לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט השלום בפתח תקווה (כב' השופטת מימון שעשוע), מיום 15.7.12 בת"פ 34521-08-10 לפיו הורשע המערער עפ"י הודאתו בעבירה של התפרצות לדירה וגניבה , לפי סעיף 406(ב)+ 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק"), בעבירה של הסתייעות ברכב לביצוע פשע בצוותא , לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה + סעיף 29 לחוק ובעבירה של החזקת סכין שלא כדין , לפי סעיף 186(א) לחוק.

המערער נידון ל- 10 חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו, ול- 8 חודשי מאסר על תנאי ו- 6 חודשי מאסר על תנאי בתנאים המפורטים בגזר הדין.

הערעור מופנה כנגד חומרת עונש המאסר בפועל.

עיקרי העובדות:

המערער, יליד 1963, הורשע בכך שביום 12.8.10 נסע ברכבו ביחד עם אחר (נאשם 1 בתיק הנ"ל) ברחובות פתח תקווה. המערער והאחר פרצו לביתה של המתלוננת באמצעות מפתח מותאם או גנוב או בדרך אחרת וגנבו מהדירה כ- 95 תכשיטים שונים של המתלוננת ובתה. בחיפוש שנערך ברכבו של המערער, נמצא בתחתית דלת הנהג, סכין שהחזיק שלא כדין.

תסקיר המבחן

1. מהתסקיר שהוגש לגבי המערער עולה, כי הוא נשוי ואב ל- 4 ילדים, מכור נקי מסמים. הוא עובד בחלוקת עיתונים בבקרים וכמוכר נעליים בהמשך היום. בעברו הרחוק היה מעורב בפלילים על רקע התמכרותו לסמים, אך מאז שנגמל מכך לפני כ- 20 שנה הוא מנהל אורח חיים נורמטיבי. עוד צוין, כי המערער גדל בתנאים סוציו אקונומיים ירודים, סיים 10 שנות לימוד ובאותה תקופה החל להשתמש בסמים, גויס לצה"ל וריצה חצי שנת מאסר במהלך שירותו בגין שימוש בסמים. לאחר שחרורו הוא החל לעבוד כמוכר בשוק ושימושו בסמים גבר עד לידת בתו השנייה, אז עבר גמילה וכיום הינו נקי. הוא השתתף לאורך השנים בקבוצות תמיכה ומסר בדיקת שתן שנמצאה נקייה.

המערער לקח אחריות על ביצוע העבירות והסביר כי בתקופה שעבר אותן אביו גסס ממחלה ממארת והוא ליווה אותו לטיפולים רבים. ההתדרדרות במצבו של אביו השפיעה עליו ועל רקע תחושת זעם וריקנות הוא ביצע את העבירות. קצינת המבחן העריכה, כי המערער הבין את חומרת מעשיו והביע חרטה כנה וצער על ביצוע העבירות. ההתרשמות היתה, כי העבירות בוצעו על רקע אירוע משברי בחייו וכי הוא ימשיך ויפעל לשקם את עצמו כשם שעשה בשנים האחרונות. קצינת המבחן המליצה שלא להטיל עליו עונש מאסר בפועל בכדי לא להפגישו עם החברה העבריינית ממנה ניתק את עצמו ובמידה ויוטל עונש של מאסר לריצוי בעבודות שירות ההמלצה היא שיהיה למשך תקופה קצרה בכדי שלא לפגוע בפרנסתו ולחזק את תהליך השיקום בו הוא נמצא.

גזר הדין של בימ"ש קמא

1. בימ"ש קמא קבע כי מתחם הענישה בגין עבירות התפרצות וגניבה בצוותא והחזקת סכין, בהצטברן , לאור עקרון ההלימה והאינטרס הציבורי בהגנה על האזרח, הינו בין עשרה חודשים לשנתיים.

2. מבחינת המערער מדובר במעידה חד פעמית על רקע משבר אך עם זאת, טיב העבירה, ההכנה המוקדמת, תוך הסתייעות ברכבו, וביצועה בצוותא עם אחר, בעל עבר פלילי, מלמדים כי אין מדובר ברגע של אובדן עשתונות אלא בתכנון מראש לפגוע ברכוש הזולת למטרת בצע כסף ללא כל קשר וזיקה סבירים בין התנהלות עבריינית חמורה זו לבין מצבו הרפואי הקשה של האב.

3. בימ"ש קמא קבע, כי אין מקום להשוות את עונשו של המערער לעונשו של האחר, שבעניינו תוקן כתב האישום לקולא עקב קושי ראייתי, לעבירה של סיוע להתפרצות והוא לא הורשע בעבירה של החזקת סכין. עם זאת, ולאור עקרון אחידות הענישה, בהתחשב במעברו המכביד של האחר ובמאסרים על תנאי שהיו תלויים נגדו, יש כדי להשפיע למיתון גזר הדין ולהביא אותו לרף התחתון במתחם הענישה.

4. בימ"ש קמא שקל לקולא את הודאת המערער, חסכון בזמן השיפוטי והחזרת הרכוש הגנוב, כך שלמתלוננת לא נגרם נזק כספי משמעותי.

נימוקי הערעור:

1. בפתח הודעת הערעור ובטיעוניו בפנינו השווה ב"כ המערער את המערער לאחר, שהוא בעל עבר פלילי עשיר ומכביד, ולאחר שכתב האישום תוקן בעניינו הוא צירף תיק נוסף שהתנהל נגדו. כמו כן לחובת האחר היו תלויים ועומדים שני מאסרים מותנים והם הופעלו בחופף ובמצטבר. בימ"ש קמא השית על האחר, עקב כיבוד הסדר הטיעון שנחתם בין הצדדים, עונש של 10 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו בגין שתי תקופות בהן היה עצור.

2. בימ"ש קמא ערך אבחנה שגויה בין ענישתו של המערער לענישת האחר, שהובילה לענישה זהה של השניים חרף השוני המהותי ביניהם. האחר היה שותף לכל דבר ועניין לעבירה המיוחסת למערער. גם אם היה קושי ראייתי להרשעתו ומדובר בעבירה של סיוע בה הורשע האחר הרי שהנסיבות של האחר חמורות משל המערער והן: עברו הפלילי המכביד, 3 מאסרים על תנאי בני הפעלה, צירוף תיק בגין בריחה ממעצר וניכוי תקופת המעצר שהסתכמה בארבעה חודשים בעוד שביחס למערער נוכו 6 ימי מעצר.

3. תסקיר שירות המבחן שהוגש בעניינו של המערער הינו חיובי וטעה בימ"ש קמא שלא קיבל את המלצתו שלא להשית על המערער עונש מאסר לריצוי בפועל לצורך חיזוק הליך השיקום בו הוא מצוי.

בימ"ש קמא טעה כאשר ביכר בנסיבות המקרה דנן ענישה בדמות מאסר בפועל. לכל היותר ניתן היה להסתפק במאסר על דרך עבודות שירות.

4. בימ"ש קמא התבסס בגזר דינו על עקרון ההלימה ודחה את האינטרס השיקומי שבענישה. בימ"ש קמא טעה שלא נתן משקל להתרשמות שירות המבחן בדבר יכולת השיקום של המערער ובכך שדחה את הסבריו של שירות המבחן בדבר הרקע לביצוע העבירה והקשיים עמם התמודד המערער.

5. בימ"ש קמא טעה כשלא העניק משקל לעובדה שלמערער, שהנו נרקומן לשעבר, יש פוטנציאל שיקומי אמיתי.

6. במהלך הטיעונים בפנינו טען ב"כ המערער שנעשתה קנוניה בין האחר לבין לשכת התביעות במחוז תל אביב, ללא ידיעת לשכת התביעות בפתח תקוה לפיה האחר צרף תיק זה לתיק בגין בריחה ממעצר בבימ"ש שלום בתל אביב.

האחר לא קיבל כל עונש על העבירות בביצוען הורשע בתיק זה ובתיק שצירף.

על מנת להצדיק את העונש הקל שהוטל עליו הוא הוגדר כמסייע לעבירות הפריצה והגניבה שביצע המערער למרות שבכתב האישום נושא הערעור נטען שהוא והמערער ביצעו את הפריצה והגניבה בצוותא.

7. ב"כ המערער טען בפנינו שבימ"ש קמא לא התחשב בגילו המבוגר של המערער, בהיותו עובד ואב לילדים, בכך שמזה 20 שנה לא עבר עבירות והוא עבר הליך שיקום ארוך במשך 20 שנה שמאפשר סטיה לקולא ממתחם הענישה שקבע בימ"ש קמא.

כימו כן טען ב"כ המערער שהתכשיטים הגנובים הוחזרו לבעליהם ולא נגרם להם כל נזק.

תגוובת המשיבה

1. ב"כ המשיבה הכחיש את טענת ב"כ המערער באשר לקנוניה שנעשתה עם האחר והסבירה את תיקון כתב אישום לגביו ואת העונש שהוטל עליו בקשיים ראייתים משמעותיים שהיו לגביו שכן המערער, ולא הוא, נצפה מחזיק בתכשיטים שנמצאו ברכבו של המערער. המערער לא הפליל אותו. הסבר זה נמסר לבימ"ש קמא ולבימ"ש שדן בעניינו של המערער והם קיבלו אותו.

2. המערער הוא העבריין העיקרי לאור חלקו כמתואר לעיל ואילו האחר הורשע בסיוע לו וחלקו היה מינורי, כך שלא מדובר באפליה בין המערער לאחר.

3. הטיעון בענין עונשו של המערער להבדיל מהטיעון בעניינו של האחר, היה טיעון פתוח והמערער יכול היה לצפות שיוטל עליו עונש מאסר לריצוי מאחורי סורג ובריח.

דיון והכרעה

1. איננו נדרשים למתחם הענישה שקבע בימ"ש קמא באשר לעבירות נושא גזר הדין שכן המערער הורשע ביום 20.9.11, כעשרה חודשים לפני כניסת תיקון מס' 113 לחוק העונשין שעניינו הבניית שיקול הדעת בתוקפו וב"כ הצדדים לא הציגו בפנינו, כמו שלא הציגו בפני בימ"ש קמא פסיקה בענין זה.

2. הטענה העיקרית בפי ב"כ המערער בהודעת הערעור ובטיעוניו בפנינו היא אפליה בין המערער לבין שותפו לפריצה ולגניבה, שלא נענש כלל בגין העבירת הנ"ל ובגין עבירה של בריחה ממשמורת חוקית שצרף אליהן שכן כל מה שנגזר עליו בת"פ 2300/09 (בימ"ש שלום ת"א) שפרוטוקול הטיעונים לעונש ופסק הדין הוצגו בפנינו שכן עונש המאסר לתקופה של 10 חודשים שהוטל עליו הוטל בחופף ברובו ובמצטבר לשני עונשי מאר על תנאי לתקופה של 8 חודשים שהיו תלויים ועומדים נגדו.

3. בע"פ 9792/06 חמוד ואח' נ' מדינת ישראל, קבעה כב' השופטת פרוקצ'יה בסעיף 15 לפסק הדין כדלקמן:

"עקרון שיוויון הנאשמים בפני החוק, ממנו נגזר עקרון אחידות הענישה, הוא כלל יסוד בתורת הענישה. הוא מורה כי על מצבים דומים מבחינת אופי העבירות ונסיבות אישיות של נאשמים ראוי להחיל, במידת האפשר, שיקולי ענישה דומים. עם זאת, עיקרון אחידות הענישה, עם כל חשיבותו, אינו שיקול עונשי העומד לעצמו, ואינו עקרון בלעדי שלעולם אין לסטות ממנו. הוא עקרון שיש לשוקלו "בין מכלול שיקולים שיש להעריכם ולאזנם באיזון ראוי כדי להגיע לתוצאת ענישה שקולה, אשר תגשים את תכלית ההגנה על עניינו של הפרט ושל הציבור, המשולבים זה בזה" (ע"פ 10370/02 סוויסה נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(2) 2168 פסקה 4); ראו גם רע"פ 2714/00 אלחממדה נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(2) 1144; דנ"פ 1109/02 שושני נ' מדינת ישראל). עקרון אחידות הענישה הוא כלל חשוב הבא למנוע קיום הפלייה בין שווים או דומים, למען עשיית צדק עם נאשמים, ולצורך שמירת אימון הציבור בהליך הפלילי. עם זאת, עקרון זה נושא עמו משקל יחסי ביחס ליתר שיקולי הענישה, ואם קיימים שיקולים כבדי משקל המצדיקים סטייה ממנו מטעמים של צדק ואינטרס ציבורי כי אז על בית המשפט לחרוג ממנו ולהעדיף שיקולי ענישה אחרים. כדברי בית המשפט (השופט מ. חשין):

"אימון הציבור בבית המשפט הוא מוסד לקיומו של בית המשפט. על כך נסכים כולנו, איש לא יעדר, ואולם אימון הציבור בבית המשפט אינו תולה עצמו אך ורק – אף לא בעיקר בעיקרון אחידות הענישה. עקרון זה, חשוב ככל שהיא – ואכן עקרון חשוב הוא – אינו חזות פני הכל". (ע"פ 5450/00 שושני נ' מדינת ישראל, פסקה 10).

(ראו גם רע"פ 1804/06 מחרבי נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 2799 (פסקה 6); רע"פ 8310/05 רועי שוורץ נ' מדינת ישראל; בש"פ 6326/97 מוסלי נ' מדינת ישראל).

בע"פ 9545/09 עלאדין נ' מדינת ישראל קבע כב' השופט ג'ובראן בסעיף 11 לפסק הדין:

"בשלב גזירת העונש עלינו להביא בחשבון את מגוון השיקולים ולאזן ביניהם בצורה הראויה בהתאם לנסיבות המקרה. עקרון חשוב – אך לא יחיד – שעלינו לקחת בחשבון הינו עקרון אחידות הענישה. עקרון זה נגזר מעקרון שיוויון הנאשמים בפני החוק, ומורה כי על מצבים דומים מבחינת אופי העבירות והנסיבות האישיות של הנאשמים ראוי להחיל, במידת האפשר, שיקולי ענישה דומים (ע"פ 2287/09 והבה נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 25.1.2010)). "עקרון אחידות הענישה הוא כלל חשוב הבא למנוע קיום הפלייה בין שווים או דומים, למען עשיית צדק עם נאשמים, ולצורך שמירת אימון הציבור בהליך הפלילי" (ע"פ 9792/06 חמוד נ' מדינת ישראל, בפיסקה 15 ([פורסם בנבו], 1.4.2007)). משמעות הכלל היא שמקום בו מורשעים מספר נאשמים באותה פרשה, ומעשיהם דומים, אחריותם המשותפת תבוא בעיקרון לידי ביטוי בעונש דומה שיוטל עליהם (ע"פ 9937/01 חורב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6), 738, 752 (2004)). עם זאת, עקרון אחידות הענישה אינו חזות הכול ויכול שייסוג מפני עקרונות וערכים אחרים (ע"פ 6672/03 קמינסקי נ' מדינתי שראל, פ"ד נח(2) 441, 447 (2003)). "אין כלל אחידות הענישה קובע – א-פריורי – כי דין אחד לכל העבריינים המורשעים באותו סוג של עבירות, ולא בהכרח ילמד בית-המשפט מהכרעת-הדין או מגזירת-הדין של אחד לגבי חברו... כל מקרה והנסיבות המיוחדות שבצדו, לאמור: נסיבות העבירה ונסיבותיו האישיות של הנאשם" (ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433, 470 (1999))".

4. איננו מקבלים טענת ב"כ המערער שהעונש שהוטל על האחר, הוא פרי אימוץ של הסדר טיעון שנעשה בינו לבין לשכת התביעות בתל אביב, הוא תוצאה של קנוניה שנעשתה ביניהם שכן לא הובאו בפנינו ראיות להוכחת טענה חמורה זו.

5. חרף האמור לעיל, הפער המשמעותי בענישה בין המערער לאחר, גם מבלי להתחשב בנסיבותיו האישיות של המערער כמתואר בתסקיר המבחן ואשר בימ"ש קמא התחשב בהן במידה הראויה מצדיקות הקלה מסומת במשך תקופת המאסר, אך לא עד כדי מתן אפשרות לרצותו בעבודות שרות, כפי שהמליץ שרות המבחן.

6. איננו מתעלמים כלל ועיקר מכך שעונש המאסר שהוטל על האחר מקורו באימוץ הסדר טיעון שנרקם בינו למאשימה בגלל קושי ראייתי משמעותי להוכיח את אשמתו בעיקר בשל חוסר שיתוף פעולה של המערער כשנתפס ובידו התכשיטים הגנובים, עם חוקריו.

כך גם איננו מתעלמים מכך שהמערער היה העבריין העיקרי בעבירות הפריצה והגניבה ושברכבו נתפסה סכין שהחזיק שלא כדין אך עפ"י עובדות כתב האישום שבהן הודה המערער היה האחר שותפו לביצוע הפריצה לדירה וגניבת התכשיטים והוא צרף כתב אישום בגין בריחה ממשמורת חוקית.

לעומת זאת, עברו הפלילי של האחר מכביד ביותר, למרות גילו הצעיר, כפי שנכתב בגזר הדין בעניינו, הווא ביצע את העבירות נושא מאסרו כאשר שני עונשי מאסר על תנאי תלויים ועומדים נגדו.

7. אף אנו, כמו בימ"ש קמא, לא מתעלמים מהנסיבות האישיות של המערער, מהליכי השיקום שעבר בקשר לגמילה משימוש בסמים, מהמניע הנטען ביצוע העבירות, מכך שאין לו עבר פלילי מזה 20 שנה, מהודאתו (גם אם לא הפליל את האחר) ומהחזרת התכשיטים לבעליהם אך אין בכל אלה ובטענת האפליה כדי למנוע מאסרו מאחורי סורג ובריח לאור הפגיעה שפגע בבטחונו של הזולת, לביתו פרץ לאורו של יום תוך שימוש ברכבו, שבו החזיק סכין.

8. אנו מקבלים את הערעור וקובעים כי המערער ירצה 7 חודשי מאסר בפעול בניכוי 6 ימי מעצר.

יתר חלקי גזה"ד בת"פ 34521-08-10 (בימ"ש שלום בפתח תקווה) יעמדו בתוקפם.

9. המערער יתייצב לריצוי מאסר ביום 23.12.12 בשעה 09:00 בכלא ניצן, כשהוא מצויד בתעודת זהות ובפסק דין זה.

ניתן והודע היום כ"א חשון תשע"ג, 06/11/2012 במעמד ב"כ הצדדים והמערער.