בפני בקשת הנאשם להורות מן הצדק על מחיקת כתב האישום בשל אי קיום חובת ה"שימוע" בענייננו עובר להגשת כתב אישום..

1. נגד הנאשם הוגש כתב אישום שמיחס לו עבירה של אי קיום צו בית משפט לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). על פי הנטען בכתב האישום, ביום 28.3.13 ניתן גזר דין בבית משפט השלום בקריות בו הוטל על הנאשם, לאחר שהורשע בעבירה של ביצוע של בניית מבנה בשטח של כ- 80 מ"ר בקרקע חקלאית ומחוץ לתוכנית מתאר, צו הריסה בו נצטווה הנאשם להרוס את הבניה הבלתי חוקית ולהחזיר את המצב לקדמותו עד ליום 15.4.12. בכתב האישום נטען, כי עד ליום 1.7.12 הנאשם לא ציית לצו בית המשפט והבניה לא הוכשרה בהיתר כדין.

2. ב"כ הנאשם טוען בבקשתו, כי עובר להגשת כתב האישום לא התקיים הליך שימוע כנדרש בהתאם לסעיף 60 א' לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982 (להלן: החסד"פ)]. הסניגור היה ער לכך כי סעיף 60 (א) לחסד"פ מצמצם את תחולתו על עבירות פשע וטען כי יש להחיל את החובה גם על ענייננו מאחר והמאשימה יישמה הליך השימוע ושיגרה לנאשם מכתב בו נדרש לטעון את טענותיו, שלטענתו כלל לא התקבל אצל הנאשם. הסניגור הוסיף ופירט את חשיבות זכות השימוע ונפקות הפגיעה בה, הפנה לפסיקה וטען כי הפגיעה בזכות זו יש בה כדי להביא לביטול האישום.

ב"כ המאשימה הגיש תגובה, הפנה לכללים הרלוונטיים לשימוש בדוקטרינת ההגנה מן הצדק וטען כי יש ליישמה בכלל באופן מצומצם ודווקני ונסיבות מקרה זה אינן מתאימות ליישומה. ב"כ המאשימה הוסיף וטען כי במקרה זה, עובר להגשת כתב האישום, שלחה המאשימה לנאשם מכתב בדואר רשום ובו התראה בדבר כוונתה להגיש נגדו כתב אישום ודבר הדואר חזר בציון ההערה "עזב", ובכך היא קיימה את חובתה. עוד הפנה ב"כ המאשימה לכך שהמדובר בעבירה חמורה של אי קיום צו בית משפט והפנה לפסיקה.

3. לאחר שעיינתי בבקשת הנאשם ובתגובת המאשימה, אני סבור כי דין הבקשה להידחות. נימוקיי להלן:

4. נראה כי הנאשם מערבב שתי חובות נפרדות המוטלות על פי הדין. האחת, קיום חובת שימוע והשניה, הזמנת הנאשם למסירת גרסה עובדתית על ידי המאשימה בטרם הגשת כתב אישום. אמנם, קיימת חפיפה רבה ברעיון המונח בבסיס שתי החובות, אך אלה שתי חובות נפרדות.

5. חובת השימוע קבועה בסעיף 60 א' (א) לחסד"פ שקובע כי: "רשות התביעה שאליה הועבר חומר החקירה הנוגע לעבירת פשע תשלח לחשוד הודעה על כך לפי הכתובת הידועה לה, אלא אם כן החליט פרקליט מחוז או ראש יחידת התביעות, לפי העניין כי קיימת מניעה לכך".

במקרה שלפנינו עסקינן בעבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, שאינה עבירת פשע ולכן לא קיימת חובה לזמן את הנאשם לשימוע עובר להגשת כתב אישום. גם אם העבירה היתה מחייבת עריכת שימוע, לא כל הפרה של חובה זו מחייבת ביטול כתב האישום. לאחרונה נדרש ביהמ"ש העליון לסוגיית נפקות העדר שימוע מקום שקיימת חובה לקיימו בהתאם לסעיף 60 (א) לחסד"פ וקבע, כי אי קיום הליך שימוע אינו מביא בהכרח לבטלות כתב האישום אלא שיש לנקוט לגבי הפגם כלל הבטלות היחסית משום שהחלטת התביעה הינה מעשה מנהלי ככל מעשה מנהלי אחר. כך ציין בית המשפט העליון בע"פ 1053/13 חסן הייכל נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 20.6.13), בסעיף 10 לפסק הדין:

"החלטת התובע על העמדת המערער לדין היא החלטה מינהלית. בהחלטה זו נפל פגם שכן שימוע לא נערך קודם להגשת כתב אישום. אולם כלל ידוע הוא כי יש להבחין בין פגם בהליך לבין תוצאת הפגם. פגם משפטי מאותו סוג עשוי להוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. מטבע הדברים, החלת דוקטרינת הבטלות היחסית בנוגע לפגם משפטי בפעולת הרשות נעשית תמיד על רקע נסיבותיו הפרטניות של המקרה. דוקטרינה זו הוחלה גם בהליך הפלילי, כפי שנפסק בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 834 (2005): "אכן, מקורו של עקרון הבטלות היחסית הוא במשפט המינהלי; אך כבר היו דברים מעולם, והעיקרון הוחל גם במסגרתם של הליכים פליליים [...]. מקל וחומר ניתן לכאורה להחיל את עקרון הבטלות היחסית על החלטה בתחום הפלילי שלפי מהותה היא בגדר החלטה מינהלית..." (השוו גם: ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 816 (1996); רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 684 (2001)). כזו היא החלטת תובע בדבר העמדה לדין"

בענייננו לא הופרה כלל חובת השימוע הקבועה בסעיף 60(א) לחסד"פ, ואין להטיל חובה כזו מקום שדבר החוק נמנע להטילה במפורש, וככל שהבקשה מתייחסת לכך היא נדחית.

6. משלוח מכתב לנאשם על ידי המאשימה שבו הודעה על כוונתה להגיש כתב אישום, אינה יישום של חובת השימוע, שכאמור לא חלה במקרה זה, אלא יישומה של חובה אחרת המוטלת על המאשימה, לפיה היא מחויבת לקבל את גרסת הנאשם הפוטנציאלי לחשדות נגדו בטרם יוגש נגדו כתב אישום. חובה זו מתחדדת בעבירות התכנון והבניה שלרוב, הגשת כתב האישום בהן, אינו לאחר חקירת משטרתית שמניבה חומרה חקירה שעל בסיסו מוגש כתב האישום. חובה זו נובעת מזכותו של הנאשם למשפט הוגן ושמירה על זכויותיו ומקיומן של הנחיות פנימיות המסדירים קבלת גרסת המשיב לאישום הצפוי. חובה זו אינה מעוגנת בחוק אם כי אין לזלזל בחשיבותה. אי קיומה פוגע פגיעה ממשית בהליך (ראו דברים שכתבתי בעניין זה בתיק תו"ב 19094-07-10 ועדה מקומית לתכנון ובניה נ' מרינה (13.5.13).

ברם, כשם שהפרת החובה הקבועה בסעיף 60א' לחסד"פ אינה מביאה מניה וביה לביטול האישום, כך, מקל וחומר, הפרת החובה למסור גרסה אינה צריכה להביא באופן אוטומטי לתוצאה זו. לאחרונה, נדרש בית המשפט העליון לטענה דומה ברע"פ 5629/13 פלאח נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ([פורסם בנבו], 15.10.13).

זאת ועוד, במקרה שלפנינו יוחסה לנאשם עבירה חמורה של אי קיום צו בית משפט, לאחר שהמאשימה שלחה לנאשם מכתב בדבר כוונתה להגיש כתב אישום והמכתב לא נתקבל אצל הנאשם. יש לזכור כי כתב האישום המוגש לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה הינו "המשכו" של אישום נוסף שבמסגרתו הוטל צו ההריסה.

העבירה המיוחסת לנאשם הנה עבירה חמורה ובית המשפט העליון חזר והדגיש את חומרתה, וכי פגיעתה אינה רק בערכי התכנון אלא שיש בה מימד של זלזול בצווים והחלטות הניתנים על ידי בתי המשפט. ראו לאחרונה: רע"פ 2197/13 סלימאן נימר ג'מאל נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 17.4.2013). על רקע החומרה של העבירה בו עסקינן, יש לבחון את הטענה המועלית והאפשרות לבטל את כתב האישום בזהירות יתרה. מכאן שאם ברגיל טענה של הגנת מן הצדק נועדה למקרים חריגים, הרי טענה של הגנה מן הצדק אשר תוצאתה יכולה להיות ביטול כתב אישום בהקשרה של העבירה בה עסקינן צריכה להישמר לחריגים שבחריגים. ראו לעניין זה: ע"פ (מחוזי חיפה) 3270/08 מדינת ישראל נ' חדיד [פורסם בנבו] (2008), שם צוין: "לטעמי, יקשה על נאשם לבסס את טענתו בדבר הגנה מהצדק כאשר מדובר בעבירה שעניינה אי קיום צו שיפוטי. עבירה זו הינה, מטבע הדברים, המשך השתלשלות של ביצוע עבירה אחרת שבעניינה ניתן הצו. כאשר קיים צו שיפוטי יש לבצעו או לפעול לביטולו באמצעים משפטיים, כגון: ערעור, משפט חוזר, הליך לדחיית מועד ביצועו של הצו או חנינה".

ב"כ הנאשם הפנה להחלטתי שניתנה בעניין מרינה שבמוקדה היה כתב אישום שלא כלל עבירה של אי קיום צו בית משפט. מכל מקום כפי שציינתי, לא כל הפרה של זכות השימוע או של החובה לקבל גרסת הנאשם לפני הגשת כתב האישום צריכה להביא באופן אוטומטי לביטול האישום, איני שולל אפשרות זו, הדבר צריך להיבחן בכל מקרה, אך נסיבות מקרה זה אינן מצדיקות כאמור ביטול כתב האישום.

7. מכל האמור, הבקשה נדחית.

המזכירות תשלח את ההחלטה לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, י"ד שבט תשע"ד, 15 ינואר 2014, בהעדר הצדדים.