1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת רות זוכוביצקי) בת"פ 7118/09.

בהכרעת הדין, שניתנה ביום 19.9.11, הורשעו המערערים בשימוש ללא היתר, עבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204 (א) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק").

בגזר הדין, שניתן ביום 12.9.12, נגזר על כל אחד מהמערערים תשלום קנס בסך של 8,000 ₪, חתימה על התחייבות וכן הוטל צו איסור שימוש.

ההליכים בבית המשפט קמא

2. ביום 7.7.09 הוגש לבית המשפט קמא כתב אישום בגין סעיפי החוק האמורים, ובו נטען כי בתאריך בלתי ידוע בין 15.9.08 לבין 14.12.08 התגוררו המערערים במבנה חד קומתי בשטח של כ-56 מ"ר, אשר נבנה ללא היתר בשכונת ג'בל מוכבר בירושלים.

3. בהכרעת הדין הרשיע בית המשפט את המערערים בעבירה המיוחסת להם וקבע כדלהלן:

(א) נדחתה טענת המערערים לפיה הצווים השיפוטיים שניתנו מספר שנים קודם לכן כנגד אימו של המערער 1 הוארכו ע"י בית המשפט, וזאת מאחר שהמערערים לא הציגו כל החלטה שיפוטית הנוגעת להארכת הצווים ולא הציגו כל מסמך המעיד על קיומם של הליכים להכשרת הבנייה.

(ב) למבנה אין היתר בנייה כחוק.

(ג) המערערים אישרו כי עשו שימוש במבנה בשלושת החודשים הנקובים בכתב האישום.

(ד) נדחתה טענת המערערים לפיה השימוש הזמני והקצר שעשו במבנה אינו טעון היתר, שכן המחוקק לא קבע פרק זמן מינימלי על מנת ששימוש בנכס יהווה שימוש הטעון היתר בנייה, ולכן כל פרשנות לפיה שימוש זמני וקצר אינו טעון היתר אינו עולה בקנה אחד עם תכלית החוק.

(ה) נדחתה טענת המערערים לפיה המערער 1, וכן אחיו, שוהים לסירוגין אצל אמם שהיא בעלת המבנה, כדי לעזור לה במחלתה.

(ו) בית המשפט קמא התרשם כי המערערים התגוררו במבנה תקופה ארוכה בהרבה מכפי שטענו, אך כתב האישום ייחס להם עבירה שנמשכה 3 חודשים בלבד, וזו גם התקופה בה הודו המערערים.

לאור אלה הרשיע בית המשפט קמא את המערערים בעבירה שיוחסה להם.

4. בגזר הדין, שניתן ביום 12.9.12, גזר בית המשפט קמא על כל אחד מהמערערים קנס בסך של 8,000 ₪, חתימה על התחייבות וכן הוטל צו איסור שימוש במבנה החל מיום 12.9.12.

בית המשפט דחה את בקשת המאשימה להורות למערערים להרוס את המבנה, וקבע כי הרשעתם של המערערים בשימוש במבנה במשך שלושה חודשים, לטענת המערערים לשם טיפול באימו של מערער 1, אינה מצדיקה הוצאת צו הריסה.

5. ערעורם של המערערים הוא על הכרעת הדין ועל גזר הדין.

במקביל הוגש ערעור מטעם מדינת ישראל (להלן: הערעור שכנגד), על דחיית בקשתה למתן צו הריסה.

הודעת הערעור

6. לטענת המערערים אין להם כל קשר לבנייה נשוא כתב האישום, הם אינה הבעלים של המבנה ואינם מתגוררים בו. המבנה שייך לאמו של המערער 1, והיא זו אשר בנתה את המבנה ואף הועמדה על כך לדין בת"פ 4653/99 ודינה נגזר. בת"פ 3922/06 הועמדה אימו של המערער 1 לדין בגין אי ציות לצו בית משפט, אך במסגרת ההליך הוברר כי היא אינה כשירה לעמוד לדין.

כתב האישום נשוא ערעור זה ייחס למערערים עבירה של שימוש בבנייה במשך תקופה קצרה ביותר, של מספר שבועות, כאשר בתקופה זו שהו המערערים במבנה כדי לטפל באימו של המערער 1 שהינה אישה זקנה וחולה. לטענתם הוכח בבית המשפט קמא כי אחים נוספים של המערער 1 שהו אצל אימם מס' שבועות בשנה וטיפלו בה. אחיו של המערער 1 לא "זכו" לכתב אישום ולכן טוענים המערערים יש בכתב אישום זה משום פגיעה בשיקולי הצדק.

7. כן טענו המערערים שהעמדתם לדין בגין שימוש בבנייה ללא היתר, בשעה שהם שוהים בביתה של אם המערער 1 כדי לטפל בה - דומה להעמדת עובדת זרה לדין בגין עזרה לאישה מבוגרת וחולה המתגוררת בבית שנבנה בלא היתר.

8. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט קמא כאשר דחה את טענתם לפיה הצווים השיפוטיים שניתנו כנגד אימו של המערער 1 הוארכו, שכן המשיבה לא בדקה את העניין והעדים לא נחקרו על כך. כן טענו כי שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי הנטל להוכיח כי ניתנה ארכה לביצוע הצווים מוטל על המערערים.

9. עוד נטען כי שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי שימוש זמני וקצר במבנה מהווה "שימוש" האסור על פי חוק, שכן לפי גישה זו ניתן להגיש כתב אישום גם כנגד מבקרים שבאו לבקר את בעלי הבית. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בשהות קצרה לצורך עזרה וטיפול בבעלת הבית.

10. בנוגע לגזר הדין טענו המערערים כדלהלן:

(א) שגה בית המשפט קמא כאשר הטיל על המערערים קנס חמור וגבוה ביותר, שכן מדיניות הענישה בעבירות רגילות הינה הטלת קנס לפי מפתח של 200 -300 ₪ למ"ר, ובמקרה זה הלך בית המשפט קמא עם רף הענישה החמור ביותר.

(ב) שגה בית המשפט קמא כאשר התעלם מהעובדה שהמערערים הם בעל ואישה וכי מדובר בקנס גבוה ביותר.

(ג) שגה בית המשפט קמא כאשר התעלם מהנסיבות המקלות בתיק זה, בכך שהמערערים שהו במבנה באופן זמני וקצר וכדי לעזור לבעלת הבית המבוגרת והחולה שהיא אימו של המערער 1.

(ד) שגה בית המשפט קמא כאשר הטיל על המערערים צו איסור שימוש מיידי ובכך אסר עליהם, למעשה, לשהות עם אימו של המערער 1 בביתה או לטפל בה.

הערעור שכנגד:

11. המערערת שכנגד טוענת כי טעה בית המשפט קמא בכך שלא הטיל על הנאשמים צו להריסת המבנה אלא רק צו איסור שימוש.

לטענת המערערת שכנגד, סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה קובע כי ביצוע עבודה או שימוש במקרקעין הטעונים היתר, ללא היתר, הינם עבירה על החוק, וסעיף 205 מסמיך את בית המשפט לנקוט באמצעים נוספים, ובהם צו הריסה. לדברי המערערת שכנגד, החוק אינו עושה הבחנה באמצעים שבית המשפט רשאי לנקוט בהם כלפי מי שהורשע בבניה וכלפי מי שהורשע בעבירת שימוש.

דיון והכרעה:

12. כאמור, כתב האישום שהוגש נגד המערערים ייחס להם שימוש במבנה הנדון במשך כשלושה חודשים.

חוק התכנון והבניה אוסר על שימוש במבנה שנבנה ללא היתר, ולפיכך, המגורים במבנה האמור, מהווים עבירה.

לעניין זה יצויין כי הוכח לפני בית המשפט שמדובר במבנה שנבנה ללא היתר ואשר עד היום אין לו היתר. טענה כי ניתנו אורכות לביצוע הצוים השיפוטיים הינה, כפי שקבע בית המשפט, טענת הגנה, וככל שלטענת המערערים ניתנה אורכה כזו, הנטל להוכחתה מוטל עליהם.

בהיעדר הוכחה – השימוש במבנה מהווה עבירה.

המערערים טענו כי שהייתם במבנה היתה זמנית. לטענתם, הם ויתר הבנים של בעלת המבנה שוהים במקום לסירוגין, כדי לטפל באימם.

טענה זו איננה רלוונטית לשאלת הרשעתם של המערערים, שכן הוכח כי המערערים שהו במקום לפחות שלושה חודשים כנטען בכתב האישום, אך יש לה השלכה הן בשאלה אם היה מקום להגיש נגד המערערים כתב אישום, הן בעניין גזר הדין והן בשאלת הערעור שכנגד לגבי אי מתן צו הריסה המופנה כלפי המערערים.

בית המשפט, אשר שמע את העדים והסתמך על הראיות שהובאו לפניו, התרשם כי המערערים התגוררו במבנה תקופה ארוכה בהרבה מכפי שטענו. כך, למשל, גירסתה של המערערת בעת חקירתה, היתה כי התגוררה במקום כעשר שנים, וגירסת אחד האחים היתה כי המערערים מתגוררים במקום כשנה. לגבי עדות לפיה כל אחד מהאחים מתגורר במקום כחודש, קבע בית המשפט כי מדובר בגירסה כבושה.

כלל הוא כי בית משפט שלערעור לא יתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית על סמך הראיות שלפניה, ואין מקום להתערב בקביעת בית המשפט לפיה המערערים מתגוררים במקום תקופה ממושכת. מכאן גם שאין כל בסיס לטענת המערערים בדבר פגיעה בשיקולי הצדק.

ומכאן לגזר הדין –

גם לעניין זה, בית המשפט שלערעור לא יתערב אלא במקרים נדירים.

לעניין גובה הקנס - בית המשפט קמא גזר על המערערים, שהינם בעל ואישה, קנס בסכום כולל של 16,000 ₪ לתשלום ב- 16 תשלומים.

אף אם מדובר בסכום גבוה, בהתחשב בכך שההרשעה נוגעת לשימוש בתקופה המצויינת בכתב האישום, שלושה חודשים, אין מדובר בסכום המצדיק התערבות של בית המשפט שלערעור.

לעניין מתן צו לאיסור שימוש במבנה – בהתחשב בכך שמדובר במבנה שנבנה ללא היתר ואשר עד עתה אין לו היתר, בכך שלגבי אותו מבנה כבר ניתן בעבר צו הריסה נגד אימו של מערער 1, והמבנה כבר אמור היה להיהרס, אין הצדקה לאפשר למערערים להשתמש במבנה. ככל שיש צורך בעזרה לאימו של המערער – יהיה על המערער ואחיו לעשות זאת במקום אחר הבנוי בהיתר.

אשר לאי מתן צו הריסה –

סעיף 205 לחוק התכנון והבניה מאפשר הטלת צו הריסה גם בעבירה של שימוש במבנה שנבנה ללא היתר. כלומר, על פי החוק רשאי היה בית המשפט לתת צו הריסה, והשאלה היא האם היתה הצדקה להימנעותו מהטלת חובה על הנאשמים להרוס את המבנה.

מחד, צודקים המערערים כי ככל שמדובר ב"משתמש" ארעי, ששהותו נלווית לשהות של בעל הבית, כגון מי שמתגורר במקום לשם טיפול בבעל הבית, אף שניתן להטיל עליו צו הריסה, לא ראוי לעשות כן.

מאידך, במקרה זה לא מדובר במטפל בשכר אלא בבנה של בעלת הבית. זאת ועוד, כאמור בית המשפט קמא לא קיבל את הגירסה לפיה בניה של בעלת הבית מתחלפים ביניהם במגורים במקום לשם טיפול בה, אלא קבע כי המערערים מתגוררים במקום תקופה ממושכת.

לפיכך, אילו הורשעו המערערים בשימוש במקום תקופה ממושכת, היה מקום להטיל עליהם להרוס את המבנה גם בגין עבירה של שימוש ללא היתר. ואולם, המאשימה בחרה להגיש כתב אישום בעבירה של שימוש במבנה למשך תקופה קצרה של שלושה חודשים בלבד. לעניין מתן צו הריסה, זו התקופה הקובעת, והיא מהווה תקופת שימוש קצרה ביותר של מי שאינם בעלי המבנה.

בנסיבות אלה, לאור התקופה הקצרה שבכתב האישום, אף שמבחינה משפטית ניתן היה להטיל על המערערים להרוס את המבנה, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא שלא לעשות כן.

אשר על כן הערעור והערעור שכנגד נדחים.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן מוצ"ש, כ' אדר תשע"ג, 02 מרץ 2013, בהעדר הצדדים.