נתוני רקע ועובדות

1. המערערת, אמו של המנוח טוראי ווסגון (דניאל) היילה ז"ל (להלן: "המנוח"), הגישה בקשה לקצין התגמולים 8.2.05 להכרה בזכויותיה לפי חוק משפחות החיילים שנספו במערכה [תגמולים ושיקום], תש"י – 1953 (להלן: "חוק המשפחות"), בעילה שיש להכיר בה כאם שכולה לפי חוק המשפחות.

2. המשיב דחה את תביעתה של המערערת ביום 7.12.06 בנימוק כי בשעה שהמנוח מצא את מותו הוא נעדר מהשירות שלא ברשות. המערערת שבה ופנתה לקצין התגמולים בעצמה ובשלב מאוחר יותר באמצעות ב"כ. המערערת סברה כי בנסיבות הקיימות בתיק זה יש להכיר בה כאם שכולה. המערערת טענה, תוך הפנייה לדו"ח מצ"ח שנערך בנוגע למותו של בנה, כי גורמי הצבא טיפלו בהיעדרותו של המנוח מהשירות באופן הנוגד את פקודות הצבא ונמנעו מלקחת את נשקו האישי כמתחייב. בכך למעשה קשרו את נסיבות מותו של המנוח לשירותו הצבאי באופן המחייב הכרה לפי חוק המשפחות.

3. ביום 22.1.12 התקבלה תגובתו הסופית של קצין התגמולים לפיה תביעתה של המערערת נדחית מאחר וקצין התגמולים לא קיבל את טענותיה של המערערת כי מותו של המנוח נגרם עקב רשלנות של גורמי הצבא. קצין התגמולים טען כי מות המנוח לא נגרם עקב השירות וכן כי מותו נגרם בשעה שנעדר מהשירות ללא רשות ובנסיבות המתאימות להגדרת התנהגות רעה וחמורה.

על החלטתו של קצין התגמולים לדחות את תביעתה הגישה המערערת ערעור זה.

4. המנוח, התגייס לצה"ל ביום 29/7/04 ושובץ ליחידת הנדסה קרבית, שם עבר בהצלחה טירונות מפרכת במשך שלושה חודשים. החל מתאריך 2/11/04 התגורר המנוח בדירת אל"ח בנתניה וביום 24/11/04 סיים המנוח בהצלחה את הטירונות ושוחרר לחופשה רגילה שאמורה הייתה להסתיים עם תחילת האימון המתקדם. המנוח לא התייצב לאימון המתקדם. על פי הנתונים העולים מתיק המשפחות החל המנוח בנפקדות מיום 13/12/2004, לאחר שביום 12/12/04, היה ביום סידורים. מיום 19/12/2004 ועד ליום 29/12/2004, טען המנוח כי קיבל גימלים (טענה שהופרכה לאחר מותו). ביום 22/12/2004 , נערך ביקור ראשון בבית המנוח אך הוא לא היה בביתו. מדירת המנוח יצאו מפקדיו לבית הוריו. המפקדים לא מצאו את המנוח אולם דיברו איתו טלפונית והוא טען שהוא נמצא בחדרה.

5. המפקדים שבו ביום 24/12/04, אל דירת המנוח ומצאו אותו בביתו. הוא הבהיר כי נעדר מהבסיס כדי שיוכל לעבוד ולסייע לאמו. המ"פ רועי נהרי, בניגוד לפקודת מטכ"ל 31.0513, האמין למנוח כי ישוב ביום ראשון לבסיס, והחליט להותיר את נשקו של המנוח ברשותו. המ"פ רועי נהרי הבהיר כי לא נטל את הנשק כי חשש לפגוע באמון של המנוח וכן כי חשב שהמנוח נמצא בימי גימלים (מחלה), שכן המנוח הודיע כי קיבל ימי מחלה עד ליום 29/12/2004. ביום 5/1/2005, ביקר בביתו של המנוח רס"ן צפריר שלא מצא את המנוח בביתו. בהמשך שוחח עם המנוח מפקד האימון המתקדם וזה שכנע אותו לשוב ליחידה כאשר המנוח הודיע כי ישוב לבסיס ביום חמישי. ביום 7/1/2005 נמצא המנוח בדירת אל"ח כשהוא ירוי בראשו. במצטבר נפקד המנוח 25 ימים כולל ימי מחלתו. אם מביטים בימי המחלה ככאלה שקטעו את הנפקדות הרי הוא נפקד מהשירות נכון ליום מותו 9 ימים.

6. לאחר חקירת מצ"ח, פרקליטת זרוע היבשה הורתה על העמדתו לדין של סרן נהרי בעבירה של אי קיום הוראה מחייבת לפי סעיף 133 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו – 1955. פרקליטות פיקוד דרום הורתה לנקוט בהליך של נזיפה פיקודית כנגד, מפקד האימון המתקדם בחה"נ, זאת מאחר ולא פעל בשקידה הראויה ולא וידא, כי הוראותיה של פקודת מטכ"ל 31.0513 אכן מקוימות.

טענות המערערת

7. לטענת המערערת שגה המשיב בדחותו את תביעתה להכרה בה כאם שכולה, לפי חוק המשפחות. כמו כן שגה המשיב עת קבע כי אין קשר בין התרשלות גורמי הצבא, בכך שבניגוד להוראות המחייבות השאירו את נשק האישי של המנוח בידיו, לבין נסיבות מותו. המערערת טענה כי המשיב לא הרים את הנטל המוטל עליו מכוח סעיף 2ב לחוק המשפחות להוכיח כי הגורם למעשה האבדני נעוץ בנסיבות שמחוץ לצבא ושגה בקביעה כי מותו של המנוח נגרם עקב התנהגות רעה וחמורה.

8. עוד לטענתה; צה"ל כשל בכך שלא לקח מהמנוח את נשקו האישי במהלך היעדרותו, הגם שהדבר מחויב על פי פקודות הצבא שמעמדן "דין". אכן זמינות הנשק לבדה איננה יוצרת קשר לשירות, אך הדברים נכונים רק במידה והנשק ניתן כדין והטענה מתייחסת לעצם זמינות הנשק. רק במצב דברים כזה ניתן לומר כי עצם העובדה שצה"ל הפקיד בידי המנוח נשק, איננה יוצרת קשר בין השימוש בנשק לבין השירות. פקודת מטכ"ל 31.0513 מסדירה בצורה מפורשת ומדויקת כיצד יש לטפל בהיעדרות מהשירות, תוך שימת דגש מיוחד על אופן הטיפול בנעדר המחזיק בנשק. עצם ההיעדרות של חייל שלא כדין מלמדת על בעיה כלשהי, בין השאר היא מקימה חשש שמצבו הנפשי של החייל הוא כזה שבו הוא עלול לסכן את עצמו או אחרים. לכן, מתוך חשש זה, קובעת הפקודה את חובת המפקדים ליטול מהחייל את נשקו בהקדם. במיוחד נכונים הדברים עת מדובר על המנוח, אשר הגיע ממעמד סוציו-אקונומי נמוך ונזקק לתנאי שירות מיוחדים בשל כך, עד לשיכונו בדירת אל"ח בנפרד מבני משפחתו. לטענת המערערת השארת הנשק ברשותו של חייל בעל נתונים כאלו, הנעדר מהשירות שלא ברשות, וזאת בניגוד לפקודת מטכ"ל, דינה כדין מסירת נשק לאדם שמצבו הנפשי מעורער וככזו היא יוצרת את הקשר בין נסיבות מותו של המנוח לבין שירותו הצבאי.

9. לטענת המערערת הבחירה של סרן רועי לפעול בניגוד להוראות הצבא, בניגוד לפקודת מטכ"ל 31.0513, חושפת את הצבא לאחריות לתוצאות החלטה זו. טענה זו מקבלת משנה תוקף בשים לב לעובדה כי בנסיבות המקרה עומדת לזכותה של המערערת החזקה הקבועה בסעיף 2ב לחוק משפחות. לטענתה הנטל להוכיח, שהשארת הנשק בידיו של המנוח בניגוד להוראת הצבא לא הובילה למותו של המנוח, רובצת לפתחו של המשיב. המשיב לא עשה דבר וחצי דבר על מנת להסביר מדוע לא היה בכשל זה כדי לגרום למותו של המנוח. היה על המשיב להצביע על נסיבות לבר-צבאיות שגרמו למנוח לבצע את המעשה האבדני, ככל שאכן היה כזה, ולשכנע את ביהמ"ש כי מניעים אלו מסתברים יותר מההנחה כי גורמי הדחק נבעו מתנאי השירות. בענייננו, המשיב כמעט שלא הצביע על גורמים לבר-צבאיים אשר לטענתו הובילו לביצוע המעשה האובדני, ככל שאכן היה כזה, וגם כאשר כן עשה זאת בקול ענות חלושה שאינו מקים בסיס סביר להניח כי המניעים נעוצים בנסיבות לבר-צבאיות, ולפיכך עומדת החזקה בעינה.

10. המערערת ממשיכה ומדגישה כי על פי עדותו במצ"ח של ד"ר חן, רופא משפטי בכיר במכון לרפואה משפטית, לא ניתן לשלול את האפשרות שמותו של המנוח לא נגרם כתוצאה ממעשה אבדני אלא מתאונה - כגון מצב בו המנוח נשען על קדח הקנה ובטעות נפלטה ירייה. במידה ומותו של המנוח אכן נגרם כתוצאה מתאונה בשעת טיפול בנשק (למשל לצורך ניקויו ולא בשל ביצוע מעשה אבדני מכוון), הרי שיש כדי לחזק את הקשר לשירות.

לנוכח כל האמור לעיל טוענת המערערת, כי התרשלות גורמי הצבא וההחלטה לפעול בניגוד לאמור בפקודת מטכ"ל, מבססת היטב את הקשר הסיבתי בין מותו של המנוח לבין השירות הצבאי כנדרש בסעיף 1 לחוק.

11. באשר לטענת המשיב כי למערערת אשם מכריע בכך שבהתנהגותה לא מנעה את מצוקת המנוח. נטען כי בכדי לסתור את החזקה בסעיף 2ב לחוק המשפחות היה על המשיב להביא ראיות ברורות ומשכנעות, ולא לטעון טענות בעלמא. זאת ועוד, לעניין הטענה בדבר אשם תורם כביכול של המערערת, כלל לא ברור מהו לדעת המשיב אשם זה. האם העובדה שלא היה למנוח חדר בבית הוריו וכאשר בא לבקר היה צריך לישון על הספה בסלון היא הסיבה שבגללה לדעת המשיב נטל המנוח את חייו? האם אפשר לתלות את האשם באימו של המנוח, אשר עלתה מאתיופיה בגפה ועשתה כל שביכולתה על מנת שלבנה יהיה בית על אף כל הקשיים והמגבלות הכרוכים באופן בלתי נמנע עם ההחלטה לעלות לארץ ישראל? לבוא ולומר כי קיים אשם מכריע של המערערת בכך שדחקה את המנוח להתגורר מחוץ לבית ללא מענה הורה למצוקותיו הינה טענה מופרכת ולא אנושית. מעבר לכך, לא למותר לציין בהקשר זה כי בתחום בו עסקינן – חלל צה"ל – אין כל נפקות לטענות בדבר "רשלנות תורמת" לכאורה, כפי שמנסה המשיב לייחס למערערת. אם כבר יש כאן אשם תורם כלשהו, הרי הוא אשמם של גורמי צה"ל, אשר לא טרחו ליידע את המערערת בדבר ההיעדרות הארוכה של בנה מהצבא, כמחויב על פי פקודות הצבא.

12. באשר לטענה כי מותו של המנוח נבע עקב שימוש באלכוהול, מדובר בטענה בעלמא שאינה נתמכת בראיות או בחוות דעת של מומחה. גם אם נעשה שימוש באלכוהול, דבר שכלל איננו מוכח, אין בטענה זו כדי להוכיח שמצב זה יכול לגרום לביצוע מעשה אבדני דווקא, ולא לטיפול רשלני בנשק. כמו כן אין בכך כדי לשלול את הקשר לשירות. יתרה מזו, מהדו"ח הפתולוגי, עולה כי על פי ממצאי הבדיקה הפתולוגית המנוח היה תחת השפעה של כמות בינונית בלבד של אלכוהול ואף זאת יתכן ומקורו בתהליכי ריקבון בגופה לאחר המוות ולא בצריכה עצמית. נטען כי סעיף 2ב לחוק משפחות קובע, כי אין זה נכון להטיל על המערערת את החובה להוכיח באופן פוזיטיבי כי המניע למעשה האבדני נעוץ בגורמי דחק הקשורים לשירות. מחומר הראיות בתיק עולה כי אפשרות כזו היא ודאי מסתברת, והמשיב לא עשה די כדי להוכיח כי קיימים מניעים אחרים שהובילו את המנוח למעשה. באשר לטענת המשיב לפיה יש במעשים שעשה המנוח כדי לבסס טענה של התנהגות רעה וחמורה, המנתקת את הקשר בין מותו של המנוח לשירות, המערערת דוחה טענה זאת מכל וכל. הנטל להוכיח כי מתקיימת התנהגות רעה וחמורה מוטל על כתפי המשיב. ברור כי שתי הטענות שמעלה המשיב – שימוש באלכוהול והיעדרות מהשירות שלא כדין – לא יכולות לעלות כדי התנהגות רעה וחמורה המצדיקה את שלילת הזכויות מהמשפחה. על פי ההלכה הפסוקה, על מנת שיחול סעיף 16 לחוק משפחות יש צורך במעשה זדון שסכנת נפשות. שני המעשים בהם מבקש המשיב להיתלות חסרים מסוכנות וכוונת זדון שכאלו. באשר לאלכוהול - כפי שכבר נכתב לעיל, כלל לא ברור שהאלכוהול שנמצא בדמו מקורו בצריכה עצמית ויתכן שהוא תוצאה של תהליכים בגופה. ביחס להיעדרות מהשירות, ישנה שורה של פסקי דין בהם נקבע כי היעדרות מהשירות שלא ברשות אינה מהווה כשלעצמה התנהגות רעה וחמורה. זאת ועוד, בענייננו, ההתנהגות אליה מפנה המשיב נעדרת קשר סיבתי למותו של המנוח. התנהגות שמציין המשיב (שימוש באלכוהול, ככל שאכן היה כזה, וההיעדרות מהשירות) לא היא שגרמה למותו של המנוח. המנוח לא נפטר בשל שימוש באלכוהול ולא בשל היעדרות מהשירות, אלא משימוש בנשק שהושאר ברשותו בניגוד לפקודות הצבא ואשר אגב טיפול בו , או בשל השימוש בו לצורך ביצוע מעשה אבדני, מצא את מותו.

טענות המשיב

13. לטענת המשיב פטירתו של המנוח איננה קשורה לתנאי השירות אלא נגרמה כתוצאה מנסיבות חייו וכתוצאה משימוש באלכוהול המהווה גם התנהגות רעה וחמורה, השוללת הכרתו כנספה.

המשיב מפרט בסיכומיו את נסיבות חייו של המנוח. לטענתו למנוח לא היה מקום בבית משפחתו ולכן ביקש לקבל מגורים מחוץ לבית מאחר וטען כי אין לו מקום לישון בו או לאחסן בו את בגדיו. בביקור בביתו ביום 15/8/04, בנוכחות אמו הבהירה האחרונה כי מצבה הכלכלי בכי רע, המנוח היה ישן על ספה וחפציו מונחים בחדר האוכל. מראיון שנעשה עם המנוח טען כי בעת לימודיו בתיכון למד בפנימייה והיה מעדיף בסופי שבוע ללון אצל חברים או שב לפנימייה. רק לפעמים היה מגיע לבית אמו. המערערת בעדותה ניסתה לתעתע בבית המשפט וטענותיה מופרכות נוכח נתונים שנמסרו על ידה או על ידי המנוח בזמן אמת. כך טענה לדוגמה כי דאגה לכל מחסורו ושילמה עבורו את חשבון הטלפון. עיון בדפי הבנק של המנוח מלמד כי הוא נשא בעלות חשבון הטלפון בעצמו.

14. נטען כי בניגוד לעדות המערערת, היא לא שוחחה עם המנוח יום לפני מותו והוא לא התקשר אליה. מעדויות אחותו וחבריו של המנוח עולה כי המנוח נהג לשתות אלכוהול אשר שימש אותו לבריחה מצרותו. למרות הכחשותיה של המערערת בנוגע לשתיית האלכוהול של בנה בדירה בה נמצא המנוח ללא רוח חיים נמצאו פחיות בירה. אחיותיו של המנוח ידעו למסור כי הייתה לו אהבה נכזבת לבחורה בשם תמרטה ואף מתועדת שיחה עם אחות המנוח בה היא טענה כי אם המנוח ירה בעצמו זה בגלל אהבתו לתמרטה. אותה אף הזכיר את ביומנו.

15. המשיב ממשיך וטוען כי הטענה שאירעה תאונת נשק אשר כתוצאה ממנה נהרג המנוח נטענה ברפיון ולא הוכחה. אחותו הבכורה של המנוח טענה כי המנוח לא נהל לשחק עם נשק וכשהגיע הביתה היה מניח את הנשק תחת המיטה. על פי דברי הפתולוג ד"ר חן קוגל, הירי בוצע מטווח מגע, ממצאים המתיישבים עם ירי עצמי. למערערת אין עילת תביעה אלא על פי חוק המשפחות. לכן עליה להוכיח כי המוות של המנוח נגרם עקב השירות. אין למערערת עילה בנזיקין כנגד המשיב בגין הפרת הנוהל שכן למדינה קמה החסינות הקבועה בסעיף 7 (א) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב – 1952 (להלן: "חוק הנזיקים האזרחיים").

16. לטענת המשיב הפרת פקודת מטכ"ל 31.0513 אינה הסיבה להתאבדות המנוח. הותרת הנשק הפכה את הנשק לזמין, ובאמצעותו בחר המנוח לשים קץ לחייו, אך אינה מקימה קשר סיבתי כלשהו לשירות. לא הייתה סיבה הנעוצה במנוח שחייבה ליטול ממנו את הנשק. המנוח לא סבל ממצוקה נפשית, לא שידר אותות אובדניים, ביום הביקור האמין לו המפקד כי הוא בחופשת מחלה ("גימלים"), ולא רצה לפגוע בגאוותו ומהותו כלוחם ע"י לקיחת נשקו. לאחר מכן מפקדיו כבר לא פגשו במנוח ולכן לא יכולים היו ליטול את נשקו. במקרה זה לא הייתה שום אינדיקציה מוקדמת אשר בגינה חשו המפקדים סכנה להותיר בידי המנוח את נשקו. המנוח שירת תחת מפקדו משך 5 חודשים לא השמיע ולו פעם אחת טענה אובדנית כלשהי. סרן רועי נהרי הבהיר כי המנוח ששוחח עימו ויצר עימו יחסי אמון הוא שמע, כי המנוח חש קיפוח עדתי בהיותו אתיופי, ידע מהמנוח כי היא הוציא ימי ג' ולא רצה לפגוע במהות כלוחם וחשש לפגוע ברגשותיו, מה גם שבעבר, בחודש נובמבר 2004, נעדר המנוח מהשירות עד שאסף אותו המפקד. ההלכה בעניין זה הינה כי שימוש שעושה חייל בנשק בכדי לגרום למותו אינו קושר את האירוע לשירותו הצבאי. המערערת מנסה לטעון כי ההלכה לעיל, איננה חלה על המנוח, משום שהנשק לא הוחזק ברשותו כדין אך הפרת הנוהל של מפקדי המנוח לא הפכה את החזקת הנשק ככזה שאינו כדין. זאת ועוד, המערערת מושתקת לטעון כך, כיון שבהבהרה לנימוקי הערעור שהגישה לבית המשפט המערערת טענה כי "מאחר שהנשק הוחזק ברשות המנוח כדין" שוב אינה יכולה לטעון כי החזקת הנשק הייתה שלא כדין.

17. נטען כי על המערערת להוכיח כי קיים בשירות עצמו סיבה בשלה בחר המנוח להתאבד. לו הייתה המערערת מוכיחה כי היו סימנים לאובדנות מצד המנוח, או כי איים באובדנות, או שידר אותות מצוקה נפשיים מהם התעלמו שלטונות הצבא , היה ניתן לומר, כי אי מילוי אחר ההוראות אולי קושר סיבתית בין התוצאה- ההתאבדות- להימנעות מנטילת הנשק. אך כאמור לא היו כל אותות מצוקה נפשיים ולכן לא ניתן לומר כי הגורמים הצבאיים התעלמו מהם. הזיקה בין המעשה שלא ליטול את הנשק לבין הוראות הנוהל בו נאחזת המערערת, אינו יוצר את הקשר הסיבתי לשירות. לא השירות גרם להתאבדות ולא בגלל השירות הצבאי נטל המנוח את חייו. העובדה כי המנוח נטל את חייו; ובמקביל קיים נוהל שמנחה ליטול את הנשק מחייל במקרה של נפקדות לא מצליב בין השניים. לכן לו רצתה המערערת להיות מוכרת במסגרת חוק המשפחות שומה עליה להוכיח כי מות המנוח נגרם עקב השירות עצמו. שהרי חיולו לא קושר את ההתאבדות לשירות.

אין מחלוקת כי בעת מותו המנוח היה נפקד מהשירות. האם הוא בבחינת 'חייל בשירות' לצורך נטל ההוכחה בחוק המשפחות והנטל בסעיף 2ב'? חוק המשפחות אינו מכסה כל מקרה מוות של חייל לאחר חיולו. חייל הנפקד מהשירות, בין אם הוכרז כעריק ובין אם לא הוכרז ככזה, אינו נחשב כמי שנמצא "בתקופת השירות" כמשמעותו בסעיף 2ב לחוק משפחות. המנוח נפקד מהשירות שלא כדין, לכן על פי הדין, החזקה המנויה בסעיף 2ב לחוק משפחות, אינה חלה במקרה זה. בהעדרה של חזקה זו, נטל ההוכחה מוטל במלואו על כתפי המערערת.

18. עוד נטען כי כדי לעמוד הנטל ההוכחה המוטל על המערערת אין די בהצבעה על אפשרות תיאורטית גרידא לקשר הסיבתי, היינו לו לא היה הנשק בידי המנוח לא היה מתאבד. אלא יש להראות כי מתקבל על הדעת כי קיים קשר כזה. בעניין ערעור זה המערערת לא הוכיחה מה בשירות גרם למות המנוח ובוודאי שמציאות הנשק לא גרמה למות המנוח, אחרת היה נוטל את חייו בימים הראשונים לגיוסו או נפקדותו. משקל ההוכחה צריכה להיות כי מתקבל מאד על הדעת שקיים קשר סיבתי בין השרות הצבאי למעשה האובדני ולא פחות מזה.זאת ועוד, גם אם תתקבל טענת המערערת, אז חל על המקרה החריג כקבוע בסעיף 16 לחוק למשפחות והיא התנהגות רעה וחמורה. היעדרות המנוח מהבסיס אינה אלא עבירה על החוק. עבירה שהמנוח היה מודע לביצועה והיעדרותו היא התנהגות רעה וחמורה אשר אין נסיבותיה מקנות הכרה.

דיון

19. ראשית יש להתייחס לנסיבות מותו של המנוח. מהעדויות והראיות שהובאו לפני הוועדה נראה כי המנוח נמצא ללא רוח חיים במיטתו בדירת אל"ח ביום 7.1.05, כאשר הוא ירוי בראשו ונשקו מסוג רוס"ר 16-M נמצא לצידו.

מדו"ח חקירת מצ"ח (מס' 229 בתיק המשפחות- דוח מודפס אשר עליו מתנוססות הערות רבות בכתב יד) עולה כי מותו של המנוח נגרם ככל הנראה מירי בראשו על רקע סיבות אישיות. המנוח נמצא בדירת האל"ח בה התגורר כאשר הדלת לדירה הייתה נעולה, וחלונות חדרו של המנוח סגורים גם הם. נשקו של המנוח היה מוטל לידו וסמוך לגופתו הייתה שקית פלסטיק לבנה ובה פחית בירה מלאה. כמו כן נמצאו בדירה פחיות בירה נוספות, חלקן ריקות.

20. כאמור המערערת הגישה ערעור זה על החלטת המשיב שלא להכיר בה כאם שכולה לפי חוק המשפחות. המשיב דחה את תביעתה של המערערת בנימוק כי מות המנוח לא נגרם עקב השירות וכן כי מותו נגרם בשעה שנעדר מהשירות ללא רשות ובנסיבות המתאימות להגדרת התנהגות רעה וחמורה.

חוק המשפחות מגדיר "חייל שנספה במערכה" ו"נספה" כדלקמן:

"חייל או חייל משוחרר, שמת כתוצאה מחבלה, ממחלה או מהחמרת מחלה, שאירעו בתקופת שירותו עקב שירותו...".

אימתי יראו חבלה שגרמה למותו של חייל כחבלה שאירעה בתקופת שירותו ועקב שירותו? מדובר בדרישה לשני תנאים מצטברים:

א. תנאי הזמן "בתקופת שירותו": הפגיעה חייבת שתהא בתקופת שירותו של

החייל.

ב. תנאי הקשר הסיבתי "עקב שירותו": חייב שיתקיים קשר סיבתי בין הפגיעה שהחייל נפגע בה לבין שירותו בצבא.

מדובר בשני תנאים נפרדים ומצטברים ובהיעדרו של אחד מהם לא תזכה משפחת הנספה בתגמולים. המושג "עקב שירותו" אינו ברור בייחוד כאשר באים לדון בתוצאה שנראית מרוחקת במידת-מה מהמצב או מהפעולה המהווים את השירות. במהלך השנים בתי המשפט נדרשו פעמים רבות לפירושו של הביטוי "עקב שירותו". הטיב לתאר זאת כב' השופט מישאל חשין בדנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אורית אביאן פ"ד נו (5), 732 בעמ' 738-739):

"ושוב אנו נדרשים לפרש את הביטוי 'עקב שירותו' שבסעיף 1 לחוק הנכים...

ארבעים וחמש שנים עברו מאז נאמרו הדברים, והצופן לפענוח החידה לא נמצא לנו...

ואולם החידה היא אותה חידה וממשיכים אנו לסוב את ה"עקב שירותו" כבימים עברו....

דנו ושקלנו וביררנו והעמקנו, אך נוסחת-הקסם לא נמצאה לנו. חוששני כי גם זו הפעם לא יימצא לנו הצופן לפיתרון...".

הדברים שנאמרו יפים גם למקרה המצער שלפנינו.

נטל ההוכחה:

21. לרוב, הכלל בדבר נטל ההוכחה והרמתו החל על התובע במשפט האזרחי הרגיל, חל גם בתביעות לפי חוקי השיקום. והעיקרון של "המוציא מחברו עליו הראיה" חל גם בתביעות לפי חוק המשפחות, באופן שהתובע תגמולים, עליו הנטל להוכיח בדרגה העולה על 50%, את הקשר הסיבתי בין חבלה שהחייל נפגע בה בעת שירותו לבין השירות קרי; "עקב שירותו". יחד עם זאת ההלכה היא כי את הקשר הסיבתי בין הפגיעה לבין השירות לצורך הקמת זכאות לפי חוקי השיקום יש לפרש באופן רחב וליברלי, כמתבקש מרוחם הסוציאלית של חוקי השיקום (ראה: ד"ר ע' אזר וד"ר א' נירנברג רשלנות רפואית (מהדורה שניה) 2000, 609-610). עוד נקבע בפסיקה כי הקשר הסיבתי הנדרש לצורך זכאות לפי חוקי השיקום יש לפרש לאור מבחן קונקרטי, במסגרתו נלקחות בחשבון כלל נסיבות הפגיעה, ונשאלת השאלה אם הפגיעה שנגרמה הינה מיוחדת לשירות הצבאי (במובן של קשר סיבתי) בהתחשב בתפקידו של החייל הנפגע, בסוג הפעילות שבה עסק ובכלל נסיבותיו של השירות הצבאי זאת, להבדיל, ממבחן דווקני ומצומצם המתמקד בשאלת הייחוד הצבאי שבסוג הפעילות הספציפית שבה היה נתון החייל בשעת הפגיעה (ראה: ע"א 137/64 וינשטיין נ' קצין התגמולים, פ"ד יח(2) 510. וראו גם ר"ע 187/83 רדושיצקי נ' קצין התגמולים, פ"ד לז(4) 361). על פי מבחן זה, תגבר הנטייה לקבוע כי קיים קשר סיבתי בין הפגיעה לבין השירות, גם לגבי פגיעות אשר יכולות להיגרם גם למי שאינם חיילים. למשל, נזק שנגרם לחייל שניסה להרים משא כבד תוך התכופפות יכול להיגרם גם למי שאינו חייל, אך בחינת מכלול הנסיבות של קרות הנזק עשויה להביא למסקנה שאותה פעולת התכופפות, על אף שכשלעצמה אינה נושאת סממנים מובהקים של פעילות צבאית, הייתה חלק מהשירות הצבאי של אותו חייל, על נסיבותיו השונות, כמו למשל, נשיאת מטען כמו ציוד צבאי או תחמושת, לצרכי אימונים. המשמעות היא כי האירוע שאירע בעת השירות בצבא או מצב שהחייל היה נתון בו, הם אלה שגרמו בעצמם או בצירוף גורמים אחרים, לפגיעה שהחייל נפגע בה.

היפוך הנטל לפי חוק המשפחות

22. לפי חוק המשפחות קיים הסדר מיוחד המקים חזקות בעניין היפוך נטל ההוכחה והוא הקבוע בסעיף 2ב. לחוק שזו לשונו:

"לענין חוק זה, חייל שמת כתוצאה מחבלה, ממחלה או מהחמרת מחלה, שאירעו בתקופת שירותו, רואים אותו כמי שמת עקב שירותו זולת אם הוכח היפוכו של דבר...".

הרציונאל העומד מאחורי החזקה של מוות בשירות כמוות עקב השירות הוא כי היעדר ידיעה בדבר הגורם הספציפי לחבלה ממנה נפטר חייל בעת שירותו הצבאי, חייב להתפרש לטובת משפחת הנספה התובעת תגמולים ולרעת קצין התגמולים. יש כאן רצון להעניק פיצוי למשפחות ששכלו יקיריהן בצבא, וכן ההכרה בדבר הקושי לבני המשפחה להוכיח את נסיבות הפטירה שכן אין בידן מידע מדויק על אשר אירע לחייל בעת שירותו. זו משמעות הטלת החובה על קצין התגמולים להוכיח "היפוכו של דבר" (ראה: ע"א 192/85 קצין התגמולים נ' פרומה הכט, פ"ד מד (3) 646, 654 – להלן: "פרשת הכט").

23. מבחינת מידת הנטל הרובץ על ק' התגמולים, מקום בו נהפך הנטל, יש לציין כי קצין התגמולים אינו חייב להוכיח בראיה פוזיטיבית כי חבלה כמו מחלה או פגיעה בנספה נגרמה ע"י גורם ספציפי מחוץ לצבא. גם ראיות נסיבתיות פחות החלטיות עשויות להספיק להרמת הנטל שהוטל על קצין התגמולים. מדובר בנטל הוכחה החל במשפט אזרחי רגיל ולא בסטנדרטים חמורים במיוחד ביחס אליו ובוודאי לא ביחס לנטל הראשוני, שדי בהרמתו כדי להעביר את נטל הראיה אל הצד השני (לעניין נטל ההוכחה והעברתו ראו; ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט, פ"ד מה(5) 203, 214). הרציונאל כפי שנקבע בפרשת הכט הנ"ל (ראו: שם בעמ' 658) הוא כי קצין התגמולים נתקל לא אחת בקושי לשכנע את בית המשפט בקיום עובדה שלילית, היינו באי-קיום הקשר הסיבתי האמור. כך למשל יכול קצין התגמולים להרים את נטל ההוכחה האמור על-ידי הבאת ראיות, המוכיחות, מצד אחד, שלא היה בשירותו הצבאי של החייל דבר המצביע לכאורה על סיכון למותו של החייל בצירוף ראיות, המצביעות, מצד שני, לפחות על אפשרות סבירה מאוד שהמוות אכן נגרם על-ידי אירוע או סיבה אשר אינם קשורים בשירות הצבאי. על סמך ראיות כאלה, ובהתחשב בניסיון החיים הכללי ובכללי השכל הישר, רשאי בית המשפט לקבוע, כי ניתן להניח במידת הוודאות המספקת במשפט אזרחי, שמותו של החייל לא היה קשור בשירותו הצבאי (ראה: פרשת הכט עמ' 658- 659).

דא עקא, זאת יש לדעת כי תוצאה נגזרת מהטלת הנטל הנ"ל על מי מהצדדים עשויה להכריע במשפט/בערעור באותם מקרים בהם גרסאות הצדדים שקולות ושוות. במקרה כזה תוכרע הכף כנגד מי שנטל ההוכחה עליו.

24. ומן הכלל אל הפרט; אין מחלוקת כי בעת מותו היה המנוח למעשה נפקד מהשירות שלא כדין. ולפיכך החזקה המנויה בסעיף 2ב לחוק משפחות, אינה חלה במקרה זה. שכן החזקה חלה כשמדובר בחיל תוך כדי שירות. בהעדרה של חזקה זו, נטל ההוכחה מוטל על המערערת. על המערערת מוטל הנטל להוכיח כי המנוח נטל את חייו עקב השירות.

בטרם נבחן האם המערערת עמדה בנטל המוטל עליה מצאנו לנכון להתייחס תחילה לטענת המשיב כי התנהגותו של המנוח בעת מותו הגיעה לכדי התנהגות רעה וחמורה. נאמר כבר כעת כי הגענו למסקנה כי יש לדחות טענה זו. להלן נבהיר מסקנתינו זו;

25. בפסיקה נדונה באריכות הסוגיה מה היא אותה התנהגות רעה וחמורה אשר פוטרת את המשיב מפיצוי. "החוק אינו מגדיר מהי "התנהגות רעה חמורה", לא ניתן להגדיר ולתחום "התנהגות רעה חמורה", ואין היא נמדדת אלא על פי נסיבותיו של כל מקרה. (ראה: כב' השופט גולדברג בע"א 308/86 יהושע כרפיש נ' קצין התגמולים, פ"ד מא(3) 464, 470 וכן ראה: ע"א 209/57 קונפורטי נ' קצין התגמולים, פ"ד יא 1556). בע"א 308/86 יהושע כרפיש נ' קצין התגמולים (פ"ד מא(3) 464) הוצעו שני מבחנים מצטברים: המבחן הראשון הוא מבחן אובייקטיבי, השואל האם לפי מבחני השכל הישר נכנס המעשה כשלעצמו, ובנסיבות שנעשה, למסגרת התנהגות רעה חמורה?. המבחן השני הוא מבחן סובייקטיבי, המתחקה אחר מצבו הנפשי של החייל בעת המעשה (שם: עמ' 470). אין די ב"התנהגות רעה" כדי להצדיק שלילת זכאות. למעשה, מהצירוף "התנהגות רעה חמורה" אנו לומדים, שיש להבחין בין שתי רמות של "התנהגות רעה". הרמה האחת היא "התנהגות רעה" כשלעצמה, והרמה השנייה, היא רמה של "התנהגות רעה" באופן מיוחד, כלומר, לא סתם התנהגות רעה, אלא התנהגות רעה בדרגה גבוהה יותר מאשר התנהגות רעה סתם, והיא "התנהגות רעה חמורה" (ראה: ע"א (חי') 454/08 מורן ורנר נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 17.11.2009)).לא כל התנהגות רעה ולא כל מעשה אסור נכנסים לגדרו של הסעיף, שכן משדרש המחוקק לא רק התנהגות רעה בלבד אלא הוסיף ודרש התנהגות רעה גם חמורה, לא הייתה כוונתו למעשה או למחדל של התרשלות בעלמא ואף לא למעשה של חריגה מסמכות בדרך השגרה (ראה: רע"א 7473/96 ניזאר חוסיין נ' קצין התגמולים, פ"ד נ"א(4) 647 (1997) בעמ' 656, וכן ראה: ע"א 517/76 אברהם אליאב נ' קצין התגמולים, פ"ד לא(1) 623, בע"מ 625 וכן ע"א (חי') 454/08 מורן ורנר נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 17.11.2009).

26. אם כן, נראה כי הדעה הרווחת היא שיש לבחון כל מקרה לגופו ולנסיבותיו הספציפיות. לא כל התנהגות תחשב ל"התנהגות רעה וחמורה". על מנת שהתנהגות "רעה" תחשב ל"רעה וחמורה" צריך שידבק בה פגם מוסרי חמור או התנהגות פלילית חמורה, כגון: פגיעה עצמית במתכוון, שימוש בנשק שלא כדין, שימוש בסמים מסוכנים, נהיגה ללא רישיון נהיגה או מעשים מסוכנים הנעשים מתוך זדון ושסכנת נפשות בצדם (ראה: ע"א 490/78 קצין התגמולים נ' אילן רונאל, פ"ד ל"ג(1) 512 (1979); ע"א 158/79 יוסף קנוט נ' קצין התגמולים, פ"ד ל"ד (1) 541 (1979); ע"א 308/86 יהושע כרפיש נ' קצין התגמולים, פ"ד מ"א (3) 464 (1987); ע"א 738/88 עזבון המנוח פאיז עבדאל גאני ז"ל נ' קצין התגמולים, פ"ד מ"ג (1) 167 (1989); רע"א 94/06 אביעד נ' משרד הבטחון [פורסם בנבו] (2006)). הסעיף בחוק המשפחות, שעניינו ב"התנהגות רעה וחמורה", אדיש לכאורה לשאלה אם הפגיעה ארעה בזיקה כלשהי לשירות הצבאי.

27. במסגרת מכלול הנסיבות בתיק זה, בבחינת השאלה אם התנהגותו של המנוח הגיעה כדי "התנהגות רעה וחמורה", שתי הטענות שמעלה המשיב – שימוש באלכוהול והיעדרות מהשירות שלא כדין – לא מגיעות כדי התנהגות רעה וחמורה המצדיקה את שלילת הזכויות מהמשפחה. כאמור יש צורך במעשה זדון שמסכן נפשות. שני המעשים בהם מבקש המשיב להיתלות חסרים מסוכנות וכוונת זדון שכאלו. באשר לאלכוהול, לאור תוצאות דו"ח הנתיחה (מספר 192 בתיק המשפחות) אין לקבל טענות אלה. מדוח הנתיחה עולה כי בבדיקה טוקסולוגית נמצאה בדמו של המנוח כמות אלכוהול בינונית בלבד ובנוסף מצוין בדו"ח במפורש כי ייתכן שחלק מהאלכוהול שנמצא בבדיקה מקורו בתהליכי ריקבון לאחר המוות (ראה עמ' 6 לדו"ח – חוו"ד 3/40/2005). על כן לא ברור באופן חד משמעי מצבו של המנוח בטרם ביצע את המעשה הנמהר.

28. ביחס להיעדרות מהשירות, אנו סבורים כי בנסיבות תיק זה, היעדרותו של המנוח מהשירות שלא ברשות, אינה מהווה כשלעצמה התנהגות רעה וחמורה. ניתן להתחשב, בין שאר הנסיבות של מקרה זה, גם בעובדה כי המנוח ומשפחתו סבלו מבעיות כלכליות לא מעטות, בעיות אשר הטרידו אותו מאוד. המנוח אף אמר לאחד ממפקדיו כי עדר מהשירות עקב הצורך לעבוד ולעזור לפרנסת המשפחה (דבר שלא ברור אם אכן היה נכון). בנוסף המנוח, אשר התגורר בדירת אל"ח עקב מחסור במקום בבית הוריו הצפוף, סבל כנראה גם מאהבה נכזבת. לכך יש להוסיף את העובדה שבמצטבר נפקד המנוח 25 ימים כולל ימי מחלתו. אם מביטים בימי המחלה ככאלה שקטעו את הנפקדות הרי הוא נפקד מהשירות נכון ליום מותו 9 ימים. בזמן זה סבל ככל הנראה מלחץ נפשי וממצוקה כזו או אחרת.

29. זאת ועוד, בענייננו, ההתנהגות אליה מפנה המשיב נעדרת קשר סיבתי למותו של המנוח. התנהגות שמציין המשיב לא היא שגרמה למותו של המנוח. המנוח לא נפטר בשל שימוש באלכוהול ולא בשל היעדרותו מהשירות, אלא משימוש בנשק שהושאר ברשותו בניגוד לפקודות הצבא ואשר אגב טיפול בו, או בשל השימוש בו לצורך ביצוע מעשה אבדני, מצא את מותו.

לאור כל האמור, הננו קובעים כי התנהגותו של המנוח לא מגיעה לכדי התנהגות רעה חמורה.

30. כעת נעבור ונבחן האם טענתה של המערערת כי בעצם העובדה שהמפקדים אשר ביקרו את המנוח בטרם מותו, הפרו את הנוהל, והותירו את נשקו האישי בידיו, כדי לקשור את הקשר הנחוץ להוכחת תביעתה?

בפסיקה נקבע לא אחת כי פרשנות ראויה לחוקי התגמולים היא זו המגשימה את תכליתם בצורה המיטבית (ראה: בג"ץ 10017/09 קרן דולב לצדק רפואי [פורסם בנבו] העותרת ב-בג"ץ 10017/09 נ' ממשלת ישראל [פורסם בנבו] המשיבה 1 בבג"ץ 10017/09 ובבג"ץ 10094/09, [פורסם בנבו] תק-על 2010(2), 2578 , 2584 (2010)). חוק המשפחות וכן חוק התגמולים הינם חוקים סוציאליים שנועדו להיטיב עם ציבור מסוים ואשר מטרותיהם ותכליתם להעניק פיצוי מה, אפילו חומרי, למשפחה ששכלה בן משפחה שנמסר על-ידיהם לצה"ל (ראה: ע"א 192/85 קצין התגמולים נ' פרומה הכט, פ"ד מד(3) 646, 654). עם זאת, פרשנותו של חוק מתחילה בלשונו ולעולם קיימת (ראה: בג"ץ 10771/07 שמואל גוירצמן נ' המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] תק-על 2010(1), 2094 , 2123 (2010)). תכלית חוקי המשפחות והתגמולים היא לסייע ולתמוך כלכלית אולם רק באלה העומדים בקריטריונים ובתנאים הקבועים בהם. בדרך זו אנו מאזנים בין הזכויות של מי שזכאי לבוא בגדר החוק לבין האינטרס הציבורי לשמר את הקופה הציבורית.

31. כמתבקש מרוחם הסוציאלית של חוקי השיקום נפרשם באופן רחב וליברלי. יש לקחת בחשבון כלל נסיבות הפגיעה, את תפקידו של החייל הנפגע, את סוג הפעילות שבה עסק ובכלל נסיבותיו של השירות הצבאי. כל זאת, להבדיל, ממבחן דווקני ומצומצם המתמקד בשאלת הייחוד הצבאי שבסוג הפעילות הספציפית שבה היה נתון החייל בשעת הפגיעה.

במקרה שלפנינו רב הנסתר מהגלוי. נפשו של אדם פנימה, צופנת סודות כמוסים שאינם גלויים לכל. בני אנוש אינם בוחני לב וכליות ולכן מנסים אנו ללמוד מהתנהגות חיצונית של אדם על הלך נפשו. אולם במקרה שלפנינו, נראה כי גם דרך זו לא תביאנו לפתרון השאלה, כיצד ומדוע ארע האירוע הטראגי. מותו של המנוח הפתיע רבים, והגיע כרעם ביום בהיר למשפחתו.

32. כאמור, מדו"ח מצ"ח עולה כי למרות שלא ניתן לקבוע זאת בוודאות, הסבירות הגבוה מכוונת לכך שהמנוח שלח יד בנפשו על רקע של קשיים כלכליים ואהבה נכזבת. כמו כן נשקו האישי של המנוח הושאר בידיו, וזאת בניגוד מוחלט לנהלים. מאחר ולוועדה זו לא הוגשו חוות דעת בנידון, לא ברור האם ניתן לשלול מצב דחק רגעי היכן שהמנוח נמצא באותה העת, עם נשקו האישי שהותר בידיו. במקרה כזה הגורם המובהק ביותר למה שקרה הוא עצם הימצאותו הנשק האישי.

33. למרות דו"ח מצ"ח לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי על יסוד הראיות שהובאו לפני ועדה זו כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מהתאבדות ולא כתוצאה מתאונת נשק. על פי עדותו במצ"ח של ד"ר חן, רופא משפטי בכיר במכון לרפואה משפטית, לא ניתן לשלול את האפשרות שמותו של המנוח לא נגרם כתוצאה ממעשה אבדני אלא מתאונה - כגון מצב בו המנוח נשען על קדח הקנה ובטעות נפלטה ירייה (ראה הצהרתו - מס' בתיק 360 שורות 17-18)). למרות דברים אלה נראה שרוב הממצאים מצביעים בסבירות גבוהה כי המנוח אכן שם קץ לחייו. לא ברור אם דווקא בעיות כלכליות או אכזבה רומנטית הן אלה שהכריעו את המנוח וגרמו לו למעשה האובדני או דווקא סיבות אחרות, שלא ידועות לנו כיום. לא ניתן גם לקבוע האם מדובר במעשה מתוכנן או מעשה אובדני אימפולסיבי, הנובע מדחק של רגע, שהתאפשר ומומש רק בשל הסיבה כי למנוח היה כלי נשק זמין ברשותו.

34. כך או כך, ברור כי המעשה התאפשר בעיקר בשל הסיבה כי למנוח היה כלי נשק זמין ברשותו. מחוו"ד רמ"ד פסיכיאטריה, רס"ן (ד"ר) רבקה כהן, כפי שהובאה בדו"ח מצ"ח (ראה מס' 315) עולה כי על פי רישומי תקשורת צה"ל, גורמי ברה"ן לא הכירו נטייה אובדנית כל שהיא מצד המנוח. כמו כן המנוח לא נפגש עם גורם ברה"ן כלשהו במהלך שירותו הצבאי. כן ציינה כי ידוע מבחינה מקצועית כי תחת השפעת אלכוהול או סמים קשה לאדם להימנע מביצוע צעדים שללא השפעתם היה יכול לעכבם או למנעם. רס"ן כהן הוסיפה כי אינה יכולה להצביע על מניע לביצוע מעשה אובדני מצד המנוח.

35. על פי הוראות הצבא, לקיחת נשק מחייל נפקד או עריק היא בעדיפות עליונה ואינה ניתנת לשיקול דעת (ראה סעיף 8(ד) לפ.מ 31.0513.).

"8.      ביקורי בית בביתו של הנפקד ייערכו כמפורט להלן:

א.     ביקורי הבית ינוהלו כמפורט בהק"א.

ב.     עד היום השמיני להיעדרות מהשירות, כולל, יערוך נציג היחידה ביקור בית אחד, לפחות, בבית הנפקד. אם החייל נושא נשק, ייערך הביקור בהקדם ובתוך 48 שעות, לכל היותר, ממועד היעדרות החייל.

ג.      לא נלקח נשק החייל בביקור הבית הראשון, יערוך נציג היחידה ביקור בית נוסף בבית הנפקד עד ליום ה- 14 להיעדרות החייל מהשירות.

ד. חיפוש נפקד שברשותו כלי נשק הוא בעדיפות ראשונה. בכל חיפוש, כאמור, יש לעשות ככל הניתן על מנת להשיג את הנשק, בין שהחייל נמצא בביתו ובין שאינו נמצא. אולם, אין לפתוח חדרים וארונות או לחטט בכלי הבית ללא הסכמת בני הבית, אלא אם כן המחפש הוא שוטר צבאי, שבידיו צו חיפוש..."

למרות ההוראה המפורשת ולמרות שמפקדו של המנוח נפגש עימו ואף שוחח עימו, הוא לא לקח את נשקו. בין שיחתו של סרן רועי נהרי עם המנוח לבין מותו של המנוח חלפו כשבועיים בהם נשקו של המנוח לא נילקח ממנו וזאת למרות שכבר היה ברור לכל כי המנוח לא שב ליחידתו למרות השיחה עם מפקדו. כאמור לאחר חקירת מצ"ח, פרקליטת זרוע היבשה הורתה על העמדתו לדין של סרן רועי נהרי בעבירה של אי קיום הוראה מחייבת לפי סעיף 133 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו – 1955. פרקליטות פיקוד דרום הורתה לנקוט בהליך של נזיפה פיקודית כנגד רס"ן משה, מפקד האימון המתקדם בחה"נ, זאת מאחר ולא פעל בשקידה הראויה ולא וידא, כי הוראותיה של פקודת מטכ"ל 31.0513 אכן מקוימות.

36. אין חולק כי מפקדיו של המנוח כשלו בכך שלא לקחו מהמנוח את נשקו האישי במהלך היעדרותו, הגם שהדבר מחויב על פי פקודות הצבא. צודק המשיב בטענתו כי זמינות הנשק לבדה איננה יוצרת קשר לשירות. עם זאת בנסיבות תיק זה כאשר מפקדיו של המנוח מותירים בידו נשק בשעה שפקודות הצבא אוסרות זאת, הרי שעצם מסירת הנשק למנוח, במצב ובנסיבות בהם היה בטרם מותו, יש בה כדי ליצור קשר לשירות.

כאמור פקודת מטכ"ל 31.0513 מסדירה בצורה מפורשת ומדויקת כיצד יש לטפל בנשקו של חייל באשר הוא נעדר שלא כדין מהשירות. פקודת מטכ"ל זו לא נכתבה בחלל הריק, יש הגיון העומד מאחוריה והוא, כי חייל הנעדר מהשירות שלא ברשות עלול לפגוע בעצמו או באחרים באמצעות הנשק שברשותו ועל כן יש לפעול בזריזות על מנת להוציא את הנשק מרשותו. עצם ההיעדרות שלא כדין של חיל מהשירות אכן יכולה ללמד (כפי שטוענת המערערת) על בעיה כלשהי עם החייל. מתוך חשש זה, קובעת הפקודה את חובת המפקדים ליטול מהחייל את נשקם בהקדם.

37. בנסיבות המקרה של המנוח בהן מפקדיו מודעים לכך שהחייל מוטרד מאוד מבעיות סוציו אקונומיות (ואף טען באחת השיחות כי נפקד מהשירות על מנת לעבוד) ונזקק לתנאי שירות מיוחדים בשל כך, עד לשיכונו בדירת אל"ח בנפרד מבני משפחתו. בנסיבות בהן נעדר ימים רבים מהשירות בטוענות כאלה ואחרות, בנסיבות בהן הם מתקשים לאתר אותו בביקורים קודמים היה עליהם לדבוק אף בדקדקנות יתרה בנהלים. זאת ועוד, מפקדו של המנוח מסר בעדותו במצ"ח ביום 19/9/05, כי השאיר את הנשק בידי המנוח מאחר ולא רצה לשבור את האמון בינו לבין המנוח ועל מנת להבטיח שהמנוח ישוב ליחידתו ביום ראשון. אם כך מדוע במוצאי יום ראשון, משהתברר כי המנוח איננו מתכוון להתייצב ביחידתו, לא ננקטו בכל האמצעים להשיב חזרה את הנשק? עמדו לרשות מפקדיו של המנוח 11 יום מהרגע בו התברר כי המנוח איננו מתכוון לשוב ליחידה ועד ליום מותו. במהלך ימים אלו היה עליהם לנסות בכל דרך אפשרית ליצור קשר עם המנוח על מנת לקחת את נשקו. לדאבננו, לא נעשה די בתקופה זו בכדי לקחת את הנשק מידיו של המנוח. מהעדויות בתיק עולה כי פעמיים בלבד בתקופה זו, נעשה ניסיון להגיע אל המנוח אולם הלה לא היה בדירתו. ביום 5/1/05 נוצר קשר טלפוני עם המנוח, אך לא תואם עימו מפגש שיאפשר את נטילת הנשק מידיו. הדרישה לעשות ככל הניתן ע"מ לאסוף את הנשק, בין שהחייל נמצא בביתו ובין שאינו נמצא בביתו, מעוגנת היטב בסעיף 8(ב) לפקודת מטכ"ל 31.0513. הוראה זו היא חד משמעית ואיננה נותנת מקום לשיקול דעת.

38. לפיכך, הננו קובעים על אף העובדה כי איננו יודעים מה גרם למותו של המנוח האם תאונה בעת הטיפול בנשקו או מעשה אובדני עקב אהבה נכזבת, עצם העובדה כי מפקדיו של המנוח בחרו להשאיר את הנשק ברשותו של המנוח ובכך, כאמור, פעלו בניגוד להוראות הצבא המחייבות, היא החושפת את הצבא לאחריות לתוצאות החלטה זו וזאת בשל הקשר הסיבתי ההדוק בין ההחלטה להשארת הנשק בידיו של המנוח לבין התוצאה הטראגיתבה קיפד החייל את חייו השוו; עמ"ח 8/96 שטאובר יוסף ובתיה נגד קצין התגמולים (פורסם ביום 12.12.14 במאגר נבו וכן ראו; ע"א 319/08 וע"א 307/08 מחוזי חיפה, א' ג' ואח' נ' ק. התגמולים, בו קבע ביהמ"ש המחוזי, כי קיים קש"ס בין נשיאת נשק ע"י המנוח לבין שירותו והגיע למסקנה שונה מחוסר הראיות, בניגוד לקביעת הערכאה הראשונה כי הוכחה תאונת נשק. כמו כן ראו; ע"א 829/76 טננבויים נ' ק. התגמולים פ"ד לב(1) 598, בעמ' 601 שם מציין ביהמ"ש כי שימוש בנשק נחשב כ"שימוש עקב השירות" כל עוד הוא בא לשרת את מטרות הצבא, אפילו אם השימוש היה רשלני למעט מקרים בו נעשה שימוש למטרות פרטיות.

אשר על כן הננו קובעים כי המערערת הצליחה להרים את הנטל ולבסס היטב את הקשר הסיבתי בין מותו של המנוח לבין השירות הצבאי כנדרש ודין הערעור להתקבל

39. התוצאה היא כי אנו מקבלים את הערעור וקובעים כי קיים קשר סיבתי בין מותו של המנוח לבין שירותו וכי המערערת, אמו של המנוח זכאית לזכויות על פי החוק עקב כך.

המשיב ישלם למערערת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 9,000 ₪.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים

ניתנה היום, א' ניסן תשע"ה, 21 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.