תביעה כספית על סך 117,406 ₪ בגין תשלום דמי השהייה ואובדן שלוש מכולות אשר נלקחו על ידי הנתבעת ולא הושבו לתובעת.

הצדדים

1. התובעת, אלאלוף ושות' ספנות בע"מ (להלן: "התובעת"), היא חברת ספנות העוסקת, בין היתר, כסוכנת של מובילים ימיים, או בעלי מכולות אשר בהן מובלים מטענים לארץ. התובעת, מכוח מעמדה, אחראית כלפי בעלי המכולות להשבתן בתוך 7 ימים ממועד מסירתן.

2. הנתבעת, חיים נתנאל בע"מ, חברה לעמילות מכס (להלן: "הנתבעת"), פועלת, בין היתר, לשחרור מטעני יבוא מהנמלים ומסירתם לידי המקבלים על פי שטרי המטען.

טענות התביעה

3. התובעת טענה בכתב תביעה לקוני למדי כי שלש מכולות שמספריהן:ZCSU 831612-4 , ZCSU 835133-6, ו-UXXU 454255-9, נלקחו על ידי הנתבעת ולא הושבו (להלן: "המכולות").

התובעת לא פירטה בכתב התביעה מהיכן הגיעו המכולות, על ידי מי נשלחו, מי הובילן ארצה, למי היו מיועדות וכו'.

4. הנתבעת פנתה אל התובעת בבקשה ליתן בידה פקודות מסירה המאפשרות את משיכת המכולות מהנמל. התובעת הפיקה לנתבעת חשבון מטענים יבוא בגין כל אחת מהמכולות, אשר על גביהן נכתב מפורשת כי: "המכולה ודמי ההשהיה באחריות מקבל פקודת המסירה."

5. לאחר פירעון חשבונות היבוא, התובעת מסרה לנתבעת את פקודות המסירה של המכולות המכילות את המטענים נשוא שטרי המטען, וזאת בהסתמך על חתימה והתחייבותה של הנתבעת להשיב את המכולות במועד או לשלם את דמי ההשהיה באם לא תעשה כן.

6. הנתבעת קיבלה מאת התובעת את פקודות המסירה, וזאת ללא כל הסתייגות באשר לחבותה האמורה על גבי חשבונות המטענים יבוא, והשתמשה בהן על מנת למשוך את המכולות מהנמל.

7. למרות שחלף פרק הזמן בן 7 ימים, המיועד לפריקת המכולות והשבתן לידי התובעת, לא הושבו המכולות לידי התובעת, וזאת חרף פניות חוזרות של נציגי התובעת אל הנתבעת.

8. בגין אבדן המכולות חייבה חברת צים את התובעת בערכן של המכולות.

9. חובה של הנתבעת נכון ליום 3.7.08 עומד על סך של 117,406 ₪ כמפורט בכתב התביעה בסעיף 19.

10. הנתבעת ידעה או שהיה עליה לדעת כי השבת המכולות כמו גם תשלום דמי ההשהיה הוא באחריותה וזאת בהיותה מקבלת פקודת המסירה ללא כל הסתייגות כאמור. אי השבת המכולות ואי תשלום החוב מהוות עוולות על פי פקודת נזיקין של רשלנות, גזל והסגת גבול וכן הפרת חוק השכירות והשאילה.

11. בית המשפט מתבקש לחייב הנתבעת לשלם לתובעת סך של 117,406 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 3.7.08 ועד התשלום בפועל, וכן לחייבה בהוצאות התובעת בתוספת שכ"ט עו"ד ומע"מ עליו כחוק.

טענות ההגנה

12. יש לסלק התביעה על הסף בשל היעדר יריבות, בשל היעדר חבות, בשל היעדר עילה, בשל התיישנות ובשל היותה של תובענה זו תובענה טורדנית וקנטרנית. בעל הדין הנכון הוא היבואן MOHAMED AL NOAE ZY WA SHORAKA REZEQ FARJׁ (להלן: "היבואן"), שמקום מושבו בעזה.

13. הנתבעת סיפקה שירותי עמילות מכס ותו לא. מדובר במטען של נעליים מסין ולנתבעת אין כל קשר לעסקה בין החברה השולחת, היבואן המקבל, וחברת הספנות המוביל הימי, אשר התובעת היא סוכנה.

14. התובעת עושה שימוש לרעה בהליכי בית משפט, תוך הגשת תובענה מופרכת נגד הנתבעת, שעה שברור כי לנתבעת אין כל אחריות לאבדן המכולות או לתשלום דמי ההשהיה בגין המכולות. התובעת אף העלימה מבית המשפט את שמו של היבואן.

15. שכר הטרחה אותו הייתה אמורה הנתבעת לקבל בגין שירותי עמילות המכס ליבואן עמד בשיעור של כ-100$ בלבד. לא יעלה על הדעת כי הנתבעת, כמי שהעניקה ליבואן שירותי עמילות מכס בסכום זעום של כ-100$, תהא חשופה לתביעות בגין נזקים בשיעור של למעלה מ-100,000 ₪.

16. הנתבעת לא ביצעה את הובלת המכולות עבור היבואן, וממילא לא הייתה אחראית להובלת המכולות או הטובין לישראל או לרצועת עזה. הנתבעת לא נטלה על עצמה כל התחייבות חוזית להובלת המטען או המכולות לארץ או לשמירתם, עבור התובעת או מי מטעמה.

17. הנתבעת קיבלה את חשבון המטענים בשמו של היבואן, מתוקף תפקידה כסוכנת מכס. חשבון מטענים זה, תנאיו, פרטיו ותכניו, אינם מעניינה של הנתבעת.

18. לנתבעת אין כל שליטה על האמור בפקודת המסירה, בהיותה טופס מוכן מראש שהינו הלכה למעשה, בגדר חוזה אחיד אשר ניסוחו נשלט על ידי התובעת.

ממילא אין במשפט אשר נרשם ע"ג חשבונית היבוא כדי ליצור חבות, יש מאין, של הנתבעת כלפי התובעת. האחריות, ככל שקיימת, רובצת לפתחו של היבואן עצמו.

19. התובעת לא שחררה את המכולות לידי הנתבעת, כי אם לידי היבואן באמצעותה לאחר השחרור מהמכס.

20. אין לתובעת אלא להלין על עצמה שכן הייתה זכאית לדרוש ערבות או ערובה להשבת המכולות במועד מהיבואן, במסגרת ההתקשרות הנעשית בינו לבין חברת הספנות להזמנת שירותי הובלה ימית, קל וחומר כאשר מקום מושבו של היבואן הוא בעזה.

21. סוכני המכס אינם יכולים לקחת על עצמם את האחריות לגבי מכולות אשר נכנסות לרצועת עזה, כאשר רשויות האכיפה בישראל אינן מסוגלות לאכוף את חוקי מדינת ישראל ברצועת עזה ולכן גם לא ניתן להכניס גורמים שיאספו את המכולות משטח הרצועה והחזרתן לישראל.

22. לא ברור כיצד התובעת רואה לנכון לתבוע את עלות המכולות ואת דמי ההשהיה בעת ובעונה אחת.

23. לתובעת אשם תורם במידה מכרעת לגבי גובה הנזקים הנטענים על ידה.

24. התובעת "ניפחה" את הסכומים הנטענים על מנת להלך אימים על הנתבעת, במטרה למצוא בה "כיס עמוק" לתשלום נזקים כאלה ואחרים, אשר אינם נמצאים באחריותה של הנתבעת.

25. לאור האמור מתבקש בית המשפט להורות על דחיית התביעה ולחייב התובעת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור ריאלי, בתוספת מע"מ כדין, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד למועד התשלום בפועל.

המשפט

26. ביום 25.10.09 התקיים קדם משפט במסגרתו ביקש ב"כ הנתבעת כי בית המשפט יפעל על פי תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, יסיר את שמה של הנתבעת מכתב התביעה, ויורה על הוספת הנתבעים הנכונים: מסוף 207 בע"מ - חברת בת של התובעת, החברה הסינית והחברה העזתית. לחילופין, ביקש להותיר את התביעה כנגד הנתבעת על כנה תוך צירוף הנתבעות הנ"ל.

27. בהחלטתי מיום 12.5.10 קבעתי כי יש לדחות הבקשה לסילוק התביעה כנגד הנתבעת, לרבות הבקשה לצירוף נתבעות נוספות. הנימוקים מפורטים בהחלטה המהווה חלק מפסק הדין.

28. ביום 5.1.11 התקיים קדם משפט נוסף, בו טען ב"כ הנתבעת כי הובא לידיעתו שקיים לכאורה הסכם בין לשכת הספנות לבין איגוד סוכני המכס לפיו במקרה של השהיות לא יתבעו סוכני מכס.

בהחלטתי קבעתי כי לאור דבריו של ב"כ הנתבעת ניתנת אורכה של 15 יום לאתר את ההסכם ובהתאם להגיש בקשה, אם יש צורך, לתיקון כתב ההגנה.

29. הנתבעת איתרה ההסכם הנ"ל והגישה בקשה לתיקון כתב ההגנה, אליה צירפה את כתב ההגנה המתוקן, וכן בקשה לדחיית התביעה על הסף.

30. במסגרת כתב ההגנה המתוקן טענה הנתבעת כי התובעת העלימה מכתב התביעה פרט מהותי, לפיו התחייבה בהסכם מיום 16.12.98 אשר נחתם בין הלשכה הארצית של סוכני המכס לבין לשכת הספנות (להלן: "ההסכם"), שלא לחייב סוכני מכס בחובות של בעלי המטען, אשר הם הבעלים בפועל של המטענים המשולחים באמצעות סוכני האוניות, רק בשל העובדה שסוכני המכס נתנו לבעל המטען שירות נקודתי של שחרור הסחורה והעברתה במכס.

כמו כן, במסגרת מסמך נוסף של "איגוד המשתמשים בהובלה ימית" מיום 29.6.88, הביע האיגוד הנ"ל עמדתו לפיה "הועבר הכדור" לבעל המטענים, ככל שהדבר נוגע להתחייבות או לפיקדון שיינתנו לסוכני האוניות, עד להחזרת המכולות חזרה אליהם.

הנתבעת טענה כי מסמכים אלו מהווים, ביחד ולחוד, עילה לדחיית התובענה מטעמים של מניעות או השתק, ושומטים את הבסיס מהתביעה כולה.

31. התובעת בתגובתה לבקשה לתיקון כתב ההגנה ולבקשה לדחייה על הסף, טענה כי אין במסמכים הנ"ל כדי לתמוך בטענת הנתבעת בדבר היעדר יריבות או מניעות. התובעת ציינה כי אין לה התנגדות להגשת המסמכים הנ"ל אך היא מתנגדת לכל הטענות אשר הועלו בקשר לפרשנותם. מעבר לכך, הרי שאין מדובר ב"הסכם" אלא בהנחיה בלבד, אשר כלל אינה רלוונטית לתביעה.

32. בהחלטתי מיום 11.4.11 קבעתי כי אין מקום לסילוק על הסף, ואולם יש מקום להתיר את תיקון כתב ההגנה. ציינתי, כי בשלב זה, אין בדעתי לפרש את המסמכים שנמצאו. יחד עם זאת, המסמכים קיימים ולכאורה היו אמורים להיות בידיעת התובעת.

33. מטעם התביעה הוגש תצהיר עדות ראשית (ת/1) של גב' אסתר אוחנה (להלן: "גב' אוחנה"), מנהלת מחלקת יבוא אצל התובעת, משנת 1984. גב' אוחנה נחקרה ארוכות בישיבה מיום 21.2.12.

34. מטעם ההגנה הוגשו תצהירי עדות ראשית הבאים:

תצהיר עדות ראשית (א) של מר אריה מהולל (להלן: "מר מהולל"), אשר שימש בין השנים 1970-1992 כמנכ"ל לשכת המסחר והתעשייה של חיפה ומנכ"ל איגוד המשתמשים בהובלה ימית;

תצהיר עדות ראשית (א1) של מר אלחנן ויסמן (להלן: "מר ויסמן"), מטעם הלשכה הארצית של סוכני המכס והמשלחים הבינלאומיים, אשר השתתף בדיון בו נחתם ההסכם;

תצהיר עדות ראשית (נ/1) של מר דורון נתנאל (להלן: "מר נתנאל"), מנהל שילוח ועמילות מכס אצל הנתבעת;

כן הוגשה חוות דעת (נ/2) מטעם מר ברי פינטוב (להלן: "מר פינטוב"), העוסקת בשאלת אחריותו של סוכן המכס בכל הנוגע לתשלום בגין השהיית מכולות ותשלום בגין המכולות אשר הכילו טובין ביבוא למדינת ישראל.

עדי ההגנה העידו ונחקרו בישיבה מיום 18.11.13.

מסמכים בתיק

35. מסמכי התביעה:

גב' אוחנה צירפה לתצהירה את המסמכים כדלקמן:

א. שלושה חשבונות מטענים כדלקמן:

1. חשבון מספר 752541 המתייחס אל מטען אשר הגיע באנייה "צים ג'מייקה" לפקודת HAIM NATHAMIEL / SHAREKAT REZEQ FARAJ MOHA בתאריך 29.3.06. על חשבון זה כתוב באותיות מודגשות: המכולה ודמי השהייה באחריות מקבל פקודת המסירה. על מסמך זה אין חתימה וחותמת, אם כי כתוב כי היא התקבלה באותו תאריך, דהיינו – 29.3.06.

2. חשבון מספר 750497 אשר הגיע באנייה "צים קנדה" בתאריך 21.2.06. שם המקבל הוא אותו מקבל ואף על מסמך זה כתובה אותה הערה. גם כאן, למרות שהתקבל ב- 22.2.06 אין חתימה וחותמת.

3. חשבון מספר 750498 המתייחס למטען אשר הגיע אף הוא ביום 21.2.06 באנייה "צים קנדה" לפקודת היבואן. החשבון התקבל ב- 22.2.06. גם כאן אין חתימה וחותמת.

הפיסקה לעניין אחריות מקבל פקודת המסירה על המכולה ודמי השהייה כתובה גם כאן.

4. תעודת שער לחשבון מספר 3. התעודה מלמדת על כך שהמטען של חשבון זה הותר לשחרור ב- 12.3.06 ובאותו תאריך אף יצא ממסוף 207. קיימת עליו חותמת בלתי ברורה והוא נמסר לבאסם משמרוך.

5. תעודת שער לחשבון מספר 1. הותר לשחרור ב- 5.4.06 וכנראה גם באותו תאריך יצא ממסוף 207.

6. תעודת שער לחשבון מספר 2 אשר שוחרר בתאריך 27.2.06.

על שלוש תעודות השער ישנה חותמת של הנתבעת.

ב. העתקי שתי חשבוניות של "צים" אשר הופנו אל התובעת. האחת על סכום של 1,165 $ כולל מע"מ והשנייה על סך 7,244.83 $ כולל מע"מ.

ג. שלוש חשבוניות דמי השהייה, אחת על סך 4,320 $, השנייה על סך 11,280 $ והשלישית על סך 4,320 $.

36. מסמכי ההגנה:

א. חוזר מספר 2/98 המתייחס לחוזר מיום 8.2.98 אשר צורף לתצהירו של מר ויסמן. חוזר זה מסביר את היחסים בין לשכת סוכני המכס לבין לשכת הספנות. בחוזר זה נכתב כי סוכן המכס יכול בזמן שחרור המטען לבחור בין שתי אלטרנטיבות, האחת לחתום על התחייבות לשאת בהוצאות ובחובות בעל המטען בעבור המטען ששוחרר על ידו, או לשלם פיקדון בעת השחרור שיכסה את החיובים הצפויים. הפיקדון יוחזר או יקוזז ממנו עם סיום ההתחשבנות.

ב. מכתבו של מר מהולל מיום 29.6.1998 בשם איגוד המשתמשים בהובלה היומית אל חברי הנהלת האיגוד המתאר את המצב בו סוכני המכס אינם מוכנים לתת התחייבות בעת קבלת פקודת המסירה ולכן "הועבר הכדור" לבעלי המטענים המוציאים מכולות מהנמל, הם אלה שצריכים לתת את ההתחייבות או לשלם את הפיקדון.

ג. צילום של שלושה שטרי מטען מקוריים.

ד.1-3. העתקי תעודות השער נשוא התביעה.

ה. חוות דעתו של מר פינטוב.

37. התייחסות לתצהירים ולמסמכים תהיה בדיון ככל שיהיה בכך צורך.

38. הצדדים, ככלל, חזרו בסיכומיהם על טענותיהם.

סיכומי התובעת

39. מדובר בתיק פשוט ביותר למרות ניסיונה של הנתבעת להציג את המחלוקת כמסובכת, להעלות טענות אשר אינן רלוונטיות ולזרות חול בעיני בית המשפט.

40. במהלך חקירתו של מר נתנאל הובהר לבית המשפט כי הנתבעת היא זו אשר קיבלה את פקודת המסירה, עובד מוסמך של הנתבעת שם את החותמת שלה על גבי פקודת המסירה, ולמעשה אלמלא אותה התחייבות של הנתבעת ואחריותה להשיב את המכולה ולשלם את דמי ההשהיה בגינה לא הייתה התובעת משחררת את המכולות לידי הנתבעת.

41. במסירת חשבון המטענים (נספח ת/1 לתצהירה של גב' אוחנה) ופקודת המסירה (נספח ת/2 לתצהירה של גב' אוחנה), לידי הנתבעת, וכאשר הנתבעת מודה במפורש שאלו אכן נמסרו לידה והיא עשתה בהם שימוש לשחרור המכולות, נכרת בינה ובין הנתבעת חוזה על פיו התחייבה הנתבעת להשיב את המכולות לידי התובעת בתוך 7 ימים או לשלם את דמי ההשהיה אם יוחזרו מאוחר יותר.

42. בית משפט זה כבר קיבל את הטענה כי שני המסמכים הנ"ל מהווים התחייבות חוזית ישירה בין לוקח המכולות לבין סוכן האנייה (ת"א 16725-01-09 כרמל שרותי ספנות בינלאומית (1992) בע"מ נ' ר.פ.א פורט אינטרנשיונל בע"מ, 24.4.13). ערעור אשר הוגש על פסק הדין הנ"ל נדחה בהסכמה (ע"א 22288-06-13, 28716-06-13 ר.פ.א. פורט אינטרנשיונל בע"מ נ' כרמל שרותי ספנות בינלאומית (1992) בע"מ, 6.1.14).

43. התובעת קיימה את חובתה על פי הדין לצמצם נזקיה בכך שלא המשיכה לחייב בדמי השהיה מעבר למועד החשבונות מוצג "ת3" (חודש יולי 2008), מועד בו המוביל הימי לכאורה "ויתר" על המכולות, קיבל את שווין מאת התובעת ובכך למעשה גרמה התובעת להפסקת החיוב בדמי השהיה ולהקטנת חיובי הנתבעת.

44. אשר על כן מתבקש בית המשפט לקבוע כי ישנה התחייבות חוזית של הנתבעת כלפי התובעת ומשזו הופרה ע"י הנתבעת יש לחייבה כאמור בכתב התביעה.

45. בכתב התביעה נטענו כנגד הנתבעת עילות נוספות, לרבות אי השבה בניגוד לחוק השכירות והשאילה, רשלנות, השגת גבול במיטלטלין, עיכוב שלא כדין, גזל ומצג שווא.

46. כפי שעולה מהראיות אשר הובאו בפני בית המשפט, הנתבעת נטלה את פקודת המסירה/תעודת השער ומאותו הרגע למעשה ניתק הקשר בין המכולות לבין התובעת והן היו בשליטתה המוחלטת והבלעדית של הנתבעת.

47. כפי שעולה מעדויות הנתבעת עצמה, יש למעשה לעמיל המכס, היא הנתבעת בענייננו, שתי אפשרויות: האחת, להפקיד פיקדון אשר יכסה את ערך המכולה ואת דמי ההשהיה בגינה (אשר יוחזר באם המכולה תושב במועד), והשנייה, "לחתום התחייבות לשאת בחובות ובהוצאות בעל המטען בעבור המטען ששוחרר על ידו. חתימה זו יכולה להיות גורפת או לגבי כל משלוח בנפרד" (סעיף ג(2) לנספח "א" לתצהירו של מר נתנאל).

התובעת מפנה לעדותם של מר מהולל (עמ' 10 לפרוטוקול מיום 18.11.13), מר אלחנן (שם, עמ' 12 ואילך) ומר נתנאל (שם, עמ' 21).

48. כל עדי הנתבעת הודו באותן שתי האפשרויות העומדות לעמיל המכס על מנת לשחרר את המכולה, אלא שהנתבעת, למרות שנטלה את פקודות המסירה ושילמה את חשבונות היבוא עליהן הופיע התנאי המפורש "המכולה ודמי ההשהיה באחריות מקבל פקודת המסירה", מתכחשת לחובתה כלפי חברת הספנות.

49. ניתן בנסיבות אלו לומר כי עמיל המכס התחייב כלפי חברת הספנות, למרות שלא הייתה לו כנראה כל כוונה לעמוד מאחורי התחייבותו, ובלבד שחברת הספנות תשחרר לו את המכולות ותאפשר לו לשרוד בשוק התחרותי, כך לטענת הנתבעת.

50. הנתבעת הטעתה ורימתה, כמשמעותם של מונחים אלו בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), את התובעת, בכך שהציגה בפניה מצג שווא בדבר אחריותה להחזרת המכולות ולתשלום דמי ההשהיה, מתוך כוונה שהתובעת תפעל על פי מצג זה. התובעת פעלה על פי מצג זה, שחררה את המכולות לידי הנתבעת, ומשאלו לא הוחזרו ספגה התובעת נזק ממוני כאמור בכתב התביעה.

51. טענת הנתבעת להיעדר חבות כלפי התובעת מוזרה עוד יותר לנוכח ההסבר של מר נתנאל בחקירתו החוזרת (עמ' 28-29 לפרוטוקול מיום 18.11.13), ממנו עולה כי עמיל המכס מחזיק בידו את כספי היבואן לצורך תשלומים לצדדים שלישיים, למעט כמובן חברת הספנות, למרות שהיא זכאית שהמכולות שלה יושבו לה. לכן היה על הנתבעת מכספים אילו לשלם גם לתובעת.

52. עילת הגזל התגבשה, כאשר הנתבעת העבירה שלא כדין לשימוש עצמה מיטלטלין אשר שייכים לתובעת, על ידי זה שלקחה את המכולות מהנמל ומסרה אותן, כך לטענתה, לאדם שלישי, ושללה אותן מהתובעת (סעיף 52 לפקודת הנזיקין).

53. בנוטלה את פקודות המסירה ואת המכולות, קמה לנתבעת חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובעת להשיב את המכולות ולשלם בגינן את דמי ההשהיה. משלא הושבו המכולות ולא שולמו דמי ההשהיה, ובפרט כאשר היו בידי הנתבעת כספים של היבואן, הפרה הנתבעת את חובתה כלפי התובעת וגרמה לה נזק ממוני.

54. לא יעלה על הדעת כי התובעת תמסור לידי הנתבעת את המכולות ללא כל אפשרות להבטיח את החזרתן או את תשלום דמי ההשהיה. התובעת, אשר הסתמכה על המצג של הנתבעת, נותרה מול שוקת שבורה, כאשר מחד הנתבעת היא זו אשר לקחה את המכולות ומסרה אותן ליבואן ומאידך היא מתכחשת לחבותה החוזית להשבתן.

55. התובעת פעלה לטובת הנתבעת כאשר הכריזה על המכולות אבדן מוחלט ובכך הופסק החיוב בדמי ההשהיה.

56. אשר על כן, בית המשפט מתבקש לקבל את התביעה ולחייב את הנתבעת במלוא סכום התביעה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל ובתוספת שכ"ט עו"ד ועליו מע"מ כחוק.

סיכומי הנתבעת

57. התובעת מנתה בסעיפים 16 ו-21-25 לכתב התביעה שורה של עילות תביעה. ואולם, בתצהיר עדותה הראשית של העדה היחידה מטעם התובעת, לא נכללו סעיפים אלו, ועל כן דינה של התובעת כמי שזנחה עילות תביעה אלו, והיא מנועה ומושתקת מלהעלות טיעונים אלו בדיעבד, בסיכומיה.

58. ההלכה הפסוקה קובעת כי יש להתעלם לחלוטין מטענות אשר לא הופיעו בסיכומים, אך נזכרו בכתב התביעה ובתצהיר עדות ראשית, כאשר במצב דברים זה רואים אותן כטענות אשר נזנחו, כאשר הדברים תקפים וחמורים יותר, שעה שהדברים נזכרו בתובענה, נזנחו בתצהיר עדות ראשית, ולפתע פתאום "חזרו" בדרך של "הכללתם" בסיכומים.

59. מעיון בתצהירה של גב' אוחנה, עולה כי בסעיפים 8, 10, 15, ו-16, ציינה כי המסמכים הנקובים בשולי סעיפים אלה ("ת1"-"ת4") "מצורפים" לתצהירה, כל זאת מבלי שהיא אימתה כראוי או אישררה קיומם של "רצופות" אלה. על כן, יש לקבוע כי "רצופות" אלו, לרבות העתק חשבון המטענים והעתק פקודות המסירה, כמו גם העתק החשבוניות וחשבון דמי ההשהיה, אינם חלק מתצהירה של גב' אוחנה, והתובעת אינה יכולה להסתמך עליהם בסיכומיה. בית המשפט מתבקש להתעלם כליל ממסמכים אלו, ולקבוע כי אינם קבילים ולא ליתן להם כל ערך ומשקל.

ב"כ הנתבעת מפנה בהקשר זה, בין היתר, לע"א 16/89 "ורדים" חברה לגידול פרחים בע"מ נ' החברה הישראלית לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ, פ"ד מה(5) 729.

60. תצהיר עדותה הראשית של גב' אוחנה חסר כל ערך ויש להתעלם ממנו לחלוטין. התצהיר מכיל 33 סעיפים כמכלול ואילו סעיף 34 נמצא לחוד, והינו סעיף ריק מתוכן, ומתחתיו מופיעה החתימה של גב' אוחנה ואימות חתימתה. בנוסף, גב' אוחנה לא ידעה דבר אודות המקרה נשוא התביעה ולעומת זאת הנתבעת נמנעה מלהביא עדים המכירים את העובדות.

61. גב' אוחנה הודתה, לאחר חקירה ממושכת, כי היא אינה זוכרת מה היו נסיבות החתימה על התצהיר, היא "משערת" כי הסבירו לה על מה היא חותמת, אבל היא לא יכולה להצהיר כי היא יודעת זאת בוודאות.

62. יש ליישם את ההלכה כי משנמנע בעל דין לזמן עדים בשליטתו משמע הוא חושש כי לא יתמכו בגרסתו (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736; ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605; ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, 27.7.08).

63. יתר על כן, רק בתום חקירה מתישה של גב' אוחנה עלה בידי ב"כ הנתבעת לחלץ מפיה, כי המכולות הוצאו מחוץ לנמל, עוד לפני שנמסרה פקודת המסירה לנתבעת, על מנת לשחרר הטובין שבמכולות, כמו גם המכולות מהמכס, מה עוד שלא היה רגע אחד נתון שבו הייתה השליטה הפיסית במכולות אלה, בידיה של הנתבעת.

הטובין, כולל המכולות, עדיין היו בשליטתה הפיסית של התובעת, באמצעות חברת מסוף עורפי 207 בע"מ, כאשר משם הועמסו המכולות על משאית, שהזמין היבואן הפלסטינאי והועמסו – בתוך מסוף 207 – על המשאית ומשם עשו דרכן המכולות לעזה, כאשר בשום שלב שהוא, לא נותק קשר השליטה הפיסי של התובעת, בשלוש מכולות אלה ומכאן שאין כל חבות בגינה של הנתבעת כלפי התובעת.

64. הנתבעת הגישה חוות דעת של המומחה, מר פינטוב, שהינו בעל ידע בתחום הספנות והתעופה, מי שניהל את אגף התובלה של מכון היצוא הישראלי, ומי שמשמש כיום כמנכ"ל ארגון הגג של סוכני המכס והמשלחים הבינלאומיים, שהינו הגוף המרכז את הפעילות היומית של חברת השילוח הבינלאומי ועמילות המכס של חברות השילוח.

65. מר פינטוב התייחס בחוות דעתו לתפקידו של סוכן המכס ביבוא הטובין נשוא התביעה, וקבע, בין היתר, כדלקמן:

"סוכני המכס אינם צד לעסקת ההובלה שבין היבואן למוביל הימי וממילא אין כל בסיס לניסיון להטיל עליהם אחריות משפטית לנזק שנגרם עקב עיכוב בהחזרת המכולות שנמסרו ליבואנים, באמצעות שלוחיהם סוכני המכס, כחלק מביצוע חוזה ההובלה.

סוכני המכס אינם אחראים כלפי חברות הספנות או כלפי סוכני האונייה להחזרתן במועד של המכולות על ידי היבואנים מקבלי המטען. סוכני המכס אינם יכולים להתחייב בשם היבואנים להשיב את המכולות במועד וגם/או לשלם את דמי השהייה."

מר פינטוב התייחס בשולי חוות דעתו לתצהיר עדותה הראשית של גב' אוחנה ועמד על מספר שגיאות מהותיות בעובדות המפורטות בתצהירה.

חוות דעתו של מר פינטוב לא קועקעה ולא נסתרה בידי התובעת בחקירתו הנגדית.

66. התובעת מנסה, שלא כדין, להטיל על הנתבעת חבות, בגין העובדה שהחותמת שלה מופיעה על תעודת השער, כאשר לעניין זה הסביר מר נתנאל בחקירתו החוזרת (פרוטוקול הדיון מיום 18.11.13, עמ' 28, ש' 1-25), כי נהוג לשים את החותמת של חברת עמילות המכס על מנת לחייב בתשלום המס לרשות הנמלים.

67. אין לגזור גזרה שווה מפסק הדין אשר ניתן בת"א 16725-01-09 כרמל שרותי ספנות בינלאומית (1992) בע"מ נ' ר.פ.א. פורט אינטרנשיונל בע"מ ואח', לענייננו.

די בשוני החוזי המהותי- הקיים במכלול התניות החוזיות הקיימות בפקודת המסירה שהנפיקה חברת כרמל עבור חברת ר.פ.א., הכוללות חלופה חוזית של תשלום דמי השהיה, לפי בחירת חברת הספנות, או לחברת הספנות או לסוכן האונייה, דבר שאינו מתקיים כלל וכלל בענייננו, כדי לשמוט השטיח תחת טענת ההיקש וההסתמכות של פסק הדין הנ"ל ו"השלכותיו" הנטענות לענייננו. על כן, לאור השוני העובדתי והמשפטי הגלום בפסק הדין הנ"ל מענייננו, לא ניתן להסתמך עליו.

68. התובעת עצמה אינה טוענת כי היא פרעה החשבוניות ששלחה לה חברת "צים" ולא הביאה כל ראיה כי היא פרעה, מאז חודש יולי 2008 ואילך, חשבוניות מס אלה, מה עוד שאין היא מסבירה ואין היא מוכיחה את הבסיס לחישוב דמי ההשהיה, כל זאת ככל שמסמכים אלה ("ת3"-ת4") מהווים חלק מתצהיר עדותה הראשית של גב' אוחנה.

69. מכל האמור עולה כי התובעת לא הוכיחה עילות תביעתה, כאשר גם אילו הייתה מוכיחה עילות תביעה אלו או חלק מהן, הרי היא לא הוכיחה כי היא שילמה – בפועל ולמעשה – סכומי חשבוניות המס, שטוענת כי לכאורה פרעה אותן, לא הציגה ראיות לפירעון שלוש חשבוניות מס אלה, ולא הציגה לבית המשפט את אופן וצורת חישוב חיוב דמי ההשהיה הנטענים של המכולות.

במצב דברים זה לא עמדה התובעת בנטל הראיה המזכה אותה לקבל הסכום הנתבע והמפורט בחשבון דמי ההשהיה הנ"ל.

70. לאור כל האמור מתבקש בית המשפט לדחות התביעה אם על הסף ואם לגופם של דברים, תוך חיוב התובעת בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד המבוקש לדוגמא, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית עליהם, כחוק.

דיון והכרעה

71. אין מחלוקת בין הצדדים על העובדות נשוא התביעה.

המחלוקת היא מחלוקת משפטית: פרשנות העובדות ומהו מעמדה המשפטי ותוקפה של הפיסקה הכתובה על כל שלושת חשבונות המטענים נשוא התביעה:

"המכולה ודמי השהייה באחריות מקבל פקודת המסירה".

אין מחלוקת כי טופס זה אינו חתום ע"י הנתבעת או מי מטעמה, ואין מחלוקת כי על תעודת השער – פקודת המסירה הנלווית לחשבון המטענים ישנה חתימת מי מהנתבעים וחותמתה.

72. העובדות כפי שניתן לקבוע מגרסאות הצדדים הן כדלקמן:

בתאריך 21.2.06 הגיעו שתי מכולות של מטען עבור היבואן באנייה "צים גמיקה". מכולה אחת אשר מספר חשבון המטענים שלה היה 750497 שוחררה ביום 27.2.06. מכולה אשר מספר חשבון המטענים שלה היה 750497 שוחררה ביום 12.3.06 לידי באסם משמרוק. מכולה מספר 752541 הגיעה ארצה ביום 29.3.06 ושוחררה ביום 5.4.06. אין מחלוקת כי בכל שלושת השחרורים טיפלה הנתבעת בשם היבואן.

מקבל פקודת המסירה, היא תעודת השער אשר חשבון המטענים חלק ממנה, הוא במקרה זה -הנתבעת.

73. אני מקבלת את עדותה של גב' אוחנה כי אלמלא חתמה הנתבעת על פקודת המסירה לא היתה מוסרת לה את המסמכים הדרושים לשחרור.

74. האם הנתבעת קיבלה את הפקודה עבורה עצמה? ברור כי התשובה שלילית. הנתבעת היא שלוחתו של היבואן.

לשם מה היתה הנתבעת שלוחתו של היבואן ? לשחרור המטען מן המכס – לשלם במקומו ועבורו את כל המיסים הנדרשים ולהביא לכך כי המטען יצא מחזקתה של התובעת בדרכו אל היבואן. השליחות אינה יכולה לחול על פעולות שאינן תלויות בסוכן ואינן נדרשות ממנו לצורך יישום מטרת השליחות – שחרור המטען מן המכס (סע' 5(א) לחוק השליחות).

75. שליחותו של הסוכן אינה נצחית והיא מסתיימת עם סיום המטרה או סמוך לאחריה – שחרור המטען מן הנמל (ע.א (חי') 22684-10-11 חברת נמל חיפה בע"מ נ' דוד יחזקאל ובניו בע"מ, 16.4.12, פסקה 6). הנתבעת מילאה את שליחותה, ולכן משהגיעה שליחותה לסיומה, דהיינו – שוחררו הטובין – פקע גם כוח הייצוג (ע.א 22684-10-11 הנ"ל והפסקה שם).

דהיינו, בנסיבות העניין כאן הטענה כלפי הנתבעת איננה מכוח שליחותה, אלא טענה אישית כלפיה - היא התחייבה להיות אחראית על החזרת המכולה, אלמלא התחייבה לא היתה מקבלת את תעודת המסירה ולא היתה מצליחה לשחרר את המטענים. יש אם כך לבחון את מערכת היחסים בין התובעת לנתבעת בראייה של דיני החוזים.

76. לא נוצר כל מפגש רצונות אמיתי לעניין האחריות להחזרת המכולה ותכלית דמי השהייה בגינה ע"י הנתבעת.

די לעיין בחוות הדעת של מר פינטוב וגם בהסכמות בחוזר 2/98, ובדברי מר מהולל ובוודאי מר נתנאל, כדי להיווכח כי לא מדובר בהתחייבות כנה ואמיתית אלא במשפט "כיסוי", ובעגה המצויה במקומותינו "כאילו".

מר פינטוב התייחס לנושא בעת חקירתו והשיב כי הפיקדון אשר ניתן ע"י סוכני המכס אינו מבטיח החזרת המכולות וגם לא נועד לכך, אלא הפך לנוהג שמטרתו לגלות רצינות:

"ש: ומאחר ואתה עד מומחה, האם זה נכון לומר שלסוכן המכס ישנן שתי אפשרויות כאשר הוא רוצה לרכוש את אותה פקודת המסירה, או לחתום על התחייבות או לתת פיקדון לחברת הספנות, אני מדבר כרגע על משהו שמבטיח את החזרת המכולה.

ת: הפיקדון לא מבטיח החזרה, הפיקדון נותנות חברות הספנות בגלל שזה הפך להיות מין נוהג במדינה לגבות פיקדון

ש: עבור?

ת: אבל הפיקדון אף פעם לא מייצג את הערך למכולה, הוא לא מבטיח חזרה, אז יש לו סכום כסף בשביל לגלות רצינות.

כב' השופטת: עוד פעם, לא שמעתי את המשפט האחרון.

העד: זה סכום כסף בשביל לגלות רצינות, שאני מפקיד סכום כסף אצל סוכן האוניה, 300, 400 דולר וברגע שהמכולה חוזרת, הכסף הזה חוזר לסוכן המכס.

ש: ואם לא?

ת: ואם לא, סוכן המכס יגבה את זה מהיבואן והכסף הזה ישאר אצל סוכן האוניה. זה פיקדון.

ש: אני מחדד את השאלה. אתה אומר שכאשר נותנים ומשתמשים במנגנון הפיקדון, סוכן המכס מפקיד 300 או 400 דולר בידיו של סוכן האוניה

ת: בשמו של היבואן, כן.

ש: בשמו של היבואן, ואם המכולה לא חוזרת, סוכן האוניה או המוביל הימי יכול לחלט את הפיקדון, נכון?

ת: כן.

ש: אם אין פיקדון, אז למעשה סוכן האוניה יכול לחזור אל מי שנתן לו את ההתחייבות, להחזיר את המכולה.

ת: אם סוכן המכס חתם על התחייבות, כן.

ש: אם סוכן המכס חתם על ההתחייבות הוא יכול לחזור אליו, הבנתי."

(ישיבה מיום 18.11.13, עמ' 32, שורה 11 עד עמ' 33 שורה 10).

ועוד השיב מר פינטוב לשאלות בית המשפט:

"ש: אני לא מדברת, שלא יבוא לבד, הוא זה שישלם את המיסים האלה. למה שעמיל המכס ישלם אותם?

ת: תראי, התפתח פה דבר בארץ, דבר מוזר. א' שכולם רוצים את הכסף במזומן והם לא בוטחים בהמחאות של יבואנים אלא המחאות של סוכני מכס. גם המכס, אם את תבואי לשלם למכס, את כשופטת במדינת ישראל תבואי לשלם, הם לא יקחו צ'ק שלך, לוקחים צ'ק של סוכן מכס.

עו"ד שטנגר: זה כמו שהבנקים לא גזברות, הגזברות מקבלת צ'ק של עורך דין.

עו"ד אדר: נכון, ואז העורך דין חייב.

עו"ד שטנגר: נכון.

העד: יוצא לי להסתובב הרבה בנמל אשדוד, בנמל חיפה, את רואה נהגים מגיעים עם ערימות של שקלים במזומן ומעבירים לסוכן המכס, סוכן המכס ישלם את הכסף הזה. זה מגוחך, זה ממש מגוחך, לקחו את סוכן המכס והפכו אותו, לצערי, כשק חבטות לכל דבר, תשלם פה, תשלם שם, תשלם פה, תשלם שם, והעסק הזה הוא לא הגיוני, לא הגיוני בעליל, מי אני שאני כל הזמן אהיה חייב לכולם כסף כאשר לי אין חוזה הובלה בכלל."

(שם, עמ' 34, שורות 3-17).

77. בת"א (חי') 16725-01-09 כרמל שירותי ספנות בינלאומית (1992) בע"מ נ' ר.פ.א פורט אינטרנשיונל בע"מ ואח' (24.4.13), נפסק ע"י כב' השופטת פריאל כי אכן פיסקה זו מחייבת ויוצרת מערכת חוזית אלא שבתיק 16725-01-09 הנ"ל הנסיבות היו שונות. שם, הנתבעת הכירה בחובתה להחזיר, במהרה, וקיימת חליפת מכתבים בנושא, ואף טענה כי תמורת המכולות שולמה.

בענייננו, למרות שלא הוחזרה המכולה הראשונה אחרי 7 ימים, וגם השנייה לא, המשיכה התובעת ושחררה גם את השלישית, התובעת עצמה לא התייחסה ברצינות לפסקה הנ"ל, ואף לא דרשה בכתב את החזרת המכולות. לו היתה משמעות אמיתית בעיניה לפסקה הנ"ל לא היתה משחררת את המכולה השלישית, ובוודאי שהיתה דורשת בכתב את החזרתן בין מהיבואן בין מהנתבעת.

78. לתובעת טענה צודקת לעניין הכספים אשר היו ברשותה של הנתבעת לעניין השחרור, ועל כן מן הראוי היה שיהיו בידיה כספים לצורכי פיקדון. לא נטען ולא הוכח, אך סביר להניח, כי בהיות הטובין מיועדים לרצועת עזה ובאותה תקופה המעבר היה קשה, היה ידוע מראש או היה צריך לדעת כי עלולה להיווצר בעיה בהחזרת המכולות, שאין לנתבעת כל שליטה על כך. היה צריך לחשוב על פיתרון אחר, שאכן יופקדו מכספי היבואן תמורת המכולות, להאריך את תקופת ההחזרה מ- 7 ימים לתקופה ארוכה יותר, ליצור תיאום עם השלטונות, שהרי ידוע כי עוברות סחורות מישראל לרצועת עזה, על מנת לאפשר החזרת המכולות.

79. בנסיבות העניין יש לשני הצדדים אחריות משותפת של עצימת עיניים כלפי המציאות וכנראה אי אכפתיות מצד התובעת מאידך. אינני מקבלת את הטענות לגזל, הסגת גבול וכו', הן לא הוכחו. מאידך אינני מקבלת את טענותיו של עו"ד שטנגר כלפי תצהירה של גב' אוחנה וכלפי עדות גב' אוחנה עצמה.

80. איני מכירה פסיקה כי אם טענה נטענת בכתב התביעה ולא נטענה בתצהיר (ולטעמי אין מקום בתצהיר לטענות משפטיות כפי שעשה העד טעם הנתבעת) אך חוזרים עליה בסיכומים, משמע נזנחה. אין זה נכון.

81. אכן התובעת לא הוכיחה כי שילמה לצים את תמורת המכולות, הוצאת החשבונית עצמה אינה מעידה על כך ולא הובאה ראיה כי יש לה הסדר אחר עם צים במסגרתו אכן כן שולמה תמורת חשבוניות המס.

אני ממליצה בפני גופי הגג אליהם שייכות בעלות הדין כאן להגיע להסדר אחר שיהיה אמיתי יותר וימנע אכן נזק אפשרי מסוכנויות כמו התובעת. לא הובהר בבית המשפט אם קיים ביטוח בנושא זה, אך סביר להניח כי אם לא קיים ביטוח בנושא המכולות מן הראוי שיהיה, וכך יימנעו סכסוכים כגון אלו נשוא תביעה זו. לא למותר להעיר כי מצב בו עמיל מכס נדרש לשלם עשרות אלפי שקלים חדשים או במקרים אחרים יכולים להיות סכומים גדולים הרבה יותר, למעשה על לא עוול בכפו, אינו מצב ראוי בעיניי.

בענייננו כאמור התובעת אכן לא הוכיחה כי שילמה לצים את התמורה של המכולות. אי אפשר להימנע מן השאלה, מה היה קורה לו היה מדובר ביבואן בגבולות מדינת ישראל ולא בגבולות עזה.

82. אי אפשר לפטור את הנתבעת בלא כלום, שכן היא ידעה או היה עליה לדעת שאלמלא קיבלה לידיה את הטופס ותעודת השער ובטופס חשבון מטענים כתובה הצהרתה, לא היתה מצליחה לשחרר את המטען. ההגינות מחייבת, הסתייגות או הודעה או אף מכתב ליבואן, כי עליו תוך 7 ימים להחזיר המכולה. הנתבעת לא הוכיחה כלל כי ניסתה לפנות אליו.

מאידך, כאמור כשלונה של התובעת אשר המשיכה לשחרר את המטען למרות שלא קיבלה בחזרה את המכולה בזמן המיועד.

נכון בעיניי לחלק את הנזק שנגרם בין שתי בעלות הדין לעניין שווי המכולות בלבד ולא לעניין דמי השהייה בהם חייבת התובעת בלבד.

83. אני מקבלת את התביעה בחלקה כך שהתוצאה היא שהנתבעת תשלם לתובעת סכום של 13,288 ₪ בלבד.

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.06 ועד ליום התשלום בפועל.

בהתחשב בתוצאה, בהתמשכות המשפט ללא צורך, אני מחייבת את הנתבעת בהוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד בשיעור 10,000 ₪ בלבד.

הערה לסיום:הנושא נראה לי "פרוץ" ומזמן תקלות, במיוחד אם קיימת בעיה כמו משלוח סחורות לרצועת עזה. מוטב כי בהעדר הסדר בין ארגון המכס לאיגוד התעשיינים המחוקק ייתן את דעתו לעניין.

ניתן היום, י"ז כסלו תשע"ה, 09 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.