1. לפני ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב יפו (כב' השופט גיא הימן) בת.פ. 5701/10 אשר הרשיע את המערער ביום 23/4/12 באי קיום צו בית משפט וביום 6/6/12 גזר דינו של המערער והשית עליו קנס, התחייבות ומאסר על תנאי.

2. בשנת 2010 הוגש כתב אישום נגד המערער ונאשמת נוספת, ולפיו לא קיימו הנאשמים צו בית משפט שניתן ביום 12/7/09 בת.פ. 01/07/0005763 ׁׁ(להלן: "התיק המקורי") ולפיו היו צריכים להרוס את המבנה שתואר בתיק המקורי בקומה ב' של בית ברחוב קדם מס' 65. רחוב אבן סינא מס' 68 בתל אביב יפו (להלן: "המבנה").

נטען, כי עד ליום 25/8/09 לא קיימו הנאשמים את צו בית המשפט.

3. בכתב האישום בתיק המקורי נטען, כי העבודות שבוצעו ללא היתר הן "בניית גג מלוחות פח" (כמתואר בכתב האישום ובתרשים שצורף לו).

4. המערער טען בבית משפט קמא, כי הוא קיים את הצו השיפוטי והרס את הגג עוד לפני שניתן הצו.

5. בסעיף 1 להכרעת הדין כתב כב' השופט:

"... ממש כמו בשלב הטיעונים לעונש בתיק המקורי, שמיעת הראיות בפרשה שבפני התעכבה פעם אחר פעם, בניסיון לאפשר לגורמי הפיקוח לאמת את טענת הנאשם. קיומה של ביקורת נוספת בנכס לא צלח, ומשכך הונח הבירור לפתחו של בית המשפט. לסופו מסקנתי היא כי הנאשם לא קיים את שנדרש לו".

בית משפט קמא הסתמך על ממצאי הביקורות שנערכו בשנים 2006 ו – 2009.

ציין, כי לכתב האישום בתיק המקורי צורף תרשים של בניית הגג וכי לא הומצאו תצלומי אוויר ע"י המאשימה, ולפיכך, שאלת האשמה תוכרע בראש ובראשונה על סמך ממצאי הביקורות שנערכו בשנים 2006 ו- 2009.

בבית המשפט העיד המהנדס מר זמוירו. מר זמוירו השווה בין התמונות שצילם במועד הביקורת בשנת 2009 (ת/4) ובין תמונות שצולמו בשנת 2006 (ת/5). הוא הוסיף בעדותו, כי ההשוואה נעשתה בדרך של צפייה מהרחוב בלבד כיוון שלא עלה בידו להיכנס לתוך הבית ולבחון את הדברים משם.

בבית משפט לא העיד המהנדס צימבליסט שצילם את התמונות בשנת 2006 וגם המהנדס זילברמן שהתלווה לזמוירו לא זומן להעיד.

בית משפט קמא לא קבע עובדתית כי הגג המצוי במועד הביקורת שעל בסיסה כתב האישום הוא אותו גג שהיה במקום, בגינו ניתן הצו בתיק המקורי אלא קבע בסעיף 5 להכרעת הדין כי:

"אמת, אפשר שמתארם המדויק של שני הגגות איננו זהה. אפשר, כי הם עשויים חומרים אחרים. למסקנה חד משמעית לא ניתן להגיע היות שצולמו ממרחק, כמפורט. ואולם, אין כל ספק כי גג – יהא הוא עשוי לוחות פח, יהא הוא עשוי יריעת ברזנט – הנשען על קונסטרוקציה מצוי במקום. לפיכך, בין אם נהרס הגג הקודם ואחר נבנה תחתיו, ובין אם מדובר באותו גג ממש, במקום שבו מצא בית המשפט בתיק המקורי גג, שעל סילוקו הוא הורה, עמד גג גם במועד הנקוב בכתב האישום דנן. ומאחר שזהו המועד היחיד, הרלוונטי

לשאלת האשמה או החפות – לאמור, גם אם כיום אין במקום דבר, אין בכך לאיין את המפורט בכתב האישום – הרי שיסוד מוצק לאישום מצוי בתמונות שהוצגו...." (הדגש אינו במקור – א.כ.).

מההיבט המשפטי קיבל בית משפט קמא את עמדת המאשימה ולפיה צו הריסה שיפוטי מופר גם כשנהרסה הבניה שהוזכרה בצו ונבנתה מחדש (על יסוד הלכת ע"פ 451/89 אלעוקבי נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה, מחוז דרום).

בית משפט ציין, כי בדיון בתיק המקורי שהתקיים ביום 24/11/08 בטרם הרשעה, נרשם מפי בא כוח המאשימה כי גג הפח נהרס ועל כן אין טעם בעריכת ביקורת במקום, אך קבע, כי אין באמור בפרוטוקול משום ראיה לאמיתות תוכן הדברים, וכי ההגנה לא הוכיחה כי יש ממש בדברים אלו, ואף לא הוכיחה מעט ממה שהיה מצופה ממנה, בבחינת "ראיות לסתור".

6. תמצית טענות המערער:

א) המערער טוען, כי הגג נשוא התיק המקורי אינו קיים, וכי לא ניתן להרשיעו בגין בניית גג אחר תחתיו, שכן בכתב האישום לא נטען כלל שהוא בנה גג אחר תחת גג שנהרס.

המהנדס זמוירו טען, כי גג לוחות הפח קיים ולא נהרס וכי אין מדובר בגג אחר.

משהוכח כי לא קיים גג הפח נשוא התיק המקורי היה צריך לזכותו.

ב) טעה בית משפט כאשר לא נתן משקל לכך שהמאשימה נמנעה מלהציג תצ"א ללא הסבר, משמצא לנכון לקבל עדות הפקח שהסתמך רק על שלוש תמונות שצולמו מחוץ לבית ומשהטיל חובת הראיה על הנאשם ולא על המאשימה.

7. המשיבה מפנה לפסק דינו של בית משפט קמא ולנימוקים השונים.

היא אף טוענת ,כי בית משפט קמא היה צריך להגיע למסקנה העובדתית, כי גם כיום קיים גג מלוחות פח במקום על סמך התמונות שהוצגו בפניו.

עוד מדגישה ב"כ המשיבה, כי לשיטתה, כאשר ניתן צו הריסה שיפוטי, הנאשם הורס את הטעון הריסה ובונה בניה חדשה חלף זו שנהרסה, עדיין ניתן יהיה להרשיע את הנאשם בגין אי קיום צו שפוטי, גם אם לא נטענה טענה מפורשת בדבר הבניה החדשה בכתב האישום.

8. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה ולפיה יש לקבל הערעור ולהורות על זיכוי המערער, וזאת מהנימוקים הבאים:

א) בבית משפט קמא העידו המהנדס זמוירו, אשר צילם תמונות (ת/4) בביקורת שנערכה בשנת 2009. לא העידו המהנדס אשר התלווה אליו לביקורת וכן לא העיד המהנדס אשר צילם תמונות שצולמו בביקורת בשנת 2006 (ת/5).

כב' השופט ערך השוואה בין התמונות והגיע למסקנה העובדתית ולפיה, הגג המצוי היום במקום, נמצא באותו מקום שבו היה גג כאשר ניתן הצו בתיק המקורי.

כב' השופט הגיע למסקנה העובדתית ולפיה, עיון בתמונות לא מאפשר להגיע למסקנה ברורה ולפיה הגג המצוי היום במקום, עשוי מאותו חומר שבו היה עשוי הגג נשוא התיק המקורי ואף מציין עובדתית, כי יתכן שהגג המצוי במקום היום עשוי מחומר אחר ולא שולל את ההתכנות של קיומו של גג אחר המצוי במקום במקום הגג אשר היה במקום בתיק המקורי.

ב) ערכאת ערעור אינה נוטה להתערב בממצאים עובדתיים, ממצאי מהימנות ואמינות אליהם מגיעה הערכאה הדיונית, וגם בענייננו, אין כל מקום להתערב בממצאים אלו.

על כן, נקודת המוצא היא, כי בבית משפט קמא לא הוכח (ובוודאי שלא הוכח ברמה הנדרשת במשפט הפלילי), כי כיום הגג הנמצא במקום הוא הגג שהיה במקום נשוא התיק המקורי וכי הוא עשוי מאותו חומר.

ג) בית משפט קמא הרשיע את המערער על יסוד טיעון משפטי ולפיו, כאשר נהרסה הבנייה הנזכרת בצו השיפוטי ונבנתה מחדש, יש גם בכך עבירה של אי קיום צו שיפוטי.

כב' השופט הסתמך בעניין זה על פסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 451/89 חליל סלימאן מוחמד אל עוקבי נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה, מחוז הדרום (ניתן ביום 8/10/90).

באותו מקרה, טען המערער, כי אין לראות משום הפרה של צו המורה על הריסת מבנה, כולו או מקצתו, אם הורסים את הטעון הריסה כמצוות הצו ולאחר מכן מקימים את ההרוס מחדש.

בית המשפט העליון דחה טענה זו של המערער שם וקבע:

"הצו של בית המשפט המורה על ההריסה מופר על ידי ההקמה מחדש, ללא היתר, של מה שנהרס תחילה, כי כוחו ומטרתו של הצו היא להורות על שינוייה של מציאות הנוגדת את דיני התכנון והבניה ואף להוסיף ולקיימה, וזאת כל עוד לא שונו תחומי המותר על יסוד היתר כדין או תיקון התכנון, הכל לפי העניין".

אין חולק על ההלכה המשפטית הזו. גם ב"כ המערער מציין בהודעת הערעור, כי הדברים יכלו להיות יפים לענייננו אילו היה נטען בכתב האישום, כי המערער הרס גג ובנה תחתיו גג אחר וכי יש בכך עבירה של אי קיום צו.

אכן, על פי פסיקת בית המשפט העליון, ניתן לראות גם בבנייה חדשה תחת זו שנהרסה לאחר שניתן הצו השיפוטי, כבנייה העשויה להוביל להרשעה באי קיום צו שיפוטי, אך לא נאמר בהלכת בית המשפט העליון, כי כתב האישום לא צריך לכלול את העובדות הללו.

כאשר מעיינים בתיק בית משפט קמא ובכל החומר שלפני, לא מוצאים כי המשיבה והמהנדסים מטעמה סברו, כי במקום קיים גג אחר במקום הגג שנהרס.

בכתב האישום בחלק א' המיועד לרישום "העובדות" נכתב, כי ניתן צו בתיק המקורי להרוס את המבנה אשר תואר בכתב האישום בתיק המקורי וכי עד ליום 25/8/09 לא קיימו הנאשמים את צו בית המשפט על ידי כך שלא הרסו את המבנה המתואר בכתב האישום ובתרשים המצורף.

לא נטען ולו במילה וחצי מילה, כי אי קיום הצו הוא בכך, שאמנם הרסו את המבנה אך בנו תחתיו מבנה חדש.

גם בראיות אשר הוגשו מטעם המאשימה ניתן לראות, כי המהנדסים מטעמה לא סברו כלל "בזמן אמת" כי הגג המצוי במקום הוא אינו הגג שבגינו ניתן הצו בתיק המקורי.

בדו"ח ביקורת בשטח של המהנדס זמוירו מיום 30/9/09 (ת/1) כתב המהנדס בפרק הממצאים:

"ביקרנו במקום בתאריך 25/08/09 ראינו שבבינין בכתובת הנ"ל ומצאנו כי בכתובת זו קיים גג מלוחות פח מעל קירות בלוקים קיימים".

גם במהלך חקירתו הנגדית ביקש מר זמוירו לשכנע, כי במקום נמצא גג זהה לזה שצולם בזמנו בתיק המקורי והוסיף "אני לא מצאתי שום הבדל". (עמ' 5 שורות 25 – 26 לעדותו מיום 31/10/11) ואישר, כי הוא לא נדרש במסגרת תפקידו במקרה הנוכחי להוכיח, כי היתה בנייה מחדש אלא "הייתי צריך לוודא שמה שהיה אמור לההרס נהרס. בדקתי וזה לא נהרס. בזה התפקיד שלי הסתיים". (עמ' 9 שורות 15 – 16 לפרוטוקול).

הוא אף ניסה לשכנע, כי הגג עדיין עשוי מלוחות פח. (עמ' 10 לפרוטוקול).

כלומר, המאשימה לאורך כל הדרך לא טענה כי עובדתית מצוי במקום גג אחר אשר נבנה לאחר שהגג הקודם נהרס.

טענתה המשפטית השזורה בטיעון עובדתי הועלתה רק בסיכומיה .

ממילא, המערער בעת שלב שמיעת הראיות לא היה צריך לדעת, שהוא אמור להתגונן בגין טענות שלא הועלו כלל בכתב האישום.

כל שנטען נגדו מבחינת עובדות כתב האישום היה, כי הוא לא הרס את הבנייה נשוא הצו בתיק המקורי.

משהגיע כב' השופט למסקנה העובדתית ולפיה, לא הוכח במידה הנדרשת, כי הגג המצוי במקום הוא אכן הגג נשוא התיק המקורי ומשלא נטענו בכתב האישום -עובדות אחרות אשר הוכחו ויש בהן כדי לבסס האישום נגד המערער, אין מנוס מזיכוי המערער.

9. לסיכום:

א) לאור האמור לעיל, דין הערעור להתקבל.

ב) המערער מזוכה מהמיוחס לו בכתב האישום.

ג) המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ט חשון תשע"ג, 14 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.