השופטת יהודית שבח:

ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש השלום בת"א (כב' השופט יאיר דלוגין) בתיק אזרחי 8682-01-10 מיום 25.6.12, לפיו נדחתה תביעתו הכספית של המערער נגד המשיבה 2, בה עתר לחייבה לפצותו בגין אובדן זכויותיו בדירה אשר רישומה מתנהל בפנקסיה.

הנכס ושרשור הזכויות

1. ביום 9.12.87 נכרת בין המערער יהושע שיינר (להלן–שיינר) לבין המשיבה מס' 1 (להלן-גניה) הסכם לפיו רכש מזו האחרונה את זכויות החכירה בדירה הנמצאת ברח' שבטי ישראל 45 ביפו (להלן –הדירה) שהייתה רשומה באותה עת בספריה של החברה המשכנת - המשיבה מס' 2 (להלן – עמידר) על שם הרוכשים המקוריים אייזיק ולביה ישעיהו (להלן – ישעיהו). על עסקה זו וקורותיה נסבה התביעה בבית משפט קמא.

2. זכויות החכירה בדירה עברו מספר גלגולים למן רישומה על שם ישעיהו, רוכשיה המקוריים, ועד לעת הזו:

ביום 28.1.87 נערך הסכם מכר בין ישעיהו לבין גניה לפיו רכשה גניה את זכויות החכירה של ישעיהו בדירה; וביום 9.12.87 נחתם, כאמור, ההסכם בין שיינר לגניה. שלושה ימים קודם לכן פנה שיינר לעמידר וביקש לברר את זהות בעלי הזכויות בדירה, לא המתין לתשובתה, וביום 20.12.87 כבר דיווח לה על כי רכש את הזכויות בדירה.

ביום 25.12.88 חתם שיינר על חוזה למכירת הזכויות בדירה לאחיה של גניה, אלא שעסקה זו בוטלה בשל אי תשלום התמורה, ומוסכם על הכל כי אין לה כל השלכה על השאלה הצריכה הכרעה בערעור.

במהלך שנות התשעים התקבלו בעמידר מסמך ביטול חוזה מכר ושני תצהירים בהם הוצהר על ביטול עסקת ישעיהו- גניה, "ולפיכך בוטלה העסקה הראשונה בעמידר" (סעיף 18 לעיקרי טיעון עמידר). שיינר לא ידע על כך דבר וחצי דבר.

בחודש יולי 1998 דווח לעמידר על עסקת מכר חדשה בין ישעיהו לבין אבולעפיה חאלד (להלן –אבולעפיה), וזה האחרון נרשם בפנקסיה כבעל הזכויות בדירה. בשלב מאוחר יותר מכר אף אבולעפיה את זכויותיו בדירה לרוכש בשם סכיס אשר ככל הידוע הוא זה שאוחז, נכון להיום, בזכויות בדירה.

התביעה בבית משפט קמא

3. לאחר ששיינר מחק את התביעה שהגיש לביהמ"ש המחוזי בשנת 2008, בה עתר לפסק דין האוסר העברת הזכויות בדירה על שם אבולעפיה, משהוברר לו כי הזכויות כבר עברו גלגול נוסף, הוגשה על ידו בחודש ינואר 2010 תביעה כספית נגד גניה ונגד עמידר כאחד להשבת הסך של 772,729 ₪ ששילם בשעתו עבור הזכויות בדירה. בהמשך מחק שיינר אף את התביעה הכספית נגד גניה, משזו הלכה לעולמה לאחר הגשתה, ומשהוברר לו כי לא הותירה אחריה נכסים מהם ניתן יהיה להיפרע, בהינתן קבלת התביעה נגדה. התביעה התמקדה איפוא בעמידר, ונסמכה על הטענה כי התרשלה כלפיו עת לא רשמה בספריה בחודש דצמבר 1987, אף לא בשנים שלאחר מכן, "מעין הערת אזהרה" המציינת את ההסכם שנערך בינו לבין גניה; כי לא הודיעה לו כי נתקבלו אצלה מסמכים המבטלים את עסקת ישעיהו- גניה על מנת לאפשר לו נקיטת פעולה משפטית לסיכול צעד הביטול, אף שהייתה אמורה להבין כי הביטול משמיט את זכויותיו בדירה; וכי אישרה את ביטול עסקת ישעיהו-גניה ללא קבלת עמדתו וללא יידועו - ובכך הכשירה את הקרקע לרישום הזכויות בדירה על שם אבולעפיה, וכפועל יוצא לאובדן זכויותיו.

4. טרם נקראה לבית דין של מעלה, הספיקה גניה להגיש כתב הגנה בו הכחישה כי ביטלה את העסקה בינה לבין ישעיהו, אף את חתימתה על מסמכי הביטול, וטענה כי "חתימתה של נתבעת 1 מזוייפת כי היא מעולם לא חתמה על מסמך זה" (סעיף 22 לכתב ההגנה). גניה אף הספיקה ליתן תצהיר מענה לשאלון.

5. עמידר מצידה, ביקשה להדוף את התביעה נגדה במגוון טענות: שיהוי בלתי סביר המשתרע על פני עשורים; היעדר חובה על חברה משכנת לרשום הערה כלשהי בכלל והערת אזהרה בפרט, מה גם שבעניינו של שיינר היה מדובר בהערת אזהרה על גבי הערת אזהרה משטרם הושלם רישום הדירה על שם הרוכשת הקודמת; רשלנותו של שיינר בטיפולו ברכישת הדירה; וכן אשמו התורם של שיינר המגיע לכדי 100%.

פסק דינו של בית משפט קמא

6. בית משפט קמא יצא מנקודת הנחה לפיה התרשל שיינר באופן טיפולו ברכישת הדירה במעשים ובמחדלים הבאים: חתם על חוזה הרכישה טרם וידא כי הזכויות בדירה רשומות על שם המוכרת; שילם את מלוא התמורה במעמד חתימת ההסכם במקום להפקיד בנאמנות את כספי התמורה ולמצער את חלקם עד להסדרת רישום הזכויות; חוסר המעש מצידו במהלך כל השנים; מחדלו באי קבלת החזקה בדירה; מחדלו באי הגשת תביעת השבה נגד גניה בשני העשורים שקדמו להגשת התביעה הנוכחית; וכן השיהוי הבלתי סביר בו לוקה התביעה.

7. לאחר קביעה זו נפנה בית משפט קמא לדון בטענת הרשלנות שהופנתה כלפי עמידר, והגיע לכלל מסקנה כי עמידר, בתוקף תפקידה כחברה משכנת, הייתה צריכה לרשום בספריה הערה כלשהי המשקפת את הודעת שיינר בדבר רכישתו את זכויות גניה בדירה, הגם שאלו טרם נרשמו על שמה, ולכל הפחות ליידע אותו בדבר המהלך לביטולה של עסקת ישעיהו- גניה. לדברי בימ"ש קמא "אין זה בלתי סביר מצד רוכש דירה אשר הודיע לחברה המשכנת על רכישתה גם אם הוא טרם נרשם כבעליה להניח שהודעתו נרשמה בתיק הדירה וכי זאת תהווה לו משום הגנה אפשרית מפני עסקאות נוגדות".

8. אף על פי כן דחה בית משפט קמא את תביעתו של שיינר משמצא כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין התרשלות עמידר לבין הנזק הנובע ממכירת הדירה לאבולעפיה. בית משפט קמא החיל על עסקת ישעיהו- גניה את חוק המחאת חיובים, התשכ"ט- 1969, וקבע כי "לא עלה בידי התובע להוכיח כי הזכויות בדירה עברו אל הנתבעת 1 עם חתימת הסכם המכר מול ישעיהו...", מכיוון ש"לא הציג כראיה את הסכם המכר בין ישעיהו ולבין הנתבעת 1", אף מכיוון ש"לא הוכח כי הנתבעת 1 שילמה את כל התמורה עבור הדירה".

9. בית משפט קמא קבע כי "הוכח כי יותר סביר(ה) להניח כי העסקה בוטלה בהסכמה, כגרסת ישעיהו, מאשר כי זוייפה חתימת הנתבעת 1 על מסמכי הביטול וכי לא נתנה הסכמתה לביטול העסקה", וכי לא ניתן "להגיע למסקנה כי סביר יותר להניח שהנתבעת 1 צודקת בגרסתה, ואף נוטה אני לומר כי ההפך הוא הנכון... גרסתם של בני הזוג ישעיהו נראית סבירה יותר", בייחסו, בין היתר, משקל להצהרתה של גניה בחוזה עם שיינר, שלטעמו "מטילה צל כבד על אמינותה של הנתבעת 1", עת לא נמצא "בחומר הראיות אינדיקציה ודאית כגון זו, לחוסר מהימנות מצד ישעיהו ...".

משהגיע לכלל מסקנה כי לא היה לשיינר סיכוי לזכות בדירה, אף לו נודע לו בזמן אמת על ביטול עסקת ישעיהו- גניה, דחה בית משפט קמא את תביעתו, ומכאן הערעור שלפנינו.

הטענות בערעור

10. שיינר תומך, כצפוי, במסקנת בית משפט קמא לפיה הפרה עמידר את החובות המוטלות עליה כחברה משכנת בהתנהלותה מולו בכל הנוגע לעסקת המכר בינו לבין גניה, אך קובל על דחיית התביעה נגדו, חרף ממצא זה. לשיטתו, טעה בית משפט קמא ביישום "מבחן האלמלא" עת בחן בשנת 2012 מה היה קורה בשנת 1993, שכן לפי מבחני הציפיות, הסיכון והשכל הישר - אין להסיק אלא שלו עמידר הייתה מודיעה לו על ביטול העסקה בין ישעיהו לבין גניה, היה פועל בנידון ו"זוכה" בדירה. עוד טען כי בית משפט קמא אמור היה להסיק ממכלול הנסיבות כי מסמכי הביטול הינם מזוייפים שכן לא היה מקום לזקוף לחובתו אי הגשת חוות דעת גרפולוגית – מטלה שהיתה מוטלת על כתפי עמידר; כי בימ"ש קמא התעלם מהסתירה שבתצהירי ישעיהו; וטעה משקבע, בהיעדר תשתית לכך, כי ישעיהו לא קיבלו מגניה את מלוא התמורה עבור הדירה.

11. עמידר תומכת במסקנת בית משפט קמא ובטעמיו בכל הנוגע להיעדרו של קשר סיבתי בין התנהגותה לבין נזקו של שיינר. לטעמה "מהמסמכים שבתיקי עמידר עולה כי העסקה הראשונה בוטלה כדין" ולא הוכח שמסמכי הביטול היו מזויפים.

עמידר אף גורסת כי על תוצאת פסק הדין להתאשר מהנמקה אחרת לפיה מוטלת הרשלנות, כל כולה, על שיינר עצמו, וכי בפעילותה לא נפל כל רבב. לגישתה, שיינר היה מודע לכך שעסקת ישעיהו-גניה לא נרשמה ואף על פי כן נמנע מלקדם אותה ולהביאה לכדי רישום; הוא לא החזיק בדירה ולא נהג בה מנהג בעלים, אף נמנע מפעולה ו/או מהגשת תביעה נגד גניה במשך שני עשורים שקדמו להגשת התביעה הנוכחית. עמידר טוענת כי לא היה זה בסמכותה לרשום הערת אזהרה שכן " אפשרות רישום הערת אזהרה ניתנה לרשם בלבד וזאת על פי סעיף 126 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969. במקרים אחרים בהם אין עסקינן במרשם המקרקעין כלל לא קיים מושג הערת אזהרה. המחוקק לא נתן פיתרון דמוי הערת אזהרה למרשמים שאינם רשם המקרקעין". לטענתה, גם לו ניתן היה להחשיבה כרשם המקרקעין, הרי גם הוא היה נוהג כמותה שכן "ממילא היו מוחזרים אל המערער המסמכים אשר היה מגיש לטאבו והטאבו כלל לא היה פונה אליו ככל והיתה מתבטלת העסקה הראשונה", מה גם שהמדובר בהערת אזהרה על הערת אזהרה.

דיון והכרעה

12. עמדת בית משפט קמא לפיה מרשם הזכויות אצל עמידר "צריך לשקף את כל העניינים המהותיים שמשפיעים על זכויות הבעלים או על זכויות אלה שרכשו את הדירה מהבעלים גם אם טרם השלימו את הליכי הרישום שלהם", ולפיה "מחדלה של עמידר מלפעול כך והותרת ההודעות בתיק היוו למעשה מצג כלפי התובע שלפיו עצם עריכת העסקה נרשמה לפניה ורק הטיפול בהעברת הזכויות נדחה למועד שלאחר השלמת רישום העסקה הראשונה – מקובלת עלי.

משהמקרקעין טרם הוסדרו ברישום אצל רשם המקרקעין, הרי החברה המשכנת הינה "לוח המודעות" היחידי בו יכול האזרח לברר טיבה של זכות במקרקעין לגביה הוא מבקש לעשות עסקה, ומשכך אמורים ספרי הנכס לשקף את כל האינפורמציה הרלבנטית שהגיעה לידיעת החברה המשכנת.

13. לעמידר הייתה ידיעה ממשית בדבר קיומה של עסקה "אמיתית" בין גניה לבין שיינר, שכן הודעתו מיום 20.12.87 של עו"ד שפיגלר, בא-כוח שיינר, בדבר רכישת הזכויות בדירה, לא נותרה בחלל ריק, והתווסף לה ביום 28.4.88 גם מכתבו של עו"ד שוטון מיום 17.4.88, אשר טיפל בעסקת ישעיהו-גניה, בו נכתב מפורשות כי "העסקה בה מטפל עו"ד שפיגלר הינה עסקה בה הגברת וילמובסקי מכרה למר שיינר את זכויותיה. כלומר יש לרשום ראשית את העסקה בה אני מטפל... ואחר כך תירשם העסקה מוילמובסקי לשיינר". לשני מכתבים אלו מתווספת העובדה שביום 21.2.89 המציא עו"ד שפיגלר לעמידר את המסמכים הדרושים לצורך העברת רישום הזכויות מגניה לשיינר. עמידר אמנם החזירה לעו"ד שפיגלר את מסמכי ההעברה במכתבה מיום 5.3.89, אלא שהחזרה זו לא גרעה מידיעתה על קיומה של עסקת גניה-שיינר, שהרי גם אליבא דגרסת המצהירה מטעמה, העתקי המכתבים נותרו בתיק הנכס, כפי שהצהירה: "... כל מסמכי העסקה השנייה הוחזרו לב"כ התובע ובתיק הנכס, אשר מתנהל בעמידר, לא נותרו מסמכים המעידים על העסקה השנייה. (למעט תכתובות בין באי כוח הצדדים ועמידר)..." (סעיף 11 לתצהיר אברהמיאן), וכפי שאישרה בחקירתה הנגדית: "אנחנו מחזירים את ההסכם ... נשאר לנו רישום על זה, מכתב כמו שבתיק הזה, המכתב נשלח עם המסמכים והמכתב מתוייק בתיק" (עמ' 19 לפרוטוקול). הנה כי כן, בכל רגע נתון היו מצויים בתיק הנכס "אותות אמת" בדבר עסקת גניה-שיינר, שלא הבשילה לכדי רישום רק מכיוון שעו"ד שוטון לא השלים את רישומה של החוליה הקודמת.

14. המסמכים לעיל, כמו גם התכתבותה של עמידר עם עו"ד שוטון - כעורך הדין המטפל בעסקת ישעיהו-גניה (ראו פרטי התכתובת במכתב עמידר מיום 3.2.08, נספח לתצהירה של אברהמיאן - מוצג 4 למוצגי עמידר), בו מפורטים מכתבים מיום 9.3.88, 12.4.88, 17.4.88, 2.5.88) אינם עולים בקנה אחד עם התעלמותה המוחלטת של עמידר גם מעו"ד שוטון, עת החליטה לבטל בספריה את עסקת ישעיהו- גניה. הגם שעסקה זו טופלה, כאמור, ע"י עו"ד שוטון, אושר תצהירה של לביה ישעיהו ע"י מזכיר בית המשפט השלום, והתצהיר הנחזה להיות חתום ע"י גניה אושר ע"י עו"ד מרסר בהיכל בית המשפט, ואלו אף הגיעו לעמידר ב"טפטוף". שמו של עו"ד שוטון נפקד ממסמכי הביטול, אף לא כמכותב, והדעת נותנת שעמידר הייתה צריכה ליידע אותו באופן כלשהו בדבר הליך הביטול, המנוגד למעשה להליך הרישום אשר לקידומו פעל. יידועו של עו"ד שוטון בדבר ההתרחשויות היה גורר אחריו, מן הסתם, גם את יידועו של עו"ד שפיגלר, שהיה פועל לחסימת הליך השומט את השטיח מתחת לזכויות לקוחו.

15. טענת עמידר לפיה לא נהגה לרשום בספריה "מעין הערת אזהרה" איננה מדויקת, שהרי התבוננות בטופס "אישור הזכויות" שהנפיקה ביום 23.7.98, סמוך לרכישת הזכויות בדירה ע"י אבולעפיה, מעלה כי זה כולל סעיף למילוי שכותרתו המודפסת הינה "קיימת הערת אזהרה" (סעיף ח' לחלקו השני של הטופס מוצג 14 למוצגי המערער – מוצג ת/1 לתביעה), כשבצידו הוסף בכתב יד "הסכם מכר על שם אבולפיה חאלד מתאריך 1.7.98". עמידר לא טענה כי בשנים הקודמות הטופס היה שונה. אף על פי כן נמנעה עמידר לציין על גבי הטופס את קיומה של עסקת ישעיה- גניה ואת עסקת גניה – שיינר, ולו בתוספת הערה מסייגת כלשהי.

16. אין לקבל את טענתה של עמידר לפיה לא ניתן היה להוסיף הערה בדבר רכישת הזכויות ע"י שיינר, משמדובר בהערת אזהרה על גבי הערת אזהרה, שהרי עד לתיקון תשנ"ד- 1994 ניתן היה לרשום הערות אזהרה אנכיות. (ראו לעניין זה דברי ההסבר בהצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 17) התשנ"ד- 1994, בעקבות ע"א 558/88 איטונג נ' לוי דוד ובניו בע"מ). מכל מקום, מקובלת עלי קביעת בית משפט קמא לפיה בהשבת המסמכים לעו"ד שפיגלר לא היה "כדי לפטור את עמידר מחובתה לרשום לפניה הערה בדבר עסקת המכר החדשה ולעדכן כל רוכש נוסף בעובדה זו". בהינתן העובדות המיוחדות לתיק זה, דהיינו ידיעתה של עמידר בדבר עסקת גניה-שיינר, שלוותה במסמכי ההעברה ושרישומה נדחה רק מפאת אי השלמת רישום החוליה הקודמת, אף מקובלת עלי קביעתו הנוספת של בית משפט קמא לפיה לא היה בהשבת המסמכים כדי לפטור את עמידר מהחובה "כמו גם לעדכן את התובע בדבר הניסיון לביטול העסקה שקדמה לעסקה שלה". לו כך פעלה עמידר- הדעת נותנת ששיינר היה מזדעק ופועל להגנת זכויותיו.

17. בקביעת אחריותה של עמידר לא סיימנו את הדיון בסוגיית החבות. אף שבית משפט קמא קבע כי גם שיינר טיפל בעניינו ברשלנות, נמנע מלכמת את שיעור רשלנותו התורמת. עמידר טוענת כי רשלנותו התורמת של שיינר מגעת לכדי 100% ומאיינת לחלוטין את רשלנותה שלה (המוכחשת), ומנגד, בא כוחו של שיינר סבור כי זו מתבטאת בשיעור 15%-30% (ראו פרוטוקול הדיון בערעור, עמוד 3 שורות 28-31). בית משפט קמא מנה את סממני רשלנותו של שיינר במהלך התקופה המשתרעת מיום רכישת הזכויות ועד למועד הגשת התביעה. בשים לב לכל המכלול, תוך שימת הדגש על מחדליו של שיינר בתקופה שעד לביטול עסקת ישעיה- גניה, דהיינו, הימנעותו מעיכוב מקצת התמורה עד להשלמת רישום הזכויות על שמו, כמו גם על חוסר המעש מצידו לקידום רישום הזכויות בדירה במשך כשש שנים לאחר הרכישה - נראה לי ששיעור של 45% יהלום את כימותה הנכון של תרומת הרשלנות.

18. ומכאן לסוגיית הקשר הסיבתי. בית משפט קמא סבר כי חרף התרשלותה של עמידר דין התביעה להידחות מחמת אי הוכחת הקשר הסיבתי. לטעמו, גם "...לו עמידר היתה מיידעת את התובע על הפנייה אליה לביטול העסקה הראשונה והנושא היה מגיע לבירור משפטי, סביר להניח כי גם בתרחיש זה, התובע היה נותר ללא זכויות בדירה, ולכל היותר, עם זכות לתביעת השבה כנגד הנתבעת 1".

את מסקנתו זו תמך בית משפט קמא במספר אדנים: שיינר לא הציג כראיה את הסכם המכר בין ישעיהו לבין גניה; שיינר לא הוכיח כי גניה שילמה את כל התמורה עבור הדירה; כי סביר יותר להניח שעסקת ישעיהו-גניה בוטלה בהסכמה מאשר מדובר במעשה זיוף; שיינר נמנע מלזמן את עו"ד ג'ורג' מרסר שאישר לכאורה את תצהירה של גניה; שיינר נמנע מלפעול להגשת חוות דעת גרפולוגית ביחס לחתימת גניה על תצהיר הביטול, שיינר לא ביקש להעיד את גניה בעדות מוקדמת; גניה עצמה נמנעה מלהצהיר בתצהיר התשובה שהגישה בתביעה שהוגשה בשעתו על ידי שיינר, כי שילמה את מלוא התמורה לישעיהו, אף לא הציגה בהליך ההוא חוות דעת גרפולוגית - מחדלים המטילים לדעת בית משפט קמא "צל כבד על אמינותה" עת במקביל לא מצא "בחומר הראיות אינדיקציה ודאית כגון זו לחוסר מהימנות מצד ישעיהו".

19. במסקנתו זו נתפס, לטעמי, בית משפט קמא לכלל טעות. בהינתן מסקנתי לעיל לפיה התרשלה עמידר כלפי שיינר כבר בעת קבלת מסמכי הביטול, עת לא יידעה- לא את עו"ד שפיגלר, אף לא את עו"ד שוטון - על המהלך המנוגד לפעילותם, הרי שבעת ההיא, גניה הייתה עדיין בחיים, כך שבהתנגשות מול ישעיה שיינר היה יכול להוכיח ללא קושי, כי עסקת ישעיה- גניה כלל לא בוטלה, ובכך להציל את עסקתו שלו.

גם בגישה מקלה יותר כלפי עמידר, לפיה מתבטאת רשלנותה רק באי אזכור עסקת גניה-שיינר בטפסי "אישור הזכויות" שהנפיקה בשנת 1998, הרי שלולא ההתרשלות, שהקנתה לאבולעפיה את יתרון תום הלב, שיינר היה גובר גם על אבולעפיה בהתנגשות עמו, עת יכול היה להוכיח את ידיעתו של זה האחרון בדבר עסקה נוגדת קודמת. יוער כי אמנם מוצג 14, הינו אישור זכויות שהנפיקה עמידר ביום 23.7.98, שלושה שבועות אחרי שאבולעפיה רכש את הזכויות בדירה(לטענת ב"כ שיינר - לבקשת ישעיהו), אך מנספח ט1 לתצהיר שיינר בבית משפט קמא (מכתב ב"כ אבולעפיה- עו"ד ניסים שקר, מיום 16.6.2002), בו קובל עו"ד שקר כי "...אינני חוזר מטענתי כי באישור הזכיות לא הזהרתם אותנו על העניין!? " - עולה שאבולעפיה קיבל מעמידר אישור זכויות טרם רכש את הדירה, שאף בו, כפי במוצג 14, לא צוינה עסקת ישעיהו-גניה, אף לא עסקת גניה-שיינר.

20. בית משפט קמא החיל את חוק המחאת חיובים, התשכ"ט- 1969, על עסקת ישעיהו – גניה, מחמת אי היות הדירה רשומה במרשם המקרקעין ובהיות הזכות הנמכרת זכות חוזית, ובשל הימנעות שיינר להציג את חוזה הרכישה של גניה- בא לידי מסקנה לפיה כשל שיינר בהוכחת רכישת הזכויות ע"י גניה. דא עקא שבע"א 6529/96 טכסטיל ריינס בע"מ נ' ענת רייך ואח', עליו נסמך בית משפט קמא, נקבע כי "בעיסקת מכר שבמהותה היא המחאת זכויות, מעביר את הזכות, בדרך כלל, הסכם ההמחאה גופו עם החתימה עליו", וכי המתקשרים רשאים להסכים על מועד אחר להעברת הבעלות. הנחת המוצא הינה איפוא שבהמחאת זכות הבעלות הנרכשת עוברת עם חתימת חוזה המכר, והטוען ההיפך- עליו נטל ההוכחה. בית משפט קמא זקף לחובת שיינר את אי הגשת החוזה שבין ישעיהו לגניה, אולם קיומו של חוזה שכזה לא היה שנוי כלל במחלוקת ואמור היה להימצא בחזקתה של עמידר, כעולה ממכתבו של עו"ד שוטון לעמידר מיום 9.3.88 (מוצג 12 למוצגי המערער) בו צויין "רצ"ב חוזה מכר על פיו מכרו ישעיהו אייזיק וישעיהו ליביה – בעלי הזכויות בנכס שבנידון את זכויותיהם לגניה וילמובסקי", אליו צירף (כמצוין במכתבו של עו"ד גד כהן מעמידר מיום 3.2.08 סעיף 7) גם אישורי מיסים.

לו רצתה עמידר להוכיח כי ישעיהו וגניה הסכימו כי הזכות לא תועבר בחתימת הסכם הרכישה אלא רק עם תשלום מלוא התמורה, היה עליה להציג את חוזה הרכישה, עת מחדלה לעשות כן אמור להיזקף לחובתה, ולא לחובת שיינר.

21. יחוסו של בית משפט קמא לעסקת ישעיהו-גניה הנחה לפיה "העברת הזכויות החוזיות תהא כפופה תמיד למילוי התנאים המקובלים של תשלום מלוא התמורה", תוך הטלת ספק בתשלום תמורת הדירה ע"י גניה, לא נתמך בתשתית ראייתית כלשהי, אף עומד בסתירה לפעילותו של עו"ד שוטון בחודשים אפריל- מאי 1988 לרשום הדירה ע"ש גניה, משסביר להניח שלא היה עושה כן לו היה נמסר לו שהתמורה עבור הדירה, שנרכשה עוד בינואר 1987, דהיינו, לפני שנה וחצי, טרם שולמה.

22. בית משפט קמא ביכר את גרסת ישעיה על פני גרסת גניה, עת לטעמי הנתונים שהובאו לפניו מזמינים את המסקנה ההפוכה. ואסביר:

א. תצהירה של ליביה ישעיהו מיום 13.11.91, עליו סמך בית משפט קמא, בין היתר, את העדפתו את גרסת ישעיה על פני גרסת גניה, מעורר שני סימני שאלה נכבדים: האחד – הגם שעסקת המכר נעשתה בין שני בני הזוג ישעיהו, דהיינו אייזיק וליביה ישעיהו, נערך משום מה תצהיר ביטול זה רק על ידי אחת מיחידי המוכרים, תוך שהתצהיר נוקט בלשון גוף ראשון יחיד ("לא נפגשתי... לא קיבלתי... אני מתגוררת בדירה... אני דורשת להשאיר את הדירה הנ"ל על שמי..."), תוך התעלמות רועמת מקיומו של אייזיק. השני – אמירת המצהירה ישעיהו לפיה לא נפגשה מעולם עם הקונה וילמובסקי ולדידה "לא בוצעה עסקת מכירת הדירה הנ"ל עד היום" לא עולה בקנה אחד עם מסמך הביטול שבכותרתו צוין "ביטול חוזה מכר שנערך בר"ג ביום 28 לחודש ינואר 1987", ללמדך שחוזה מכר נערך גם נערך, אף לא עם האמירה הנוספת לפיה "גניה וילמובסקי מחזירה כל הזכויות אים קיימות לישעיהו אייזיק וליביה", להוסיף וללמדך שלגניה היו זכויות כלשהן אותן החזירה במסמך הביטול.

ב. כנגד הצהרתה של לביה ישעיהו לפיה לא נפגשה מעולם עם גניה ולפיה לא נכרתה עמה עסקת מכר- קיימת הצהרה מקבילה מטעם גניה בתצהיר תשובות לשאלון לפיה "נפגשתי עם גב' לביאה ישעיהו בזמן חתימה על חוזה המכר". אף אחת משתי מצהירות אלו אמנם לא העידה בפני בית משפט קמא, אולם גניה התגוננה, טרם פטירתה, בפני תביעת שיינר והביעה עמדה נחרצת (בכתב ההגנה ובתצהיר תשובות לשאלון) בדבר זיוף חתימת על מסמך הביטול, עת ישעיהו "נעלמו" והניסיון לבצע להם המצאה לא צלח.

ג. תצהיר הביטול הנחזה להיות חתום ע"י גניה, אושר לכאורה ע"י עו"ד מרסר, אשר כפי הידוע לוותיקי הדור, נהג למצוא את פרנסתו בשנות ה-90' על דרך אישור תצהירי בעלי דין לא מיוצגים בהיכל המשפט. נתון זה מתיישב עם גרסת גניה לפיה מעולם לא הייתה במשרדו של עו"ד מרסר ("מעולם לא הייתי במשרדו של עו"ד ג. מרסר, אני גם לא חתמתי בפניו, החתימה המתיימרת להיות חתימתי מזוייפת", תצהיר מיום 8.1.09 – מוצג 2 למוצגי המערער). בית משפט קמא זקף לחובת שיינר את אי זימונו של עו"ד מרסר לעדות, ולא ייחס כל חשיבות להצהרת בא-כוחו בישיבת קדם המשפט מיום 5.5.10 לפיה לא ניתן היה לאתרו, בהנמקה "לא מצאתי בתיק אסמכתא מינימלית לכך", אלא שממכתבו של ב"כ שיינר לב"כ עמידר מיום 13.4.10, אליו צורפו העתקים מפניותיו הן לעו"ד מרסר והן ללשכת עוה"ד, יש להסיק כי שיינר אכן ניסה לאתר את עו"ד מרסר, אך לא צלח במאמציו אלו. למעלה מן הצורך ייאמר כי ספק אם הבאתו של עו"ד מרסר לעדות, לו אותר, הייתה מועילה במשהו, בשים לב לכך שהיה מתבקש לזכור בשנת 2012 אם מאן דהוא אכן חתם בפניו בהיכל המשפט על תצהיר אותו אישר בשנת 1989.

ד. הנמקת בית משפט קמא הנסמכת בין היתר על שתיקתה של גניה בתצהיר התשובה לתובענה שהגיש שיינר בשנת 2008, בהקשר לתשלום התמורה, אינה יכולה לעמוד, משבתצהיר תשובה לשאלון שהופנה אליה בתביעה נושא הערעור הצהירה באופן הברור ביותר כי התמורה עבור הדירה "ודאי שולמה. אחי שלמה סרור עזר לי בתשלום מחיר הדירה. התמורה שולמה לאדון ישעיהו במזומן ובשיקים הכל כפי שכתוב בהסכם אין בידי העתקי קבלות או שיקים. מדובר בעסקה שנערכה לפני 25 שנה"(מוצג 11 למוצגי המערער). עו"ד חושן, ב"כ גניה, אף הסכים לשתף פעולה עם ב"כ שיינר ועם ב"כ עמידר במהלך להכנת חוות דעת גרפולוגי, אלא שזו הלכה לעולמה בטרם החל שלב ההוכחות.

הנה כי כן, לו ידע שיינר בזמן אמת על הניסיון לבטל את עסקת ישעיה- גניה, יכול היה להגן על זכויותיו ולגבור על ישעיה בהתנגשות עמם, ולמצער, לגבור על אבולעפיה, לו ההתנגשות הייתה נערכת מולו, ומכאן קיומו של קשר סיבתי.

23. אמליץ אפוא לחברי לקבל את הערעור, ולחייב את עמידר לשלם לתובע 55% מסכום התביעה (המשקף את הסכום ששילם שיינר עבור הזכויות בדירה, כשהוא משוערך ליום הגשת התביעה), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשתה, מחצית מאגרות המשפט בבית משפט קמא, בתוספת ריבית והצמדה מיום תשלומן, וכן שכ"ט עו"ד בשתי הערכאות בסכום כולל של 65,000 ₪, בתוספת ריבית והצמדה מיום פסק הדין.

השופט יצחק ענבר:

1. אני מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת יהודית שבח אך, לטעמי, לצורך ביסוס אחריות המשיבה במקרה דנן אין צורך לקבוע מסמרות באשר לחובתה של חברה משכנת לבצע פניה יזומה לרוכש הראשון בהינתן חשד לביצוע עסקה נוגדת (כפי שעולה מדברי חברתי בפסקאות 14 ו-16 סיפא לחוות דעתה), אלא די בקביעה, לפיה כשלה המשיבה לציין, באישור הזכויות שהנפיקה לאבולעפיה, את דבר ההודעה שקבלה מהמערער על רכישת הדירה מגניה.

2. קיומה של חובת זהירות מצד חברות משכנות כלפי צדדים לחוזה מכר דירה הוכר בהלכה הפסוקה זה מכבר. ראו: ע"א 2299/99 שפיר ואח' נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה (2) 213, 234 [2001]:

בנהלה את מרשם המקרקעין של הדיירים – מרשם שנועד לבוא תחת המרשם הרשמי הפורמאלי; מרשם שרק ממנו ניתן ללמוד על זכויות הדיירים ועל מצבת הזכויות הכללית בנכס שלעניין – נטל הוטל על דיור לעולה, והוא: לנהל את ענייני המרשם כהלכה – כמוה כרשות ציבורית – ולו משום שדיירים אינם יכולים להעביר את זכויותיהם אלא אם יקבלו את הסכמתה ה"ציבורית" לדבר.

ראו גם ה"פ (חי') 180/05 יצחק סלם נ' מנהל מקרקעי ישראל והון חברה להשקעות ונאמנות בע"מ, [2006], שבו נקבע (בפסקה 6):

המשיבה, בהיותה חברה משכנת האחראית לרישום ולניהול פנקסים של העברת זכויות בדירות, אינה יכולה לגרוע מחובתה זו את הנדרש לצורך רישום המשכנתא וקבלת כספי המשכנתא על ידי הרוכש, שכן הפנקסים שבניהולה חייבים להראות תמונה נאמנה של הזכויות בדירה. היא משמשת כמעין "לשכת רישום מקרקעין". אמנם אין ביכולתה לרשום הערות אזהרה, אך מחובתה להקטין את נזקי רוכשי הדירות ולהמציא את ההתחייבות האמורה לרישום המשכנתא, כחלק מתפקידה.

כנגזרת מחובתה של החברה המשכנת לנהל את ענייני המרשם כהלכה חייבים אישורי הזכויות המונפקים על ידה לשקף באופן מלא ומדויק את ההודעות שניתנו לה בדבר רכישת זכויות בדירה, שהרישום שלה מתנהל בספריה, וזאת על אף שהעברת הזכויות על שם הרוכש עדיין לא הושלמה. רישומה של ההודעה האמורה בספריה של החברה המשכנת, וציונה באישורי הזכויות המתייחסים לאותה דירה, אמנם אינם מהווים הערת אזהרה פורמאלית כמשמעותה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אך יש בכוחם למנוע עסקאות נוגדות. עמד על כך בית המשפט המחוזי בה"פ (ת"א) 1015/89 ברזילי נ' הדס [1992], בפסקה 8:

למרות ניסוחה של ההודעה שנשלחה לחברה המשכנת בנוסח דומה לנוסח של הערת אזהרה הרי אין לראות בה הערת אזהרה כמשמעותה בחוק המקרקעין. יחד עם זאת, יש בהודעה הנ"ל משום אזהרה לרוכש פוטנציאלי (אם ההודעה היתה מגיעה לידיעתו) העלולה לשלול ממנו את טיעון תום הלב, הדרוש על פי סעיף 34 לחוק המכר.

3. כפי שהראתה חברתי, טופסי אישורי הזכויות המונפקים על ידי המשיבה כוללים הלכה למעשה משבצת שכותרתה: "קיימת הערת אזהרה", אשר בהמשכה רושמת המשיבה בכתב יד את פרטי הסכם המכר שהודעה עליו נמסרה לה (מוצג 14). על פני הדברים נראה, כי מילוי פרטי הטופס כהלכה אינו כרוך במאמצים חריגים או בהוצאות יוצאות דופן, אם בכלל. מן העבר האחר וכפי שהוסבר לעיל, הוא טומן בחובו תועלת חברתית רבה.

4. בענייננו, הנפיקה המשיבה לאבולעפיה אישור זכויות שלא כלל מידע כלשהו על עסקת גניה – המערער, היינו, המשבצת הנ"ל שבטופס אישור הזכויות שהונפק לאבולעפיה נותרה, משום מה, ריקה. הדעת נותנת, כי לו הייתה המשיבה ממלאת את אישור הזכויות כהלכה וכוללת בו את המידע הנ"ל, היה אבולעפיה נמנע מרכישת הדירה. ככל שלא היה עושה כן, היה המערער גובר עליו בתחרות הזכויות, שהרי ידיעתו של אבולעפיה על עסקה נוגדת קודמת הייתה שוללת את תום ליבו.

5. מקובלות עלי במלואן קביעותיה הנוספות של חברתי באשר לעדיפות זכויותיו של המערער על פני זכויותיו של ישעיהו, ואף אני סבור כי בנסיבות העניין יש לייחס למערער אשם תורם משמעותי.

6. אני מסכים, אפוא, לפסק דינה של חברתי, וזאת בנתון לאמור לעיל.

השופט שאול שוחט:

אני מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת יהודית שבח, ולהערותיו של חברי השופט יצחק ענבר.

הוחלט כאמור בסעיף 23 לפסק דינה של השופטת יהודית שבח.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ה אדר ב תשע"ד, 27 מרץ 2014, בהעדר הצדדים.