת של 106.5 חודשים. משקבענו ששכרה הקובע היה 4,950 ₪ - התובעת זכאית לפיצויי פיטורים בסך של 43,931 ₪.

26. באשר לתביעת התובעת לקבלת פיצוי בגין אי הפרשה למבטחים ולקרן השתלמות: על פי ההסכם הקיבוצי, לאחר 24 חודשי עבודה התובעת זכאית ל-הפרשות בשיעור של 6% למבטחים והפרשות בשיעור של 7.5% לקרן השתלמות. משקבענו ששכרה הקובע הוא 4,950 ₪ התובעת זכאית לפיצוי בגין אי הפרשה למבטחים בסך של 24,948 ₪ ופיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות בסך של 31,185 ₪.

27. התובעת תבעה גמול עבור שעות נוספות, גמול עבור עבודה במנוחה השבועית דמי הבראה, דמי חגים ופדיון חופשה. לאחר שבחנו את הטענות החלטנו לדחות את תביעת התובעת לפיצוי בגין רכיבים אלו זאת לאור העובדה שקיים פער בין התמורה שקיבלה לבין השכר הקבוע בהסכם הקיבוצי והשכר החלופי שהציגה הנתבעת. לאור זאת ניתן לראות בתמורה שקיבלה במשך השנים כי זכויות סוציאליות אלו גולמו בתמורה הגבוהה שקיבלה. זאת בניגוד לזכויות לפיצויים, גמל ופנסיה לגביהם קבענו שהתובעת זכאית לתוספות הללו למרות שקיבלה שכר גבוה מהשכר החלופי, גם מר ספיר העיד שרכיבים אלו לא הובאו בחשבון בסימולציה ובנתונים שהציג בפנינו.

28. התובעת תבעה החזר ניכוי שכר בסך של 2,800 ₪ מאחר שהנתבעת קיזזה סכום זה משכרה בשנת 2006 לאחר שאחת המטופלות נפלה במהלך טיפול, ולאחר הסדר עם חברת הביטוח קוזז סכום זה מהתובעת כהשתתפות עצמית שנדרשה הנתבעת לשלם. מר ספיר אישר שחברת הביטוח הגיעה להסדר עם המטופלת מבלי שהתובעת היתה מעורבת בפרטי ההסדר. משקבענו שמעמדה של התובעת הוא מעמד של עובדת, קיזוז זה מנוגד להוראות סעיף 25 לחוק הגנת השכר ולכן יש להורות על השבתו.

29. התובעת תובעת פיצוי בגין אי שיבוץ לעבודה. כפי שהעידה ועדותה לא נסתרה, החל בחודש ינואר 2012 היא לא שובצה לעבודה, על אף היותה מוכנה ומזומנת לעבוד.

טענתה של הנתבעת בכתב ההגנה היתה כי התובעת לא שובצה לעבודה מכיוון שמדובר היה בעונה "שאין בה עבודה". יחד עם זאת, התובעת לא נחקרה על האמור בתצהירה (ס' 88) כי במשך כל שנות עבודתה של התובעת במלון לא היתה שום תקופה בה לא נמצאה לתובעת תעסוקה כלל. כמו כן לא נסתרה טענתה של התובעת כי עונת "אין עבודה" השפיעה באופן כלשהו להעסקת עובדים אחרים בספא (ת/10), אשר המשיכו לעבוד.

אף אם מדובר היה בתקופה בה לא הוזמנו הרבה טיפולים, ולא ניתן היה להעסיק את כל המטפלים במשרה מלאה, לא ברור מדוע דווקא התובעת זכתה לנידוי מוחלט מהספא, כאשר עבודתם של העובדים הנוספים בספא נמשכה כרגיל. התובעת העידה כי כל שיכלה להציע לנתבעת הוא כי תגיע לספא, ותמתין לטיפולים, ללא כל התחייבות כי בפועל תידרש לבצע ולו טיפול אחד ביום. זאת בידיעה כי התובעת מתפרנסת אך ורק מהעמלות בגין הטיפולים.

לפיכך, זכאית התובעת לתשלום פיצוי בגין אי שיבוץ לעבודה בתקופה שבין חודש ינואר 2012 לבין חודש מאי 2012, מועד בו נודע לתובעת במסגרת כתב ההגנה של הנתבעת, כי הנתבעת סבורה כי התובעת סיימה את עבודתה, בגובה השכר שהיתה מקבלת עבור שני ימי עבודה בשבוע. משקבענו שהשכר החודשי הוא 4,950, השכר היומי הוא 220 ₪ ולכן בגין אי שיבוץ לעבודה במשך 5 חודשים זכאית התובעת לפיצוי בסך של 9,900 ₪.

30. לאור זאת על הנתבעת לשלם לתובעת :

פיצויי פיטורים בסך של 43,931 ₪

פיצוי בגין אי הפרשה למבטחים בסך של 24,948 ₪

פיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות בסך של 31,185 ₪

החזר ניכוי שכר בסך של 2,800 ₪

שכר עבודה לחודשים ינואר עד מאי 2012 בסך של 9,900 ₪.

סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה- 28.6.12 ועד ליום התשלום המלא בפועל.

31. הנתבעת תישא בהוצאות התובעת בסך של 1,500 ₪ ובשכ"ט ב"כ התובעת בסך של 2,500 ₪ שישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י"ט אדר תשע"ד, (19 פברואר 2014), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.