השופט ר' שפירא, סגן נשיא [אב"ד]:

בפנינו ערעור המדינה וערעור הנאשם על הכרעת הדין אשר ניתנה בבית משפט השלום בחיפה (כב' ס' הנשיא, השופטת א. קנטור), ביום 12.1.15, בת.פ. 29035-07-12. במסגרת הכרעת הדין הרשיע בימ"ש קמא את הנאשם בעבירה של החזקת רובה ציד ברכב כשהוא אינו ארוז בנרתיק, בניגוד לתקנה 6(ה) לתקנות להגנת חיית הבר, התשל"ו – 1978 (להלן: "התקנות") וסעיף 2 ו-14 לחוק להגנת חיית הבר, התשט"ו – 1955 (להלן: "החוק") וזיכה אותו מעבירה של החזקת חיית בר מוגנת בניגוד לסעיף 8(א)(3) ו-14(א) לחוק.

נגד הנאשם הוגש כתב אישום לפיו בתאריך 12.10.11 בשעה 07.30 ואילך, או בסמוך לכך, בשטח פתוח באזור חרבת אבו מדוור בסמוך לאעבלין, נסע הנאשם בטנדר, כאשר בסמוך לכיסא הנהג בו ישב, נמצא עמו רובה ציד כאשר הרוכסן פתוח, חלקו מחוץ לנרתיק ובחלקו הקדמי של הנרתיק חור. בטנדר היו מפוזרים כדורי ציד ולרגלי הכיסא הקדמי הימני, מתחת לעיתונים מפוזרים, נמצאה נוצת חוגלה, ובדלת הסמוכה למושב הנהג נמצאה סכין יפנית ועליה דם חוגלה. חוגלה הינה חיית בר מוגנת. לנאשם לא היה היתר למעשיו. על כן, הואשם הנאשם בעבירה של החזקת חיית בר מוגנת בניגוד לחוק וכן בהחזקת רובה ציד ברכב כשהוא אינו ארוז בנרתיק בניגוד לחוק ולתקנות.

יצוין כי בהכרעת דין קודמת, אשר ניתנה על ידי בימ"ש קמא ביום 12.6.14 בתום פרשת התביעה ולאחר שב"כ הנאשם טען כי "אין להשיב לאשמה", נקבע כי יש לזכות את הנאשם מהעבירות שיוחסו לו, זאת על בסיס סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982 (להלן: "חסד"פ"), מאחר שנקבע כי לא הוכחה אשמה לכאורה. במסגרת הכרעת הדין הראשונה נקבע כי העיכוב והחיפוש היו מנוגדים להוראות הדין והפסיקה ודינן של ראיות התביעה להיפסל. על הכרעת הדין הקודמת הוגש ערעור מטעם המדינה (ע"פ 37534-08-14). במסגרת הדיון בערעור (בפני מותב שונה) קיבלו ב"כ הצדדים את המלצת בית המשפט המחוזי להחזיר את התיק לבימ"ש קמא על מנת שבימ"ש קמא ייתן דעתו לשאלה האם מן הראוי לזכות או להרשיע את הנאשם שלא במסגרת סעיף 158 לחסד"פ, וזאת לאחר שהנאשם יוכל לשקול האם להעיד או לא להעיד, האם להביא ראיות או לא, ולהודיע על כך הן לביהמ"ש והן לב"כ המדינה. על כן, התיק הוחזר בנקודה זו לבימ"ש קמא (פסק דין מיום 23.10.14 בערעור הקודם).

בהכרעת הדין שניתנה ביום 12.1.15 קבע בימ"ש קמא כי לאחר ששמע את טיעוני המאשימה, ועל אף שהנאשם נמנע מלהעיד או להביא ראיות הגנה מטעמו, לא שינה בימ"ש קמא את דעתו בדבר תחולת הלכת "בן חיים" על המקרה הנוכחי. בימ"ש קמא לא שינה דעתו כי לפקח לא היה יסוד סביר לחשד שבוצעה עבירה בת מעצר ומכאן שלא הייתה לפקח סמכות לבצע חיפוש ברכב בהתאם לסעיף 71(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה מעצרים), התשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק המעצרים"). עוד נקבע כי לא התקיימו הוראות סעיף 24 לחוק המעצרים שכן אין כל אינדיקציה לכך שעיכוב הרכב בוצע לפי הסעיף הנ"ל. הפקח לא הודיע לנאשם בשום שלב כי הוא מעוכב כנדרש לפי סעיף 24(ב) ולא מילא את שלבי הליך העיכוב אותם יש למלא. בימ"ש קמא קבע עוד כי העובדות עליהן הצביעה המאשימה אינן מקימות יסוד סביר לחשד כי הנאשם עבר עבירה של החזקת חיית בר מוגנת וההיכרות הקודמת בין הפקח לנאשם אינה יכולה להקים כשלעצמה את אותו יסוד סביר כשלא ניתן להכניס "בדלת האחורית" ראיות למעורבות קודמת של הנאשם בעבירה דומה. בימ"ש קמא ציין כי ב"כ המאשימה לא חלקה על כך שלא ניתנה על ידי הנאשם אותה "הסכמה מדעת" לביצוע החיפוש בהעדר סמכות סטטוטורית ונקבע כי לא היה מקום להכשיר את הראיות החפציות שנמצאו ברכב לאור הפגמים האמורים.

עם זאת, שינה בימ"ש קמא את קביעתו בהכרעת הדין הראשונה כי הבחנת הפקח ברובה הציד של הנאשם כשהקת שלו מחוץ לנרתיק מהווה חלק מהעיכוב ומהחיפוש שהתנהלו שלא לפי הוראות הדין. לאחר ששקל שוב את קביעתו, קבע בימ"ש קמא כי הבחנת הפקח אינה מהווה חלק מהעיכוב והחיפוש שבוצעו שלא כדין, אלא בהתרשמות ישירה מעובדה אובייקטיבית שהייתה גלויה לעיני הפקח מבלי שיש בכך כדי לפגוע כהוא זה ברשות היחיד של הנאשם או בזכות מזכויותיו. בימ"ש קמא ציין כי הנאשם בחר שלא להעיד, על כל המשתמע מכך, ומכאן שגרסתו של הפקח בת/1, לפיה ראה בתוך הרכב רובה ציד שנמצא בכיסא שליד הנהג כשקת הרובה הייתה מחוץ לנרתיק, עומדת בעינה כראיה עצמאית וכעובדה שנתפסה על ידי הפקח באחד מחושיו – חוש הראיה שלו. בימ"ש קמא ציין כי בעדותו ביום 12.5.14 אימץ הפקח את כל מה שרשם בדו"ח וציין במענה לשאלת הסנגור כי כל מה שזכר וקרה באירוע רשם בדו"ח. עוד נרשם בדו"ח כי כששאל הפקח את הנאשם מדוע הריץ' רץ' פתוח ומדוע הרובה לא כולו בתוך הנרתיק, ענה הנאשם שהריץ' רץ' לא תקין וכשהוציא את הרובה מן הרכב הבחין הפקח שיש גם חור בחלק הקדמי של הנרתיק. מכאן, קבע בימ"ש קמא שאין מחלוקת כי רובה הציד של הנאשם נמצא בכיסא לידו כשהקת מחוץ לנרתיק. הנאשם לא חלק על עובדה זו שכן בחר שלא להעיד. הסנגור אמנם ביקש בסיכומיו לקבוע כי אין מדובר בעבירה שכן הרובה היה בחלקו מחוץ לנרתיק בעוד שתקנה 6(ה) לתקנות קובעת כי "לא יחזיק אדם ברכב רובה ציד אלא כשהוא ארוז בנרתיק ובלתי טעון" ויש לאמץ את הפרשנות המקלה עם הנאשם, אך בימ"ש קמא לא קיבל טענה זו וקבע כי על פי הפרשנות התכליתית מטרת האיסור היא כי רובה ציד המוחזק ברכב על ידי מי שיש לו רישיון ציד יוחזק ארוז בנרתיק ובלתי טעון על מנת שלא לגרום סיכון לא לצייד ולא לאחרים. נקבע כי האיסור הוא חד משמעי ונובע ממנו כי הרובה כולו חייב להיות ארוז בתוך הנרתיק. כשהרובה אינו ארוז כולו בתוך הנרתיק אלא רק חלקו, מי שהחזיק אותו באופן כזה אינו מציית למצוות התקנה ויש מקום להרשיעו בגין עבירה זו.

על כן, קבע בימ"ש קמא כי הוא מאמץ את קביעותיו מהכרעת הדין הראשונה ביחס לעבירה של החזקת חיית בר מוגנת והורה כי הנאשם זכאי מביצועה, שכן לקביעתו של בימ"ש קמא לפקח לא היה יסוד סביר לחשד שבוצעה עבירה בת מעצר ולפיכך לא הייתה לו סמכות לבצע חיפוש ברכב הנאשם כנדרש בסעיף 71(א) לחוק המעצרים וכן לא התקיימו הוראות סעיף 24 לחוק המעצרים ובהעדר הסכמה מדעת של הנאשם לביצוע החיפוש, בהעדר סמכות סטטוטורית, לא היה מקום להכשיר את הראיות החפציות שנמצאו ברכב. עם זאת, בימ"ש קמא הרשיע את הנאשם בעבירה של החזקת רובה ציד כשהוא אינו ארוז בנרתיק וקבע שלעניין זה יש לקבל את עדות הפקח כראיה קבילה שלא נפל בה פגם מאחר ומדובר בראיה שהתקבלה לאחר שנתפסה במישרין באמצעות חוש הראיה של הפקח עוד בטרם נקט בפעולות של עיכוב וחיפוש שהיו בלתי חוקיות.

יצוין כי לאחר שהנאשם הורשע בעבירה של החזקת נשק מחוץ לנרתיק בניגוד לתקנה 6(ה) לתקנות וזוכה מהעבירה הנוספת שיוחסה לו, ולאור נימוקי הכרעת הדין, קבע בימ"ש קמא במסגרת גזר הדין שניתן באותו מועד כי יש להטיל על הנאשם קנס בסך 300 ₪ או 3 ימי מאסר.

טענות הצדדים בערעורים:

המדינה טוענת כי טעה בימ"ש קמא משזיכה את הנאשם מהעבירה של החזקת חיית בר מוגנת בקבעו כי לפקח לא הייתה סמכות לעכב את הנאשם ולבצע חיפוש ברכבו. נטען כי טענת המדינה הייתה מלכתחילה שבמקרה זה קיים מקור סטטוטורי לסמכותו ולפעולותיו של הפקח וכי הפקח פעל מכוח הסמכות הקבועה בסעיף 71(א) לחוק המעצרים. נטען כי יש בהרשעתו של הנאשם על ידי בימ"ש קמא בעבירה של החזקת נשק ברכב כשהוא אינו ארוז בנרתיק קביעה של עובדות שהן מעבר ליסוד סביר לחשד שהנאשם ביצע עבירה, כפי שנדרש על פי סעיף 71(א) לחוק המעצרים כדי לבצע חיפוש ברכב. נטען כי מאחר שבימ"ש קמא קבע כי במפגש בין השניים ראה הפקח רובה ציד מונח בכיסא שליד הנהג כשקת הרובה הייתה מחוץ לנרתיק ומאחר שהבחנה זו ארעה בטרם העיכוב והחיפוש, למעשה הפקח הבחין באותו רגע בנאשם מבצע עבירה מסוג עוון שהיא עבירה בת מעצר, המצדיקה את החיפוש.

עוד טוענת המדינה כי המסקנה הנ"ל מתווספת לעובדות אחרות הנתמכות בראיות, בטרם המפגש בין השניים, להן טענה המדינה, כגון דו"ח הפקח ממנו עולה כי בהיותו בפיקוח צייד הבחין וזיהה את רכבו של הנאשם כתושב תמרה שאותו הכיר במסגרת עבודתו כפקח מזה זמן רב. במסגרת תפקידו החליט הפקח לנסוע לכיוונו במטרה לבדוק את מעשיו במקום. בכל פעם שנסע לכיוונו שינה הנאשם את כיוון נסיעתו ועבר לכיוון הנגדי. כאשר לבסוף נעצר במקביל אליו, ניגש הפקח לרכבו של הנאשם והבחין ברובה הציד. הוא שאל את הנאשם לשלומו ולפשר מעשיו במקום שכן ידע כי אין לנאשם חלקות חקלאיות באזור זה. הנאשם ענה כי בא לחפש חקלאים שיש להם מחלות בזיתים והוא מציע להם ריסוס נגד מזיקים. הפקח מציין כי שם לב שאין ברכב מרסס. הפקח המשיך ושאל את הנאשם מדוע רובה הציד נמצא בטנדר ומדוע נמצא הרובה בכיסא הקדמי. תשובת הנאשם הייתה כי הוא תמיד לוקח את הרובה איתו וזאת מכיוון שלא יכול להשאירו בבית.

המדינה טוענת כי במהלך השיחה הנ"ל טען הנאשם כי לא בא לצוד וכי לא צד כלום. בשלב זה התגבש יסוד סביר לחשד כי הנאשם נתפס במהלך פעילות צייד. הפקח אף אמר לנאשם כי הוא סבור שהוא בא לצוד, שכן לא יכול להיות שהוא יחפש חקלאים בשטח כשיש לו רובה ציד בתוך הרכב ולידו. על כן, נטען כי מהראיות עולה כי מהרגע שראה הפקח את רובה הציד מחוץ לנרתיק ונחשף לעבירה, לא היה עוד צורך בחשד סביר. כן נטען כי חשדו של הפקח לגבי ביצוע עבירה נוספת של צייד התעצם לאור תשובותיו התמוהות של הנאשם. נטען כי צירופן של עובדות אלו מספיק בהחלט לאותו חשד סביר הנדרש לפקח כדי לעכב את הנאשם ולערוך חיפוש ברכבו. נטען כי כל המתואר לעיל בוצע בטרם נעשה החיפוש ולכן ברור כי לפקח הייתה הסמכות לעכב את רכב הנאשם ולבצע חיפוש כדי לאתר ראיה הקשורה בעבירת ציד, בהתאם לסמכותו על פי סעיף 71(א) לחוק המעצרים.

המדינה טוענת כי אמנם הודתה כי נפל פגם בהתנהלות הפקח בכך שלא הודיע לנאשם כי הוא מעוכב, אך מדובר בפגם קל שניתן להתגבר עליו באמצעות הדוקטרינה של הבטלות היחסית. נטען כי בנסיבות המקרה, הפקח והנאשם מכירים זה את זה זמן רב, הפקח הגיע למקום כאשר הוא לבוש במדים ונוהג ברכב הרשות. כמו כן, התפתחה ביניהם שיחה אשר במהלכה הודיע הפקח לנאשם כי הוא חושד שהנ"ל נמצא במקום כדי לבצע עבירת צייד.

עוד טוענת המדינה כי גם אם בסופו של דבר ייקבע כי מדובר בעיכוב שנעשה שלא כדין, אזי אין לפסול את הראיות שנתפסו בעקבות העיכוב והחיפוש הנ"ל. נטען כי ביהמ"ש העליון חזר וקבע כי המשפט הישראלי לא אימץ את הדוקטרינה של פירות העץ המורעל וקבע כי הדוקטרינה של הפסילה הפסיקתית תיעשה תוך איזון בין הפגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן ובין אינטרסים כגון גילוי האמת, הלחימה בפשע וההגנה על שלום הציבור. נטען כי במקרה זה אין מחלוקת כי הנאשם הוא זה שיזם את החיפוש ברכב והציע זאת לפקח. החיפוש בוצע כאשר הנאשם עומד לצידו של הפקח ובחיפוש נמצאו חגורה עם כדורי ציד, נוצה שנבדקה ונמצאה כנוצת חוגלה ובתא הדלת של הנהג סכין יפנית ועליה כתמי דם שהתבררו כדם של חוגלה. נטען כי ברור בנסיבות אלו כי הייתה הסכמה מדעת לחיפוש.

כן טוענת המדינה כי עוצמת הפגיעה בזכותו של הנאשם לפרטיות במקרה דנן היא מזערית וזאת לאור העובדה שהנאשם עצמו פנה אל הפקח והציע לערוך את החיפוש. נטען כי בנסיבות דנן, כאשר הנאשם הציע לפקח לערוך חיפוש ברכבו, נקודת האיזון משתנה ויש להעדיף את האינטרסים של גילוי האמת והמלחמה בפשע על פני פגיעה מזערית זו בפרטיות.

המדינה טוענת כי בימ"ש קמא שגה כאשר החליט לפסול את הודעת הנאשם. נטען כי קביעה זו של בימ"ש קמא למעשה מאמצת את דוקטרינת פירות העץ המורעל לדין הישראלי, בניגוד להלכה הפסוקה של ביהמ"ש העליון. נטען כי הודעת הנאשם היא ראיה נגזרת ועצמאית ונפרדת מאי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתה, ככל שייקבע כי הייתה אי חוקיות כלשהי. נטען כי אין ספק שהנאשם הוזהר כדין והיה יכול להתייעץ עם עורך דין בטרם מתן הודעתו לכן לא ניתן במקרה זה לקבוע כי נפגעה זכותו של הנאשם להליך הוגן ולא היה מקום לפסול את ההודעה.

עוד טוענת המדינה כי לא היה מקום לפסול את הראיות החפציות והראיות הנגזרות מהן כראיות קבילות לחובת הנאשם. נטען כי הממצאים (הנוצה והסכין שנמצאו ברכב במהלך החיפוש) הינם ראיות חפציות שנבדקו לאחר מכן על ידי המומחים השונים ונמצא שהנוצה וכתמי הדם שייכים לחוגלה. נטען כי מדובר בראיות חפציות מהימנות אשר מבוססות על חוות דעת המומחים ולשניהם ישנו קיום עצמאי ונפרד מאי החוקיות הנטענת של דרך השגתן. נטען כי לאור האמור במקרה דנן על ביהמ"ש להעדיף את אינטרס הציבור כגון גילוי האמת על האינטרס של הנאשם שלא נפגע כלל. נטען כי הנאשם בחר לא להעיד ולא להביא ראיות מטעמו והתנהלות זו ניצבת לחובתו.

ב"כ הנאשם טוען לעניין הרשעתו של הנאשם בעבירת החזקת רובה צייד כשהוא איננו ארוז בנרתיק כי במקרה זה עולה מהכרעותיו של בימ"ש קמא כי התבצע חיפוש לא חוקי, כתוצאה מחיפוש לא חוקי אין מקום להכשיר את הראיות החפציות וכי הודאת הנאשם אינה קבילה. נטען כי המדינה לא הוכיחה את הרכיב העובדתי של העבירה בה הורשע הנאשם מאחר שהמדינה לא הוכיחה כי מדובר ברובה צייד או ברובה כלשהו. נטען כי אין כל ראיה כי רובה הצייד נשוא כתב האישום עונה על הגדרת המונח "נשק" בחוק העונשין. נטען כי ב"כ הנאשם העלה טיעון זה בפני בימ"ש קמא ביום 12.2.15 ובימ"ש קמא לא אפשר דיון והכרעה בכך.

עוד טוען ב"כ הנאשם כי במידה ותידחה טענתו הנ"ל, מן הראוי לקבל את הערעור לאור פרשנות תקנה 6 לתקנות. נטען כי את התקנה ניתן לפרש בשתי דרכים: הנשק כולו צריך להיות ארוז בנרתיק; או שמספיק שחלק מהנשק ארוז בנרתיק. נטען כי במקרה שלפנינו נמצא הרובה כאשר הרוכסן פתוח וחלקו מחוץ לנרתיק. נטען כי כאשר ניתן לפרש את החוק בשתי פרשנויות סבירות יש לבחור בפרשנות המקלה עם הנאשם ולכן חייבת להיבחר הפרשנות הקובעת כי אסור לאדם להחזיק רובה צייד כשכל הרובה אינו ארוז בנרתיק וכאשר חלק ממנו ארוז בנרתיק, פרשנות העונה על דרישות התקנה.

ב"כ הנאשם טוען כי מדובר במקרה זה בחיפוש שאינו חוקי שכתוצאה ממנו נתפסו ראיות שאינן קבילות. נטען כי צדק בימ"ש קמא בזיכויו את הנאשם מהעבירות החמורות בכתב האישום לאור החיפוש הלא חוקי, אך טעה בימ"ש קמא שעה שקיבל את עדות הפקח בלבד ללא כל ראיה ממשית וקבילה להוכחת העבירה של החזקת רובה צייד כשהוא איננו ארוז בנרתיק.

בכל הנוגע לערעור המדינה טוען ב"כ הנאשם כי טענתה של המדינה בערעורה כי הלכת בן חיים אינה חלה במקרה זה, מאחר שהפקח עצר את הרכב של הנאשם אחרי שכבר היה לו חשד סביר, הינה מנוגדת להחלטת ביניים שנתן בימ"ש קמא ביום 12.5.14 לפיה בדו"ח הפעולה שהוגש, אליו כבולה המדינה, צוין שהפקח עצר את רכבו במקביל לרכבו של הנאשם מכיוון שהנאשם שינה את כיוון נסיעתו ועבר לכיוון הנגדי. על כן, טוען ב"כ הנאשם כי החלטת ביניים זו של בימ"ש קמא, עליה לא הוגש ערעור, קובעת כי הפקח אמר לנאשם לעצור מכיוון שהנאשם שינה את כיוון נסיעתו. ב"כ הנאשם טוען כי בדברים שאומר הפקח בדו"ח הפעולה שלו, ת/1, אין שום התנהגות של הנאשם שמהווה עילה בת מעצר ומאחר שהפקח ראה את הנשק ברכב רק לאחר שהרכב עצר ולא הובאה כל ראיה מטעם המדינה שהנאשם עצר את הרכב מרצונו הטוב והחופשי, אז יש לקבוע כי הלכת בן חיים חלה במקרה זה או לחילופין לשמוע ראיות בעניין.

המדינה טוענת בכל הנוגע לערעור הנאשם כי בדו"ח הפעולה של הפקח, ת/1, ציין הפקח שהבחין ברובה צייד מונח בכיסא הקדמי. נטען כי מאחר שהפקח לא נחקר בנקודה זו, יש לקבל את האמור בת/1 כפי שכתוב ולדחות את טענת ב"כ הנאשם כי לא הוכח שמדובר ברובה צייד. נטען גם כי מהשיחה בין השניים, המתועדת בת/1, עולה כי מדובר ברובה צייד וגם מ-ת/2, הודעת הנאשם, עולה שמדובר ברובה צייד. באשר לפרשנות תקנה 6 לתקנות טוענת המדינה כי יש לאמץ את החלטת בימ"ש קמא שכן ברור כי תכליתה של התקנה נקיטת זהירות מחשש לפגיעה. מדובר בנשק שהוא כלי מסוכן ולכן ברור שהוא צריך להיות בתוך הנרתיק כדבעי ולא כאשר יש חור בחלק של הקנה, הקת מחוץ לנרתיק והרוכסן פתוח כולו. לכן נטען כי צדק בימ"ש קמא בפרשנות התקנה.

דיון והכרעה בערעורים:

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוצגו לעיוננו, אציע לחברי ההרכב לדחות את הערעור שהוגש מטעם הנאשם ולקבל את ערעורה של המדינה.

ערעורה של המדינה:

בכל הנוגע לזיכויו של הנאשם מעבירה של החזקת חיית בר מוגנת סבורני כי במקרה זה שגה בימ"ש קמא שכן מקביעותיו של בימ"ש קמא עצמו בהכרעת דינו עולה כי הפקח הבחין ברובה הציד ברכבו של הנאשם ללא כל קשר לעיכוב והחיפוש שבוצעו לאחר מכן, אלא בהתרשמות ישירה מעובדה אובייקטיבית שהייתה גלויה לעיניו מבלי שפגע ברשות היחיד של הנאשם או בזכות מזכויותיו.

על כן, בשלב זה, כאשר הפקח הבחין ברובה הציד ברכבו של הנאשם, זאת לאחר שנעצר עם רכבו במקביל לרכבו של הנאשם, ובנסיבות המקרה, כפי שפורטו בת/1 – דו"ח הפעולה של הפקח – כאשר הפקח מכיר את הרכב ואת הנאשם ויודע שמדובר בצייד תושב תמרה שמעבד חלקות חקלאיות בצד השני של הוואדי ולא באזור שבו נסע באותה עת; והינו צייד עם רישיון ציד; וכאשר לדברי הפקח הנאשם שינה את כיוון נסיעתו בכל פעם שהפקח נסע לכיוונו - ניתן לקבוע כי היה לפקח יסוד סביר לחשד שבוצעה עבירה בת מעצר ויש צורך לבצע חיפוש ברכב כדי לאתר את קורבן העבירה או ראיה הקשורה בעבירה. על כן, יש לקבוע כי בנסיבות אלו, בהתאם לסעיף 71(א) לחוק המעצרים ולהלכה הפסוקה, היה רשאי הפקח להורות על עיכוב כלי הרכב ולערוך את החיפוש.

סעיף 71(א) לחוק המעצרים, אליו הפנה בימ"ש קמא כאשר קבע כי החיפוש ברכב בוצע שלא כדין, קובע כך:

"71. (א) היה לשוטר יסוד סביר לחשד שבוצעה עבירה בת מעצר וסבר כי יש צורך לבצע חיפוש בכלי רכב כדי לאתר את מבצע העבירה או קורבנה או כדי לאתר ראיה הקשורה בעבירה, רשאי הוא להורות לעכב את כלי הרכב ולערוך את החיפוש כאמור".

בהלכת בן חיים (רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (פסק דין מיום 6.3.12)) חזר ביהמ"ש על הלכת דגני וציין כי "מבחן החשד הסביר הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי שבו נדרש בית המשפט להעריך את סבירות שיקול דעתו של השוטר שערך את החיפוש לשם הכרעה בשאלת חוקיות החיפוש. יחד עם זאת, התנאים שבהם יתקיים חשד סביר המצדיק עריכת חיפוש ללא צו שיפוטי אינם ניתנים מטבע הדברים להגדרה ממצה וחד-משמעית. יישומו של מבחן זה מבוסס על נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ואף על ניסיונו ושיקול דעתו המקצועיים של השוטר שערך את החיפוש (ראו והשוו בג"ץ 465/75 דגני נ' שר המשטרה, פ"ד ל(1) 337, 353-349 (1975) (להלן: עניין דגני))".

ביהמ"ש העליון מציין בפרשת בן חיים מספר אמות מידה שעשויות בנסיבות המתאימות לגבש חשד סביר כלפי אדם מסוים, כנדרש בהתאם להוראות החוק, ולהצדיק עריכת חיפוש ללא צו שיפוטי על גופו או בכליו של אותו אדם. יצוין כי אחת הנסיבות המצוינות שם היא התנהגותו המחשידה של האדם מושא החיפוש הפוטנציאלי, אשר יש בה כדי להקים חשד סביר.

בענייננו קבע בימ"ש קמא כי העובדות עליהן הצביעה המדינה אינן מקימות יסוד סביר לחשד כי הנאשם עבר עבירה של החזקת חיית בר מוגנת. אין מחלוקת כי לא ניתנה על ידי הנאשם "הסכמה מדעת" לביצוע חיפוש, למרות שהנאשם עצמו הציע לפקח לחפש ברכב, שכן הנאשם לא הוזהר כדין. על כן, הסכמתו לא הייתה הסכמה מדעת ולא הייתה הסכמת אמת (ראו: פרשת בן חיים הנ"ל).

עם זאת, מדו"ח הפעולה של הפקח, ת/1, ומעדותו של הפקח בבימ"ש קמא עולה כי הנאשם התנהג בצורה מעלה חשד כאשר בכל פעם שהפקח נסע לכיוונו הנאשם שינה את כיוון נסיעתו ונסע לכיוון אחר. כמו כן, לאור היכרות מוקדמת בין הפקח לנאשם ומאחר שהנאשם מכיר את הפקח ויודע היטב במה הוא עוסק וגם הפקח הכיר את הנאשם וידע שבידו רישיון צייד ורובה צייד, נוצרה סיטואציה שבה הנאשם והפקח נעצרו בסופו של דבר כאשר רכביהם עומדים במקביל. מהראיות עולה כי הפקח לא קרא לנאשם לעצור אלא הנאשם עצר את מכוניתו במקביל לרכבו של הפקח. בנסיבות אלו, נוצר מצב שבו הפקח התקרב לרכבו של הנאשם וראה את רובה הציד, שהיה גלוי לעין כל, מבלי לבצע חיפוש.

כפי שקבע בימ"ש קמא, בנסיבות אלו הפקח הבחין ברובה הציד של הנאשם כשהקת שלו מחוץ לנרתיק וזאת ללא ביצוע עיכוב וחיפוש, אלא בהתרשמות ישירה מעובדה אובייקטיבית שהייתה גלויה לנגד עיניו, מבלי שיש בכך כדי לפגוע ברשות היחיד של הנאשם או בזכות מזכויותיו. הנאשם בחר שלא להעיד לעניין זה ולכן יש לקבל את גרסתו של הפקח ב-ת/1 לפיה ראה בתוך הרכב רובה ציד שנמצא בכיסא שליד הנהג כשקת הרובה מחוץ לנרתיק. הפקח אימץ בעדותו בפני בימ"ש קמא את כל מה שרשם בדו"ח ת/1 וציין כי כל מה שזכר וקרה באירוע רשם בדו"ח. הנאשם לא העיד ולכן לא חלק על הרשום בדו"ח ת/1. כפי שקבע בימ"ש קמא, בנסיבות אלו יש לקבל את עדות הפקח כראיה קבילה שנתפסה במישרין באמצעות חוש הראיה שלו עוד בטרם נקט בפעולות של עיכוב וחיפוש ולכן יש להרשיע את הנאשם בעבירה של החזקת רובה ציד כשהוא אינו ארוז בנרתיק.

מעבר לזה, סבורני כי בנסיבות העניין, כאשר הוכח כי הפקח הבחין ברובה הציד במכוניתו של הנאשם, זאת מבלי שקרא לו לעצור את מכוניתו ועוד בטרם ביצע חיפוש או עיכוב ברכבו של הנאשם, על רקע התנהגותו החשודה של הנאשם, אשר הפקח ידע כי הינו צייד, התעורר אצל הפקח חשד סביר לביצוע עבירה של החזקת חיית בר מוגנת, חשד שהצדיק את ביצוע החיפוש ברכבו של הנאשם בנסיבות העניין. סבורני כי בנסיבות שנוצרו, כאשר הנאשם, אשר הפקח מכיר אותו ויודע כי הוא מחזיק ברישיון צייד וברובה צייד וכן יודע כי חלקות החקלאות של הנאשם אינן נמצאות באזור שבו נמצא באותה עת, נסע ברכבו לכיוון אחר בכל פעם שהפקח נסע לכיוונו ובסופו של דבר כאשר נעצר עם רכבו במקביל לרכבו של הפקח וכאשר התקרב הפקח לרכבו של הנאשם הבחין, ללא ביצוע חיפוש, אלא בהתרשמות ישירה מעובדה אובייקטיבית שהייתה גלויה לעיניו מבלי לפגוע ברשות היחיד של הנאשם או בזכות מזכויותיו, ברובה הציד שהיה מונח לידו ברכב, ולאור מומחיותו המקצועית של הפקח המכיר היטב את המטריה של ציד בלתי חוקי, יש לקבוע כי אכן התעורר אצל הפקח חשד סביר לביצוע עבירה של החזקת חיית בר מוגנת ברכבו של הנאשם.

יפים לענייננו הדברים שנאמרו ע"י כב' השופט שמגר (כתוארו אז) בפרשת דגני ולפיהם "השוטר שוקל את כלל הנסיבות והעובדות בפניו, הן אלה המחשידות והן אלה הפוטרות את החשוד מזיקה לעבירה, ואם מצטיירת בעיניו תמונה לאורה היה אדם בר-דעת רגיל, מגבש חשד, הרי נוצר בכך יסוד סביר לחשדו...". (ההדגשה הוספה. ר.ש.)

בענייננו הפקח מתאר אירוע שעל רקע המקום והנסיבות עורר את חשדו. מדובר בממלא תפקיד ציבורי הפועל במסגרת תפקידו ומומחיותו כפקח. עומדת לזכותו חזקת תקינות פעולתו במובן זה שבהעדר ראיה לסתור יש לקבל את גרסתו כי על פי תמונת המצב כפי שהוא ראה אותה, על בסיס ניסיונו המקצועי, מדובר בנסיבות מעוררות חשד. סבורני כי במקרה זה את דבריו של השופט שמגר לעניין "אדם בר-דעת רגיל" יש לפרש כפקח רגיל בר-דעת. האדם הרגיל והסביר יכול שלא יבחין כלל במעשה עבירה הנוגעת לציד או לחיות בר מוגנות, המתבצעת לאור יום מול עיניו. הפקח מתמחה באיתור אותם סימנים מעוררי חשד. ולכן בהחלט סביר הוא כי פקח המעורה בזירה מסוימת ובדפוסי התנהגות מקובלים אצל השחקנים באותה זירה, יזהה התנהגות מחשידה שאדם אחר כלל לא יבחין בהם ו/או יראה אותם כעניין של מה בכך.

במקרה זה סבר הפקח, על רקע ניסיונו המקצועי, היכרותו עם הזירה, היכרותו עם הנאשם והיכרותו עם תופעות התנהגות, כי האופן בו נהג הנאשם בזירה מעורר חשד. אין ראיה כי פעל ממניעים פסולים ובדיעבד, כך עולה מהממצאים, היה גם בסיס לחשדו. מכאן סבור אני כי פנייתו אל הנאשם בוצעה על בסיס חשד סביר.

עם זאת, מעת שפנה הפקח אל הנאשם בשאלות לבירור פשר מעשיו במקום, הרי שמדובר בפתיחת חקירה בדרך של הצגת שאלות שמשמען "האם אתה מבצע כעת עבירה כלשהי". שאלה מסוג זה, הנשאלת על בסיס חשד סביר שקינן בליבו של הפקח, מחייבת, לגישתי, גם את אזהרת הנחקר כי תשובתו, בין אם במילים או בהתנהגות, יכולה לשמש ראיה כנגדו בבית המשפט. מדובר בשאלה שהיא פעולת חקירה לכל דבר ועניין, וכפועל יוצא מכך חלים עליה גם הכללים בדבר אזהרת חשוד בחקירה. ההימנעות מאזהרת הנאשם בדבר זכויותיו ומשמעות תשובתו פגעה בזכויותיו החוקתיות, זאת על אף נסיבות המקרה, בהן הנאשם מכיר את הפקח ויודע שהינו פקח וכי הפקח היה לבוש מדים והגיע עם רכב של רשות הטבע והגנים.

מכאן מתעוררת השאלה האם העדר אזהרה ופגיעה בזכויות חוקתיות, בנסיבות כפי שפורטו, צריך להוביל, בהכרח, לפסילת הראיות שהושגו אגב פגיעה בזכויותיו של החשוד.

בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (2006) אימץ בית המשפט, באופן חלקי, את תורת פרי העץ המורעל. פועל יוצא של ההחלטה בפרשת יששכרוב הוא שיקול דעת לבית המשפט לקבוע באילו מקרים תיפסל ראיה שהושגה עקב פגם בחקירה הפוגע בזכויות חשוד.

על כן, גם כאשר נקבע כי החיפוש הוא בלתי חוקי או כי נערכה חקירה בלתי חוקית, בכל הנוגע להכשרת הראיות החפציות שנמצאו ברכב, כפי שנקבע בפרשת יששכרוב ובהלכת בן חיים, לביהמ"ש מוקנה שיקול דעת באשר לפסילת ראיות שהושגו שלא כדין. במסגרת שיקול דעתו על ביהמ"ש לאזן בין הצורך להגן על זכויות הנאשם והגינות ההליך הפלילי ובין ערכים ואינטרסים ציבוריים שונים, בהם גילוי האמת, הלחימה בפשע וההגנה על שלום הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי עבירה.

בפרשת בן חיים צוין כי "לשם עריכת האיזון בין הערכים המתנגשים על בית המשפט להתחשב, כפי שנקבע בעניין יששכרוב, בשלוש קבוצות של שיקולים רלוונטיים (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 566-562). קבוצת השיקולים הראשונה נוגעת לאופיה ולחומרתה של אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. בהקשר זה נבחנות על ידי בית המשפט, בין היתר, מהות ההפרה ועוצמת הפגיעה בזכויות הנחקר, וכמו כן נבחנת השאלה האם השימוש באמצעי החקירה הפסולים נעשה במכוון ובזדון או בתום-לב. קבוצת השיקולים השנייה נוגעת למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה. בהקשר זה נדרש בית המשפט לבחון באיזו מידה אי-ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה הראייתי, והאם לראיה שהושגה שלא כדין ישנו קיום נפרד ועצמאי מאי-החוקיות או אי-ההגינות שהייתה כרוכה בהשגתה. במסגרת קבוצת שיקולים זו עשויה להיות חשיבות רבה לאופיה של הראיה ששאלת קבילותה עומדת על הפרק. כך למשל, כאשר מדובר בראיות חפציות שהן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן, ובדרך כלל לא יהיה באי-החוקיות האמורה כדי לפגוע באמינותן. קבוצת השיקולים השלישית שאליה נדרש בית המשפט להתייחס בהתאם להלכה שנקבעה בעניין יששכרוב נוגעת להשפעת פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב, וזאת על ידי השוואת המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה לתועלת החברתית שבפסילתה. הפרמטרים העיקריים לפיהם נערכת השוואה זו הם חשיבות הראיה להוכחת האשמה, מהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה. חשוב לציין עם זאת, כי שאלת ההתחשבות בפרמטרים אלה אינה נקייה מקשיים והיא לא הוכרעה בעניין יששכרוב.

הנה כי כן, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין יששכרוב בעצם השגתה של ראיה שלא כדין אין די כדי להביא באופן "אוטומטי" לפסילתה. בית המשפט שבפניו מתעוררת שאלת קבילות הראיה שהושגה של כדין נדרש להפעיל את שיקול דעתו בהתאם לנסיבות המקרה, לערוך איזון בין הערכים המתנגשים בהתאם ולבחון את עוצמת ואופי הפגיעה הצפויה בזכות להליך הוגן כתוצאה מקבלת הראיה".

אציין עוד בהקשר זה את פסק דינו של כבוד השופט עמית ב-ע"פ 5417/07 ניקולאי בונר נ' מדינת ישראל, (30/05/13), שם נפסק כי:

"הלכת יששכרוב קובעת כלל פסלות יחסי, והיא לא באה להחליף את התכלית של חקר האמת. הא-ראיה כי אחד מהמבחנים של הלכת יששכרוב היא מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על מהימנות הראיה שהושגה. לא סגי בפגם כלשהו שנפל בהליך החקירה, אלא יש לבחון את השפעת הפגם או אי החוקיות על מהימנות הראיה באספקלריה של חקר האמת, מתוך חשש כי ראיה פסולה היא גם ראיה לא מהימנה שאין להביאה בקהל הראיות."

דברים אלו נכונים למקרה שבפנינו. בענייננו, הראיות שבהן עסקינן הן ראיות חפציות שאמינותן אינה שנויה במחלוקת והן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שנטען שהייתה כרוכה בהשגתן ובמקרה זה פעל הפקח בתום לב ולא בכוונה לפגוע בזכויות הנאשם. התנהגותו אף לא פגעה באופן קשה ברצונו החופשי ובפרטיותו של הנאשם, אשר הציע בעצמו לערוך את החיפוש ברכב.

על כן, לאור המפורט לעיל, סבורני כי למרות ביצוע החקירה ללא אזהרה כדין, במקרה זה לא קמו טעמים המצדיקים את פסילתן של הראיות ע"י בית המשפט ובנסיבות אלה השיקולים הנוגעים למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה מטים את הכף לקבלת הראיות על אף הפגם שהיה כרוך בהשגתן.

למען הסר ספק, למרות שלא נטען דבר בעניין זה, אבהיר כי החזקת נוצת החוגלה מהווה החזקת חיית בר, זאת מאחר שעל פי החוק "חיית בר" מוגדרת כ-"יונק, עוף, זוחל או דו-חיים, או כל חלק ממנו, או תולדה שלו, שמקורו בשטח המדינה או מחוצה לו, שאין טבעו לחיות במחיצתו של אדם". על כן, כל חלק מחיית הבר מוגדר כחיית בר.

לאור האמור, סבורני כי יש לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את הנאשם גם בעבירה של החזקת חיית בר מוגנת.

ערעורו של הנאשם:

ככל שהדבר נוגע לטענתו בדבר הפגמים שבהליך החיפוש, הרי שטענות אלו יש לדחות מהטעמים שפורטו לעיל. בכל הנוגע לטענת ב"כ הנאשם כי לא הוכחה העובדה כי מדובר ברובה ציד, הרי שכפי שטענה ב"כ המדינה, מ-ת/1, דו"ח הפעולה של הפקח, עולה כי כשהתקרב הפקח לרכבו של הנאשם הבחין ברובה צייד. מדובר בפקח שזו מומחיותו והפקח לא נחקר בנקודה זו, למרות שכן נחקר בחקירה נגדית קצרה על ידי ב"כ הנאשם. על כן, יש לקבל את הראיה העולה מ-ת/1 לפיה מדובר ברובה ציד ולדחות את טענת ב"כ הנאשם כי לא הוכח כי היה מדובר ברובה צייד. עוד יצוין כי ב-ת/1 צוין כי הפקח שאל את הנאשם מדוע הרובה נמצא בטנדר ובכיסא הקדמי והנאשם השיב לו שהוא תמיד לוקח אותו איתו מכיוון שהוא לא יכול להשאיר אותו בבית. הפקח אף ביקש מהנאשם לפרוק את הרובה ושאל מדוע הרוכסן פתוח והרובה לא כולו בתוך הנרתיק. הנאשם השיב שהרוכסן לא תקין ולכן הוא לא סגר אותו. עוד מציין הפקח כי כאשר הנאשם הוציא את הרובה מהרכב הפקח ראה שיש גם חור בחלק הקדמי של הנרתיק. הנאשם פרק את הרובה ונתן לפקח לבדוק את רישיון הנשק, הצייד והביטוח שלו. הפקח עצמו לקח את הנרתיק, הכניס את הרובה חזרה וסגר ופתח מספר פעמים את הרוכסן על מנת להראות לנאשם שהרוכסן תקין. לאור האמור בת/1 לא ניתן לקבוע, כטענת ב"כ הנאשם כי לא הוכח שמדובר ברובה צייד, כאשר הפקח עצמו טיפל ברובה ומדובר בפקח שעוסק בנושא זה ויודע היטב מהו רובה צייד. כאמור, הפקח לא נחקר בנקודה זו, למרות שנחקר בחקירה נגדית על ידי ב"כ הנאשם, ולכן יש לקבל את אמירתו בת/1 כי מדובר ברובה צייד כראיה ולדחות טענות ב"כ הנאשם כי לא הוכח שמדובר ברובה צייד.

יוער כי בכל מהלך הדיונים בבית משפט קמא, הן בשלב הראשון והן בהמשך, לאחר שהוחזר הדיון לבית המשפט, לא העלה הנאשם כל טענה כנגד היותו של רובה הצייד "נשק" כמשמעו בחוק. הדיונים בבית משפט קמא התמקדו בשאלת חוקיות החיפוש ולא עלתה כל טענה מעבר לכך. בנסיבות אלו אין מקום להעלות כעת, במסגרת הערעור, טענה שלא נטענה בבית משפט קמא וממילא גם לא נדונה.

יש לדחות גם את טענות ב"כ הנאשם לעניין פרשנות תקנה 6(ה) לתקנות הקובעת כי "לא יחזיק אדם ברכב רובה ציד אלא כשהוא ארוז בנרתיק ובלתי טעון". ב"כ הנאשם טוען כי יש לאמץ את הפרשנות המקלה עם הנאשם ולכן לקבוע כי גם אם לא כל הרובה היה ארוז בנרתיק, אלא חלקו היה ארוז בנרתיק, די בכך ולא ניתן להרשיע את הנאשם בעבירה על פי תקנה זו. סבורני, כפי שקבע בימ"ש קמא, כי תכלית התקנה מצביעה על כך שיש לשמור את הנשק כולו בתוך הנרתיק כדי למנוע סכנה. אין די בכך שחלק מהנשק ארוז בנרתיק, כאשר הקת של הנשק מציצה החוצה, הרוכסן אינו סגור וקיים אף חור בתחתית הנרתיק. בנסיבות אלו, הנשק מהווה סיכון ולכן לא מתקיימת בנסיבות אלו תכלית התקנה שהיא מניעת סכנה מרובה הצייד. על כן, יש לדחות את טענת ב"כ הנאשם, שכן לא ניתן לפרש את התקנה כפי שמבקש ב"כ הנאשם לפרשה.

אשר על כן, סבורני כי יש לדחות את ערעור הנאשם ואין מקום לזכותו מעבירה של החזקת רובה ציד כשהוא אינו ארוז בנרתיק.

סיכום:

מכל הטעמים שפורטו לעיל, סבורני כי יש להרשיע את הנאשם גם בעבירה של החזקת חיית בר מוגנת, זאת בנוסף לעבירה שבה הורשע על ידי בימ"ש קמא, של החזקת רובה ציד ברכב כשהוא איננו ארוז בנרתיק. ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא כדי שישמע טיעונים לעונש, בגין הרשעתו של הנאשם בעבירה הנוספת, ויגזור דינו כפי שימצא לנכון.

השופט א' אליקים:

אני מסכים.

השופטת ב' טאובר:

אני מסכימה.

הוחלט פה אחד כאמור בפסק דינו של האב"ד. התיק יוחזר לבית משפט קמא להשלמת טיעון לעניין העונש, פועל יוצא של הרשעת הנאשם בעבירה נוספת, כמפורט לעיל.

ניתן היום, ל' סיוון תשע"ה, 17 יוני 2015, במעמד הצדדים ובאי כוחם.