ניתן ביום 06 דצמבר 2016

השופט אילן איטח

1. לפנינו^[1] ערעור, לאחר מתן רשות^[2], על החלטת בית הדין האזורי בתל אביב-יפו (השופט דורי ספיבק; דמ"ש 10778-07-11), אשר ניתנה ביום 18.9.12. בהחלטה נענה בית הדין האזורי לבקשת המשיבה 1 (להלן – העובדת) מיום 7.7.11 לאישור שתיים מעילות תביעותיה – אי ביצוע הפקדות כדין לקרן פנסיה וניכוי שלא כדין משכר עבודה, כתביעה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 1996 (להלן – החוק ו-הבקשה, לפי העניין).

הרקע

1. המערערת (להלן – קלינור) מספקת שרותי ניקיון ואחזקה למוסדות שונים ברחבי הארץ. העובדת עבדה עבור קלינור כעובדת שעתית בתפקיד של מנקה, באתרים שונים ובמשרות שונות, במשך שלוש תקופות עבודה נפרדות: כארבעה חודשים במהלך שנת 2005; מחודש ספטמבר 2006 עד חודש אפריל 2007; מחודש ספטמבר 2008 עד לחודש אפריל 2010.
2. לטענת העובדת, בתקופת עבודתה קלינור לא הפקידה עבורה לקרן פנסיה את התשלומים המתחייבים מכח צו ההרחבה של ההסכם הקיבוצי הכללי בענף מפעלי הניקיון והתחזוקה מיום 1.11.1979 (להלן – צו ההרחבה הענפי
   ו- ההסכם הקיבוצי הענפי, לפי העניין).

העובדת ציינה כי החל מחודש יוני 2009 הפקידה קלינור לקרן פנסיה את ההפקדות הנדרשות על פי צו ההרחבה של ההסכם הקיבוצי הכללי בדבר ביטוח פנסיוני (להלן - הצו הכללי), אך שיעורי ההפקדות לפי הצו הכללי נפלו משיעורי ההפקדות לפי צו ההרחבה הענפי.

1. בנוסף, טענה העובדת כי במהלך עבודתה ניכתה קלינור שלא כדין משכרה החודשי 11 ₪ לטובת "קרן רווחה". לטענת העובדת, על קלינור לשלם לה (באופן אישי) בגין שתי עילות תביעה אלה סך של 2,431 ₪. עוד טענה העובדת כי עילות התביעה האישיות שלה מתקיימות בכל עובדי קלינור, ומכאן בקשתה לאישור תביעתה כתביעה ייצוגית לפי חוק.
2. קלינור העלתה מספר טענות סף: הראשונה, שחל עליה ההסכם הקיבוצי הענפי ושעובדיה מיוצגים באופן קבוע על ידי ההסתדרות, ולכן לפי סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק, קיימת מניעה סטטוטורית מלאשר את תביעת העובדת כתביעה ייצוגית; השנייה, יש לסלק על הסף תביעה נגדה המבוססת על צו ההרחבה הענפי, שכן צו זה אינו חל עליה; השלישית, בניגוד להלכה הפסוקה, העובדת לא פנתה אל ארגון העובדים טרם הגשת הבקשה ובנוסף פניית העובדת לקלינור נעשתה בחוסר תום לב, שכן מכתב הדרישה של ב"כ העובדת היה ללא ציון שמה של העובדת, ולכן לא ניתן היה לבדוק את טענותיה. מה גם, כך נטען, שממשרד בא כוח העובדת נמסר לנציג קלינור כי ישלח מכתב מתוקן, אך זה לא נשלח.
3. לגופה של בקשה טענה קלינור, בין היתר, כי רכיבי התובענה אינם מתאימים להתברר בדרך של תובענה ייצוגית שכן הסכום הנתבע לגבי כל עובד שונה; קלינור מפקידה בעד עובדיה לקרן הפנסיה כדין; ניכויי "קרן רווחה" הופקדו בקופה ייעודית ממנה מומנו מתנות לחג לעובדים, הלוואות לעובדים ועוד; באי כוחה של העובדת ייצגו את הקבוצה באופן לקוי.
4. המשיבה 2 (להלן – ההסתדרות), שצורפה להליך, טענה כי מאחר שקלינור חברה באיגוד הכלארצי של מפעלי הניקיון והתחזוקה בישראל (להלן – האיגוד הכלארצי), שהוא צד להסכם הקיבוצי הענפי ואשר בינו ובין ההסתדרות מתקיימת מערכת יחסים בת עשרות שנים במהלכה נחתמו הסכמים קיבוציים שונים, ומאחר שההסכם הקיבוצי הענפי חל על קלינור הרי שלא ניתן לאשר תובענה ייצוגית כנגד קלינור.

החלטת בית הדין האזורי

1. לפני בית הדין העידו העובדת, ועדי קלינור: מר משה הימלבלאו – מנכ"ל קלינור (להלן – המנכ"ל) ורו"ח נחום קדנצ'יק – רואה החשבון של קלינור (להלן – רו"ח קדנצ'יק). כן העיד מטעם ההסתדרות מר יעקב מזמר – מזכיר איגוד מקצועי ארצי בהסתדרות (להלן – מר מזמר). לאחר שבחן את הראיות ואת טענות הצדדים החליט בית הדין האזורי לאשר את בקשת העובדת. להלן עיקרי הכרעתו.
2. פנייה מוקדמת
3. בית הדין האזורי קבע כי ביום 13.6.11 (כחודש קודם להגשת הבקשה) שלח ב"כ העובדת לקלינור מכתב שבו מסר לה שאם לא תפעל לאלתר לתיקון ההפרות בדעת העובדת למצות את זכויותיה, וכן להגיש בקשה זו לאישור התביעה כייצוגית. בית הדין האזורי היה ער לכך שבמכתבו התייחס ב"כ העובדת ל"מרשתו" מבלי שנקב בשמה של מרשתו או בפרטי זיהויה. אף על פי כן, דחה בית הדין האזורי את טענת קלינור לפיה לא ניתנה לה שהות מספקת להתייחס למכתב שלא היה מפורט דיו, וכן דחה את טענתה כי נמסר לה ממשרדו של ב"כ העובדת שמדובר במכתב מוטעה וכי יישלח לקלינור מכתב חדש – בית הדין האזורי קבע כי טענות אלה של קלינור "נתמכו בעדות מפי השמועה בלבד".
4. נוכח קביעה עובדתית זו נדחתה טענת קלינור כי יש לדחות את הבקשה על הסף בהעדר פנייה מוקדמת.
5. מניעה ססטוטורית לאור קיומו של הסכם קיבוצי
6. בית הדין האזורי הפנה לפסיקה אשר פרשה את תחולת סעיף 10(3) לתוספת השנייה, וקבע כי:

"על מנת שיחול הסייג הסטטוטורי לאישור תובענה ייצוגית, על המעסיק לעמוד בשני תנאים: הזכות הנתבעת צריכה להיות מוסדרת בהסכם קיבוצי, ובנוסף עליו להוכיח שההסכם הקיבוצי הסדיר בפועל את תנאי העבודה. אכיפה בפועל של הזכויות נדרשת על מנת לעמוד בדרישת ה'הסדרה בפועל'. הסכם קיבוצי המופר באופן שיטתי ולמרות זאת אינו נאכף על ידי נציגות העובדים אינו נחשב להסכם 'המסדיר את תנאי עבודת העובדים' כמשמעות הביטוי בסעיף 10(3) לתוספת לחוק."

1. לאור קביעות אלה פנה בית הדין האזורי לבחון האם מתקיים "התנאי הראשון" – קרי, האם הזכות הנתבעת מוסדרת בהסכם קיבוצי.

לעניין זה הפנה בית הדין האזורי לעדות המנכ"ל לפיה קלינור היתה חברה ב"לשכת המסחר תל-אביב – חטיבת ענף החברות לניקיון ותחזוקת מבנים בישראל", שאינה חתומה על ההסכם הקיבוצי בענף הניקיון, ולפי עדותו לשכת המסחר חתמה על הסכם קיבוצי אחר מיום 4.8.09 שכלל לא נכנס לתוקף שכן תוקפו הותנה בהוצאת צו הרחבה, וכזה לא הוצא. על רקע אלה קבע בית הדין האזורי כי "דומה אם כן שיש בסיס לטענת התובעת כי רק בעקבות הגשת הבקשה בה אני דן כעת החליטה הנתבעת לשנות את עמדתה ולנסות לחסות בצלו של ההסכם הקיים".

1. בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי אפילו היה מוכח "התנאי הראשון" – הסדרת הזכות בהסכם קיבוצי, לא הוכח כי התקיים "התנאי השני" – קרי, שההסתדרות פעלה לאכיפת הזכויות שבמחלוקת. בית הדין האזורי קבע כי למעשה הוכח ההיפך, שכן:

"... הוכח כי עד למועד הבקשה לאישור לא בוצעה על ידי ההסתדרות פעילות קיבוצית כלשהי לבדיקת זכויות עובדי הנתבעת, וכל שביצעה ההסתדרות היה בדיקה פרטנית של מספר מקרים שהופנו אליה (כך אישר גם מנכ"ל הנתבעת, ראו עמ' 24, ש' 8). באשר לבדיקה שנעשתה לאחר הגשת הבקשה לאישור התובענה, בתחילה טענה ההסתדרות כי לא בוצעה כלל בדיקה שכזו (עמ' 2 ש' 13). בהמשך הדרך אמנם שינתה ההסתדרות את עמדתה בנושא, אך על אף שנציגה טען שמדובר היה בבדיקה מקיפה שארכה 'שבועיים עבודה נטו' (עמ' 33 ש' 7) היא לא הציגה כל מסמך או תוצר אחר של אותה בדיקה, ולמעשה אישרה שאין כזה. נציגה כלל לא זכר לאיזו תקופה ולכמה עובדים התייחסה אותה בדיקה שלכאורה נעשתה (עמ' 32 ש' 16, עמ' 32 ש' 26, עמ' 33 ש' 6, עמ' 33 ש' 23). יתירה מזאת, אותה בדיקה שתוצאותיה חסרות נעשתה, גם על פי טענת ההסתדרות, על קבוצה 'מדגמית' של עובדים שאת נתוני שכרם סיפקה הנתבעת (עמ' 35 ש' 5), ולא על כל עובדי הנתבעת כפי שראוי היה לעשות (גם לדעת ההסתדרות, ראו נספח ד' לתגובתה הראשונית). גם מטעם זה איני רואה בסיס להתייחס לאותה בדיקה כאל פעילות ממשית של ההסתדרות לאכיפת זכויות העובדים שבמחלוקת."

1. עוד הוסיף בית הדין האזורי שלוש הערות:

האחת - משאין ועד עובדים בקלינור מהווה הדבר, לכשעצמו, "שיקול כבד משקל בעד אישור תביעה המוגשת על ידי עובד כייצוגית. זאת, מאחר שיכולתם של עובדים לעמוד על זכויותיהם פחותה בהרבה כשאין להם 'כתובת' נגישה ברורה בדמות ועד עובדים במקום עבודתם אליהם [כך במקור – א.א.] הם יכולים להפנות טרוניות, ועד שחזקה עליו שהוא פועל אף באופן עצמאי למשמר זכויות העובדים (דהיינו, יוזם בעצמו פניות אל המעביד אף בהעדר טרוניה קונקרטית של עובד בדבר הפרה של זכות זו או אחרת)".

השנייה – אין מחלוקת כי ההסתדרות לא פעלה לגבי ניכויי השכר לקרן הרווחה "שכן היא הסכימה ומסכימה לעצם הניכוי 'אם זה חוזר לעובדים בצורה של מתנות והלוואות זה בסדר' (עמ' 37 ש' 24). יודגש בהקשר זה, שההסתדרות לא הציגה התכתבות או מסמך בכתב כלשהו הנוגע לדבר הסכמתה לניכוי לקרן הרווחה (עמ' 38 ש' 4), ולא נטען (וממילא גם לא הוכח) שההסתדרות בדקה שגובה הניכוי יהיה סביר, או שהכספים המנוכים אכן הגיעו בסופו של יום בחזרה לעובדים, בדרך של מתנות או בדרכים אחרות".

השלישית – מעדותו של מר מזמר עולה כי התנגדות ההסתדרות לבקשה נעשתה לאור עמדתה העקרונית "ואינה מבוססת על עובדות המקרה שלפני, ואף מטעם זה דינה להידחות".

1. לאור האמור קבע בית הדין האזורי כי במקרה הנוכחי אין מניעה סטטוטורית, מכוח סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק, מלאשר את הבקשה.
2. קיומן של עילות תביעה אישית לעובדת
3. לאור דחיית טענות הסף פנה בית הדין האזורי לבחון האם עלה בידי העובדת להוכיח במידת הסבירות הראויה שקמה לה עילת תביעה אישית וכי סיכוייה להצליח בה טובים.
4. עילת ההפקדה לקרן הפנסיה – בית הדין האזורי קבע כי העובדת הוכיחה שלא בוצעו בגינה הפקדות לקרן הפנסיה כמתחייב מצו ההרחבה הענפי – הפקדות בשיעור של 6% ממשכורתה. עוד נקבע כי למעשה קלינור לא הכחישה שלא הפקידה עבור העובדת או מי מעובדיה לקרן הפנסיה.

טענת קלינור היתה שצו ההרחבה הענפי לא חל עליה נוכח הוראת התחולה של צו ההרחבה הענפי שלפיה הוא יחול "על כל העובדים בניקיון ומעבידיהם בישראל למעט עובדים שתנאי עבודתם הוסדרו או יוסדרו בהסכמים קיבוציים ומעבידיהם". אלא שבית הדין האזורי סבר שאפילו יונח כי קלינור היא צד להסכם קיבוצי המסדיר את זכויות עובדיה, עדיין אין מדובר, גם לטענת קלינור, בהסכם קיבוצי המסדיר הפרשות לפנסיה.

אשר להפקדות לפי הצו הכללי נקבע כי שיעור ההפקדות לפיו נופל משיעור ההפקדות לפי צו ההרחבה הענפי, ולכן אין בביצוע ההפקדות מכוח הצו הכללי כדי לפטור את קלינור מביצוע הפקדות לפי צו ההרחבה הענפי.

מסכם בית הדין האזורי וקובע כי:

"המסקנה מכל האמור הינה כי המבקשת הוכיחה 'במידת הסבירות הראויה' שעומדת לה עילת תביעה אישית מבוססת גם בגין אי ביצוע הפרשה לפנסיה בגובה 6% ממשכורתה בהתאם להוראות צו ההרחבה."

1. עילת ניכויי השכר ל"קרן רווחה" – בית הדין האזורי ציין כי אין מחלוקת שקלינור ניכתה, מדי חודש, משכרה של העובדת 11 ₪ לטובת "קרן רווחה".

העובדת טענה שמעולם לא הסכימה לביצוע הניכוי; אין מדובר בסכומים שחובה לנכותם או שמותר לנכותם על פי דין; לא ידוע לה על השימוש שנעשה בכספים שנוכו משכרה. על רקע אלה ביקשה העובדת כי יקבע שהכספים שנוכו כאמור ממשכורתה שימשו את קלינור למטרותיה היא. לפיכך, עתרה העובדת להורות על החזרת הכספים שנוכו משכרה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום שבו בוצע כל ניכוי ועד למועד התשלום בפועל.

קלינור טענה כי הניכוי נעשה כדין, בהסכמתה המפורשת של העובדת, כי הכספים שימשו כהשתתפות בשי לחג ולהפקדה לקרן ייעודית לרווחת העובדים בדמות מתנות והלוואות.

בית הדין האזורי ציין כי קלינור לא הציגה "כל אישור או מסמך אחר המעיד על דבר הסכמתה של המבקשת לניכוי, או על גובה הניכוי, וכן לא צורף כל אישור או מסמך אחר בדבר גובה הכספים שהוצעו [צ"ל: שהוצאו – א.א.] מקרן הרווחה לטובת העובדים". הוסיף בית הדין האזורי וציין כי קלינור הטילה את יהבה בעניין זה על אישור רו"ח קודנצ'יק מיום 4.8.11 ובו נכתב כך:

"כרואי החשבון שלכם ולבקשתכם, הרינו לדווח כי החברה מעניקה לעובדיה מתנות מקרן הרווחה ומעניקה הלוואה לעובדיה"

אלא שמאישור זה לא ניתן ללמוד אם כל, או אפילו רוב, הסכומים שנוכו ממשכורתה של העובדת יועדו למתנות או להלוואות. זאת ועוד, מחקירתו הנגדית של רו"ח קודנצ'יק עלה כי הכספים שנוכו נותרו בחשבונה של קלינור ולא נשמרו בחשבון נפרד; הוא אינו יודע כלל איזה חלק מעלות המתנות הניתנות לפי הטענה לעובדים משולם מכספי קלינור, ובאיזה חלק נושאים העובדים. בנוסף, כך ציין בית הדין האזורי, רו"ח קודנצ'יק לא הציג מסמכים או אישורים בדבר הסכומים הכספיים שנרשמו בקרן הרווחה, והסכומים שהוצאו מהקרן לטובת עובדים. זאת, על אף שלפי עדותו עצמו מדובר בבדיקה לא מסובכת בכלל.

בית הדין התייחס לעדות המנכ"ל לפיה המתנות שניתנו לעובדים היו מסוג של מחבת חשמלי, מחבתות או טלפון – ובדבריו: "זה לא מתנות של 30 ₪", וקבע כי "בהעדר קבלות או מסמכים שבכתב אחרים, איני רואה בדבריו הוכחה ברורה לכך שהסכומים שנוכו ממשכורתה של התובעת לטובת 'קרן הרווחה' – 131 ₪ לכל שנה – אכן הגיעו חזרה לכיסה או לכיסם של חבריה לעבודה 'בצורת' מתנות והלוואות".

לבסוף קבע בית הדין האזורי כי קלינור לא הציגה כל אסמכתה להסכמת העובדת או עובדים אחרים לביצוע הניכוי וכלל לא הסבירה מדוע מדובר בניכוי מותר לפי סעיף 25 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 (להלן – חוק הגנת השכר).

לאור כל אלה קבע בית הדין האזורי כך:

"המסקנה הברורה מכל האמור הינה כי התובעת הוכיחה 'במידת הסבירות הראויה' שעומדת לה עילת תביעה אישית מבוססת בגין ניכויים שלא כדין ממשכורתה לטובת 'קרן רווחה'."

1. קיום התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק
2. עתה פנה בית הדין האזורי לבחון, ביחס לכל עילת תביעה, האם מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק. תחילה בחן בית הדין האזורי את שני התנאים הראשונים: האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה (סעיף 8(1) לחוק)? והאם תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(2) לחוק)?
3. אשר לעילת ההפקדה לקרן הפנסיה השיב בית הדין האזורי, על יסוד פסיקה קודמת בקשר לעילה זו, בחיוב. זאת משלא מצא כי קיימת אבחנה בין המקרה שלפניו ובין מקרים קודמים בפסיקה.
4. אשר לעילת ניכויי השכר לקרן רווחה הפנה בית הדין האזורי לשני מקרים דומים בהם הכירו בתי הדין האזוריים בעילה זו ובעילה דומה (ניכויים כתרומה ל"יד שרה") כעילה שניתן לנהל לגביה תובענה ייצוגית^[3]. בית הדין האזורי קבע שאף הוא סבור ".... ששאלת הניכויים שלא כדין שבוצעו משכר עובדי הנתבעת הינה שאלה המשותפת לכלל עובדי הנתבעת, ולמעשה אף הנתבעת לא טענה אחרת בעניין זה", וכי בשים לב לסכום הנמוך – 131 ₪ לשנת עבודה מלאה, "הסיכוי שהעובדים יגישו בגינם תביעות עצמאיות הינו נמוך ביותר, ולפיכך מדובר בסוגייה המתאימה במיוחד לבירור בדרך של תובענה ייצוגית".
5. אחר אלה פנה בית הדין האזורי לבחון את יתר התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק - האם קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת (סעיף 8(3) לחוק) ובתום לב (סעיף 8(4) לחוק)? על שאלות אלה השיב בית הדין בחיוב. נקבע כי בא כוחה של הקבוצה "הינו עורך דין בעל ותק ונסיון מקצועי רב בתחום ניהול תובענות ייצוגיות בבתי הדין לעבודה. חלק גדול מההחלטות ופסקי הדין אותם הזכרנו בהחלטה זו ניתנו בתיקים בהם הוא היה הפרקליטה [צ"ל: הפרקליט – א.א.] המייצג. מכאן, כמו גם מהדרך שבה התנהל בתיק זה עד כה, ברור לנו כי יוכל לעשות לייצג את קבוצת העובדים נאמנה".

נציין כי בית הדין האזורי דחה את בקשת קלינור לצרף לאחר הגשת הסיכומים מספר מסמכים, פרסומים בכלי התקשורת ותובענה ייצוגית שהוגשה כנגד ב"כ העובדת, המעידים לטענת קלינור שבא כוח הקבוצה אינו כשיר. בית הדין האזורי נתן להחלטתו שני נימוקים: הראשון, העדר רלוונטיות של המסמכים; השני, העובדה כי רוב רובם של המסמכים היו בידי קלינור מתחילת ההליך והיא בחרה לנסות ולהגישם רק לאחר הסיכומים.

1. באשר למשיבה עצמה קבע בית הדין האזורי כי לפי התרשמותו היא "בעלת הנכונות והנחישות הנדרשים על מנת לקיים ולקדם בתום לב את ההליך המשפטי".
2. סיכום החלטת בית הדין האזורי
3. לאור קביעות אלה קבע בית הדין האזורי כי המשיבה תהא תובעת מייצגת של הקבוצה; הקבוצה תיוצג על ידי עו"ד גל גורודיסקי ועו"ד אבי מור-יוסף; הקבוצה תכלול את כל עובדי קלינור "שעבדו בנקיון בשבע השנים שקדמו ליום הגשת הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית – 7.7.11, לרבות עובדים שעזבו עבודתם במהלך תקופה זו, שהנתבעת לא הפקידה עבורם 6% ממשכורתם לקרן הפנסיה שלהם ו/או ניכתה משכרם סכומים כלשהם לטובת 'קרן רווחה'."; עילות התביעה הייצוגית יהיו אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה בשיעור של 6% מכוח צו ההרחבה הענפי וכן ביצוע ניכויים משכר העובדים שלא כדין לטובת קרן רווחה. נקבע כי הסעד הנתבע יהא "פיצוי בשיעור 6% משכרו החודשי של כל אחד מהעובדים בתקופת עבודתו, והחזר הניכויים ל'קרן הרווחה'.".
4. בנוסף, חייב בית הדין האזורי את קלינור לשלם למשיבה הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪.

טענות הצדדים בערעור

1. במסגרת ערעורה טוענת קלינור, בין היתר, את הטענות הבאות: הראשונה, לא ניתן היה לאשר כנגדה תובענה המבוססת על צו ההרחבה הענפי, באשר צו ההרחבה הענפי אינו חל עליה כלל בהיותה חברה באיגוד הכלארצי שהוא ארגון המעסיקים שהוא צד להסכם הקיבוצי הכללי אותו הרחיב צו ההרחבה הענפי. לטענתה מכוח חברותה באיגוד הכלארצי חל עליה ההסכם הקיבוצי הכללי בענף, ודאי נוכח הוראת צו ההרחבה הענפי לפיה הוא אינו חל על מעסיקים ועובדיהם שתנאי עבודתם מוסדרים בהסכם קיבוצי. בנסיבות אלה, כך נטען, היה מקום לסלק על הסף את הבקשה והתביעה הייצוגית המבוססות על צו ההרחבה הענפי; השנייה, משתנאי העבודה של עובדי קלינור מוסדרים בהסכם הקיבוצי הכללי ונוכח יחסי העבודה הרציפים מול ההסתדרות לצורך טיפול בתלונות לא היה מקום לקבוע שלא חלה בנסיבות העניין המניעות הסטטוטורית מכוח סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק, והיה מקום לקבוע כי הדרך הקיבוצית היא הדרך העדיפה לאכיפת זכויות העובדים; השלישית, העובדת כלל לא הוכיחה כי קלינור אינה מפקידה לקרן הפנסיה 6% בעד עובדיה, ומעבר למקרה הפרטני שלה לא הובאו כל ראיות ביחס לעובדים אחרים, בעוד שקלינור הביאה את עדותו של רו"ח קודנצ'יק אשר העיד כי עניין ההפקדות כדין נבחן על ידו; הרביעית, לא היה מקום לאשר את עילת הניכויים לקרן רווחה, נוכח עדותו של מר מזמר לפיה ההסתדרות הסכימה לקרן רווחה; חמישית, פניית ב"כ העובדת לקלינור, קודם להגשת התביעה, אינה עומדת בדרישות הפסיקה ונעשתה בחוסר תום לב קיצוני, שכן בפנייה זו לא נקב ב"כ העובדת בשמה ולכן גם לא ניתן היה לבחון את עניינה. יודגש כי במסגרת הודעת הערעור לא הושם דגש על העדר פנייה מוקדמת של העובדת להסתדרות.

בסיום, קלינור מדגישה כי לכל טענותיה מתווספת הסכמתה לעריכת בדיקה יסודית בנוגע לזכויות עובדיה לפי "דיני העבודה, צווי ההרחבה וההסכמים הקיבוציים החלים על עובדי החברה לרבות, אולם לא רק, בגין העילות והתקופות מושא הבקשה".

1. ההסתדרות טוענת אף היא שלא היה מקום לאשר את בקשת העובדת. לטענתה, בין היתר, בנסיבות המקרה ומשחל ההסכם הקיבוצי הענפי בקלינור חלה מניעות סטטוטורית מלהגיש תובענה ייצוגית לאור הוראת סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק. ההסתדרות מדגישה כי פעלה רבות, לרבות בתחום של ענף הניקיון, להסדרה ולשיפור של תנאי העבודה של העובדים, ובכלל זה להגברת האכיפה הממשלתית בענף ולהסדרת הקשר שבין נציגות העובדים במקומות העבודה ובין עובדי הניקיון (והשמירה). עוד נטען כנגד ייצוג הקבוצה על ידי עו"ד גורודיסקי באופן אישי.

לבסוף הפנתה ההסתדרות להסכם אכיפה בענף הניקיון, דוגמת זה שקיים בענף השמירה, ואשר נחתם ביום 11.7.13 בין ההסתדרות ובין ארגון מעסיקים חדש בענף הניקיון - ארגון חברות הניקיון בישראל^[4] (להלן – הסכם האכיפה בניקיון ו- ארגון החברות, בהתאמה), וזאת במסגרת של הסכם קיבוצי כללי ענפי חדש מאותו יום (להלן – הסכם ענפי חדש).

במסגרת הדיון לפנינו הבהיר בא כוח ההסתדרות כי חרף הנטען בבית הדין האזורי, מבדיקה שנערכה לא נמצאו תימוכין לכך שההסתדרות נתנה הסכמתה להקמת "קרן רווחה", וכי כיום אין ההסתדרות מכירה בניכויים שכאלה. ככל הנראה, כך נטען, מדובר בפרקטיקה שנשענה על הסכמת העובדים ובכל מקרה יש לבדוק מה הוסכם, מה נעשה בכספים בפועל וכיוצ"ב בדיקות.

1. המשיבה מצידה סבורה כי יש לדחות את הערעור ולאשר את החלטת בית הדין האזורי. המשיבה חזרה על טענותיה בבית הדין האזורי וטענה בנוסף כי אין מקום להתערבות ערכאה הערעור בקביעות העובדתיות של בית הדין האזורי, אשר שמע את העדים והתרשם מהם. אשר להסכם האכיפה בענף הניקיון נטען כי אין לו תוקף, ובכל מקרה מדובר בהסכם מאוחר למועד התובענה, הבקשה והתקופה שאושרה.
2. נציין כי לדיון התייצב יו"ר ארגון החברות, עו"ד אילן שמעוני, שהביע נכונות לבצע על פי הסכם האכיפה בניקיון בדיקה הנוגעת לעובדי קלינור ולזכויותיהם.

השלמת טיעון ראשונה לאחר הדיון בערעור

1. לאחר הדיון ניתנה ההחלטה הבאה:

"1. במהלך הדיון בערעור התעוררה שאלת משמעותו של "הסכם האכיפה" בענף הנקיון שנחתם בחודש יולי 2013 בין ההסתדרות לבין ארגון חברות הנקיון בישראל, שהוא אחד מבין שני ארגוני מעסיקים בענף הנקיון.

2. במסגרת הכנת פסק הדין הסתבר כי אישורי החברות בארגון המעסיקים שצירפה המערערת בתשובתה לבקשה לאישור התובענה כייצוגית הם של האיגוד הכל ארצי של חברות הנקיון והתחזוקה בישראל, שהוא ארגון המעסיקים הנוסף בענף הנקיון.

3. המערערת תגיש עמדתה ביחס לאמור לעיל עד ליום 16.2.14. ככל שאין היא חברה בארגון חברות הנקיון, תתייחס המערערת במסגרת עמדתה למשמעות הדבר בכל הנוגע להסתמכות על הסכם האכיפה. לאחר קבלת עמדת המערערת ינתנו הנחיות להמשך בירור הסוגיה."

1. קלינור הודיעה כי היא חברה בארגון החברות מאז הקמתו. לא הוברר מהו מועד ההקמה של ארגון החברות, אך צורף אישור על חברות בו נושא תאריך 2.9.12 וכן אישור על חברות עד ליום 31.12.14. עוד ציינה קלינור כי הוצא צו הרחבה להסכם הענפי החדש. בהמשך נטען כי ארגון החברות הוקם במהלך שנת 2012.
2. לאור בקשת המשיבה צרפה קלינור העתק של קבלות שהנפיק ארגון החברות על תשלום של קלינור בימים 26.11.12 ו- 8.9.13.
3. המשיבה טענה כי הצטרפות קלינור לארגון החברות מהווה עובדה שלא עמדה לפני בית הדין האזורי, וכי אין לאפשר לקלינור להרחיב חזית או להתבסס על עניין זה. עוד נטען כי תשלום דמי החבר לארגון החברות נעשה לאחר הגשת הבקשה לאישור ולאחר שניתנה החלטת בית הדין האזורי, וגם מטעם זה אין לאפשר לקלינור להסתמך על הסכם האכיפה.
4. בהמשך ביקשה המשיבה לצרף לתיק בית הדין את פרוטוקול הדיון שנערך בבית משפט העליון בבג"ץ ארגון השמירה^[5] קלינור התנגדה לבקשה וההסתדרות לא התנגדה. משבינתיים ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון באותו הליך אין כל צורך להידרש לפרוטוקול האמור והבקשה נדחית.

השלמת טיעון שנייה טרם מתן פסק הדין

1. ביום 26.7.16 התבקשו הצדדים להשלים את טיעוניהם לאור שני פסקי דין שניתנו לאחר הדיון בערעור: הראשון, בג"ץ ארגון השמירה; השני, פסק הדין בעניין קויטמן^[6].
2. ביום 13.9.16 הוגשה השלמת הטיעון מטעם ההסתדרות. לטעמה הנפסק בשני פסקי הדין הנ"ל תומך בעמדת ההסתדרות לפיה יש לקבל את הערעור ולדחות את הבקשה. להלן בתמצית עיקרי הטענות:
3. הוכח כי ההסתדרות פועלת באופן אפקטיבי, גם אם לא אופטימלי, לאכיפת זכויות העובדים הן ברמה המערכתית בענף הניקיון (פעילות מול מעסיקים ומול הממשלה, כריתת הסכמים קיבוציים, לרבות הסכם האכיפה בניקיון, הפעלת סכסוכי עבודה, בין היתר, לטובת עובדי הניקיון אכיפת זכויות ברמה הקיבוצית והפרטנית^[7]) והן בקלינור (הפניה לשורה של הליכים משפטיים וכן הפניה לפועלה של ועדת האכיפה לפי הסכם האכיפה בניקיון), ולכן חלה המניעות הסטטוטורית הקבועה בסעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק;

לטענת ההסתדרות, אמות מידה אלה נקבעו הן בבג"ץ ארגון השמירה והן בשני פסקי דין נוספים של בית המשפט העליון אשר דחו עתירות על פסקי דין של בית משפט זה: בג"ץ קימל^[8] ובג"ץ קוזק^[9].

1. בדומה לנפסק בעניין יישייב^[10], גם במקרה של קלינור – נוכח החתימה על הסכם האכיפה בניקיון ונוכח הפעילות שנעשתה לפיו, יש לדחות את הבקשה. שכן, לאור הסכם האכיפה ופעולת ועדת האכיפה התובענה הייצוגית אינה עוד ההליך ההוגן והיעיל.
2. בעניין קויטמן נדון מקרה בו ארגון העובדים היציג שם – הסתדרות העובדים הלאומית (להלן – הלאומית) חתמה עם המעסיק על הסכם קיבוצי לאחר הגשת הבקשה ולאחר שזו אושרה בהחלטת בית הדין האזורי, ובהמשך במהלך הדיון בערעור – חתמה על הסכם למתווה פיצוי לעובדי המעסיק. באותו מקרה נפסק כי נוכח עיתוי החתימה על ההסכמים הנ"ל לא חלה המניעות הסטטוטורית, אך העניין הוחזר לבית הדין האזורי על מנת לבחון האם מתקיים התנאי של "יעילה והוגנת" כאמור בסעיף 8(2) לחוק. לשיטת ההסתדרות במקרה הנוכחי גם אין צורך להחזיר את בדיקת עניין קלינור לבית הדין האזורי, בין היתר, משפעילות ועדת האכיפה בקלינור נעשתה במסגרת פעילות קיימת ופעילה של ההסתדרות ולא כדבר חדש כפי שנעשה בלאומית.
3. ביום 20.9.16 הגישה קלינור את השלמת הטיעון כאמור. בעיקרו של דבר טענה קלינור טענות דומות לאלה של ההסתדרות, תוך שהיא מדגישה כי מתקיימת אצלה ביקורת מקיפה של ועדת האכיפה וכן כי היא מפעילה מנגנוני פיקוח ובקרה פנימיים ו"קוד אתי" המחייב את המנהלים ואת העובדים ובמסגרת קוד זה קיימת התייחסות לשורה ארוכה של זכויות עובדים, לרבות נהלי טיפול בתלונות עובדים.
4. המערערת מצידה טענה כי דין הערעור להידחות גם לאור פסקי הדין ביחס אליהם התבקשה השלמת הטיעון. בתמצית נטען על יסוד הפסיקה בבג"ץ ארגון השמירה:
5. לצורך החלת המניעות הסטטוטורית יש לבחון עד כמה ההסכם הקיבוצי "הסדיר בפועל" את זכויות העובדים ולא רק אם הסדיר להלכה, שכן המניעות הסטטוטורית תקום רק מקום שההסכם הקיבוצי כולל גם מנגנוני אכיפה ופיקוח. עוד נקבע כי ההסדרה בפועל תבחן ביחס לזכויות הנתבעות, על מנת לוודא שזכויות אלה לא הפכו "אות מתה" (בחינה מסדר ראשון). "התעוררות מאוחרת", קרי – התעוררות ארגון העובדים לאחר הגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית לא תישקל לצורך בחינת המניעות הסטטוטורית.
6. ככל שלא חלה מניעות סטטוטורית וחוסר הפעילות מצד ארגון העובדים אינו קיצוני יש לבחון בעיקרו של דבר אם התובענה הייצוגית היא יעילה והוגנת, ובכלל זה אם פעולות האכיפה של ארגון העובדים נותנות מענה מלא ואפקטיבי לזכויות הנתבעות (בחינה מסדר שני). לעניין זה, כך נטען, אין לראות בבג"ץ קימל משום שינוי הלכה.

ממשיכה המשיבה וטוענת כי במקרה הנוכחי, כך לפי קביעת בית הדין האזורי, ההסתדרות לא פעלה לאכיפת הזכויות מושא הבקשה טרם מתן ההחלטה. הלכה למעשה "התעוררות" ההסתדרות – ככל שאכן התרחשה - נעשתה לאחר שכבר ניתנה החלטת בית הדין האזורי, וזאת בניגוד לנפסק בבג"ץ ארגון השמירה לפיו יש לבחון את פעולות ארגון העובדים עד להכרעה בבקשה. לכן, כך לטענת המשיבה, אין להביאה בחשבון הן לצורך בחינת חלות המניעות הסטטוטורית (סדר ראשון) והן לצורך בחינת השאלה של "יעילה והוגנת" (סדר שני).

לגופה של טענת "ההתעוררות המאוחרת" טוענת המשיבה כי טענה זו לא נתמכת בכל בסיס עובדתי, שכן ההסתדרות לא צרפה לעמדתה מסמכים המעידים על תוצאות האכיפה ולכן לא ניתן ללמוד כי ניתן מענה "מלא ואפקטיבי" לזכויות מושא הבקשה; ממילא אין להרשות ראיות חדשות בערעור; לא יהיה זה הוגן או הגיוני לאפשר לארגון העובדים להתעורר לאחר ההחלטה. שכן, במצב שכזה לא יהיה לארגון העובדים אינטרס לפעול לפני ההחלטה ורק אם הוא "לא יצליח" בשלב ההחלטה אזי יטרח לפעול. במצב דברים אלה ייווצר "מעגל שוטה" של בירור עובדתי, חוסר שוויון דיוני כלפי המשיבה ופגיעה בעקרונות השיטה המשפטית.

לבסוף נטען כי בעניין קויטמן כלל לא עלתה הטענה, ולכן גם לא נדונה, הנוגעת למשמעות שיש ל"התעוררות מאוחרת". על כל פנים, כך מוסיפה וטוענת המשיבה, אין פסק הדין שם מחייב את בית הדין.

1. על אף הטיעון האמור לעיל מצביעים ב"כ המשיבה, בהגינותם, על "פתרון דיוני" כדלהלן: החלטת האישור היא החלטת ביניים (אם כי מסוג מיוחד) שבית המשפט רשאי לעיין בה מחדש, אם כי רק בנסיבות חריגות ומצומצמות, ובכלל זה במקרה של "שינוי נסיבות". לעניין זה נסמכה המשיבה על החלטת בית המשפט העליון ברע"א לימור פופיק^[11], וכן על החלטות בתי המשפט המחוזיים בעניין יחיעם^[12] (שם התקבלה בקשה לעיון חוזר שמטרתה הגדרת חברי הקבוצה) ובעניין פסיפיק^[13] (שם בוטלה החלטה המאשרת הגשת תביעה ייצוגית לאור פסק דין של בית המשפט העליון שניתן מאוחר יותר ובהליך אחר שמשמעותה כי העמדה המשפטית שביסוד התובענה הייצוגית תחול רק לעתיד לבוא. יצוין כי במסגרת הביטול האמור נפסק לתובע הייצוגי גמול ונפסק לבאי כוחו שכ"ט).

על רקע אלה, טוענת המשיבה כי הדרך הנכונה העומדת לרשות קלינור – דרך שלה יתרונות דיוניים ומעשיים רבים, היא להגיש לבית הדין האזורי בקשה לעיון מחדש.

1. בתגובה לטיעוני המשיבה טענה ההסתדרות כי המשיבה אינה מפרשת כראוי את פסק הדין בבג"ץ ארגון השמירה, לרבות לעניין אופן ההתייחסות ל"התעוררות מאוחרת". כן נטען, כי לצורך בחינת השאלה האם התובענה הייצוגית "יעילה והוגנת" אין צורך להמתין לתוצאות האכיפה, אלא די בכך שהאכיפה נעשית באופן מוסדר.

אשר ל"פתרון הדיוני" שהוצע על ידי המשיבה טוענת ההסתדרות כי במקרה זה אין לנהוג כפי הצעת המשיבה, שכן כבר בדיון משנת 2013 הוצהר, בהסתמך על הלכת ישייב, על ידי הגורמים הרלוונטיים, כי יבוצעו פעולות אכיפה בקלינור ובהתאם הם פעלו. אז לא טענה המשיבה לעניין הצורך בבקשה ל"עיון חוזר", אלא בעיקר לעניין הגמול ושכר הטרחה. בנסיבות אלה, אין לחשוף כעת את קלינור ל"סיכון כפול".

הכרעה

1. לאחר ששקלנו את כלל טענות הצדדים הגענו למסקנה כי בכפוף להבהרה בסעיף 62 להלן יש לדחות את הערעור, הכל כפי שיפורט להלן.
2. את נימוקינו נפתח תחילה בהתייחסות לשאלת קיומן של עילות תביעה אישיות, בהמשך נפנה לבחינת הטענה הנוגעת לפניה המוקדמת והטענה בדבר מניעות סטטוטורית מכוח סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק, ולבסוף נתייחס לקיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק.

עילות תביעה אישיות

1. סעיף 4(א)(1) לחוק קובע כי רשאי להגיש תובענה ייצוגית "אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה". לאור האמור, תחילה "על התובע לשכנע את בית הדין במידת הסבירות הראויה, ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד, שקמה לו לכאורה עילת תביעה אישית מבוססת, וכי סיכוייו טובים להצליח בה"^[14]. הודגש כי "כפועל יוצא מכך, בית המשפט הדן בבקשת האישור – איננו מחויב, בעיקרון, להכריע במכלול הטענות שהובאו בפניו, וגם קביעותיו באשר להתקיימותן של עילות התביעה ובנוגע לאפשרות שהשאלות המהותיות המשותפות תוכרענה לטובת הקבוצה הן, ככלל, קביעות בעלות אופי לכאורי בלבד. ודוק: קביעות מהסוג האמור אינן בגדר 'סוף פסוק', ולבעל הדין שנפגע מהן (הנתבע) שמורה, בדרך כלל, הזכות להשיג עליהן בהמשך ההליך, או בגדרי ערעור על פסק-הדין בתובענה הייצוגית עצמה"^[15].

בהמשך, וגם לאור הוראת סעיף 8(א)(1) לחוק – על התובע להראות כי מדובר בשאלה משותפת לקבוצה.

1. אשר לקיומה של עילה אישית בנוגע לניכויי השכר מקרן הרווחה – לא מצאנו כי יש מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי לפיה קיימת לעובדת עילת תביעה במידת הסבירות הראויה. משאין מקום לקבוע כי לעובדת אין עילת תביעה, ומשתביעתה בקשר לניכויים אלה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט ומשנקבע כי סיכוייה להצליח בטענה זו טובים - בדין נקבע על ידי בית הדין האזורי כי עלה בידי המבקשת להוכיח קיומה של עילת תביעה אישית בעניין זה^[16].

טענתה המרכזית של קלינור בקשר לעילה זו נגעה להסכמת ההסתדרות. אלא שלפנינו טענה ההסתדרות כי מבדיקה שנערכה לא ניתן למצוא תימוכין להסכמת ההסתדרות לביצוע הניכוי האמור. משכך נותרות על כנן כל אותן שאלות הנוגעות להיות הניכוי האמור כדין אם לאו.

1. אשר לקיומה של עילה אישית בנוגע להפקדות לקרן הפנסיה – מבלי להידרש בשלב זה לשאלה מהו המקור הנורמטיבי מכוחו היתה חייבת קלינור בביצוע ההפקדות כאמור, שכן לא היה חולק כי הוראות שני מקורות אלה זהות בהיבט של הפקדה לתגמולים, נציין שאין מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי כי קלינור הפרה כלפי העובדת את חובתה להפקיד לפי הוראות אלה. ההפקדה שבוצעה מחודש יוני 2009 – רלוונטית לצו הפנסיה הכללי ולא להסכם הקיבוצי הענפי או לצו ההרחבה הענפי, באשר שיעורי ההפקדה מכוח הראשון נפלו משמעותית משיעורי ההפקדה לפי האחרים.
2. לאור האמור אין מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי לפיה עלה בידי העובדת להוכיח עילת תביעה אישית הן בנוגע לניכוי שכר שלא כדין והן בנוגע להפקדה לקרן הפנסיה. עתה יש לבחון את התנאי הנוסף והוא הוכחת קיומה של קבוצה.
3. בעניין לסרי התייחסנו לחשיבות הוכחת קיומה של קבוצה ולדרכי ההתמודדות של תובע נוכח הנחיתות הראייתית הקיימת לו עת מבקש הוא להוכיח קיומה של קבוצה. עוד עמדנו על כך, שבעיקרו של דבר קביעת בית הדין האזורי בשאלה זו היא קודם כל קביעה עובדתית ולכן לא בנקל תתערב בה ערכאת הערעור. ויודגש, הוכחת קיומה של קבוצה הוא מרכיב חיוני בעת אישור הבקשה ועל בית הדין האזורי להשתכנע בסבירות הראויה כי קיימת קבוצה. שכן, עצם קבלת הבקשה מטילה על מעסיק קשיים עצומים נוכח החשיפה הפוטנציאלית לכל משך ניהול התובענה גופה ועד לתום הליכי המימוש – עת הסיכון כבר מתוחם. ניהול הליך כאמור כשבסוף הדרך מתברר כי אין קבוצה ממשית הוא תוצאה שצריך להיזהר מפניה.
4. אשר לעילת ההפקדה לקרן הפנסיה - אכן במקרה הנוכחי חוץ מהמקרה של העובדת (מה שכונה בעניין לסרי טענת "הנני") אין בנמצא ראיות ממשיות נוספות, למעט אמירתה כי ראתה בתלושי השכר של עובדים אחרים כי אין הפקדה לקרן פנסיה. אך אמירה זו מעוררת שאלות נוכח הודייתה כי אינה קוראת עברית. כמו כן, בית הדין האזורי קבע שקלינור לא מכחישה שאינה מפקידה לקרן הפנסיה עבור עובדיה. קביעה זו מוקשית, משעיון בכתבי הטענות של קלינור כמו בתצהירי עדיה מעלה כי דווקא היא טוענת שהיא מפקידה לקרן פנסיה כדין עבור עובדיה. אף על פי כן, לא מצאנו מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי כי הוכחה קיומה של קבוצה. הטעם לכך פשוט. עיון בטענות קלינור מעלה כי העדויות מטעמה כוללניות. רו"ח קודנצ'יק התייחס באופן כללי להפקדות "כדין", על סמך בדיקה מדגמית למועד הבדיקה. לא נדע לאיזו תקופה התייחסה הבדיקה המדגמית ולאיזה שיעור הפקדות. דווקא המקרה של העובדת ממחיש את הקושי להסתמך על הצהרה זו בהיותה בלתי מסוימת. שכן, עבור העובדת הפקידו לקרן הפנסיה, אלא שרק ממועד מסוים ורק בשיעור חלקי. לא נדע אם לאלה כיוון רו"ח קודנצ'יק או האם המקרה של העובדת הוא בבחינת "טעות" מקרית ובודדת (או מן הבודדות). למעשה קלינור לא סיפקה הסבר, לא כל שכן כזה שמניח את הדעת, מדוע במקרה של העובדת לא בוצעה הפקדה כדין, על אף טענתה כי היא עושה כן כלפי כלל עובדיה.

בנסיבות אלה ובשונה מהמקרה של לסרי, בו המציא המעסיק ראיות ולו חלקיות לביצוע הפקדות כדין – ראיות ששכנעו את בית הדין האזורי שם כי לא הוכחה קיומה של קבוצה, כאן אין לפנינו ראיות ממשיות לכך שהמקרה של העובדת הוא טעות בודדת ואין להתערב בקביעתו של בית הדין האזורי כי הוכח קיומה של קבוצה^[17].

1. אשר לעילת הניכוי שלא כדין - לא היה חולק כי קלינור נהגה לנכות משכר עובדיה, או לפחות ממרביתם, את הניכויים לקרן הרווחה. משכך, ברי כי גם ביחס לעילה זו קיימת קבוצה גם לפי גישתה של קלינור.
2. לאור האמור, בדין קבע בית הדין האזורי כי ביחס לשתי העילות הוכיחה העובדת במידת הסבירות הראויה כי קיימת לה עילת תביעה אישית המעוררת שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לה ולקבוצה.

פניה מוקדמת

1. מלכתחילה טענת קלינור באשר לפניה המוקדמת התייחסה הן לפניה אליה והן לפניה להסתדרות. טענתה נסמכה על הנפסק בעניין אייל^[18]. באותו עניין התייחס בית דין זה לחובת תובע לפנות פניה מוקדמת טרם הגשת הבקשה לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית, הן לנתבע פוטנציאלי ובמקום מאורגן – הן לארגון העובדים היציג. לאחרונה שבה והתעוררה השאלה בעניין קויטמן, אך נקבע כי בנסיבות אותו עניין אין צורך להכריע בה.
2. נפנה להלן לדון בטענה זו, תחילה נתייחס לפניה לנתבע – במקרה זה קלינור, ולאחר מכן נתייחס לפנייה לארגון העובדים היציג – במקרה זה ההסתדרות.
3. פניה לנתבע (קלינור) –
4. בעניין אייל אכן נקבע כי ראוי שתובע יקדים פניה לנתבע. בעניין ישייב הובעה עמדה דומה. בשני המקרים, לא נקבע כי העדר פניה כאמור, יוביל בהכרח לדחיית הבקשה להכיר בתובענה כבתובענה ייצוגית.
5. כך או כך, בפסיקת בית המשפט העליון הובעו עמדות אחרות ביחס לחובתו של תובע לפנות פניה מקדימה לנתבע פוטנציאלי. בעניין אביב שירותים^[19], אשר נפסק לפי החוק (נוכח הוראות המעבר שהחילו את החוק גם על ערעורים תלויים ועומדים), קבע בית המשפט העליון כך:

"אשר לתום-הלב, לא מצאנו כי העובדה שהמערערים לא הקדימו פנייה רצינית לבנק עובר להגשת בקשתם מצדיקה את הקביעה שלא נהגו בתום-לב. לנוכח תכליותיה של התובענה הייצוגית קשה גם לקבל כי פנייה של התובע הייצוגי להשבת כספו-שלו תהווה תנאי בלעדיו אין לאישור התובענה." (הדגשה הוספה – א.א.)

1. למעשה גם בבג"ץ אייל, הדגיש בית המשפט העליון כי דחיית בקשתו של התובע מבוססת לא רק על עניין העדר פניה מוקדמת, אלא גם על שיקולים נוספים. בהקשר של שיקולים אלה ולענייננו נזכיר כי לא היתה פנייה מוקדמת גם לארגון העובדים היציג – פניה שהצורך בה עוגן גם בבג"ץ ארגון השמירה.
2. בעניין מי הגליל^[20] בית המשפט העליון אמנם הכיר בחובה לפנות פניה מוקדמת לנתבע פוטנציאלי במקרה של נתבע שהוא רשות מנהלית, וזאת לאור המאפיינים המיוחדים של תביעה ייצוגית כנגד נתבע כאמור לעומת נתבע פרטי. עוד נקבע בעניין מי הגליל כי חרף הכלל בדבר חובת פניה מוקדמת לרשות "בסופו של יום כל מקרה ייבחן על רקע נסיבותיו, ולעתים – שלא יהיו כל עיקר הכלל – היעדר פניה לא ייזקף לחובתם של התובע המייצג ובא כוחו".
3. בבג"ץ ארגון השמירה עמד בית המשפט העליון על הקשיים המתעוררים נוכח הטלתה של חובה כאמור ביחס לנתבע פוטנציאלי שאינו רשות מנהלית, וכך נקבע:

".... קודם שמביאים בחשבון את השיקולים המיוחדים להגשת תובענות ייצוגיות בתחום דיני העבודה – חשוב להתייחס אליה גם בהקשר הרחב יותר של השאלה שנדונה בספרות המשפטית האם יש מקום לחייב את התובע הייצוגי להקדים ולפנות אל הנתבע. זוהי סוגיה שמעוררת שיקולים נוגדים. לכאורה, פנייה כזו יכולה להוביל לפתרון הבעיה שבגינה עתידה להיות מוגשת התובענה הייצוגית בשלב מוקדם יותר תוך צמצום בעלויות ההתדיינות. אולם, מנגד, קיים החשש שפנייה כזו תחשוף את ה'רעיון' של התובענה הייצוגית בפני אחרים, ובכך תפגע לא רק בתובע הייצוגי, אלא גם בתמריצים הכלליים לחשוף עוולות על מנת להגיש בגינן תובענות ייצוגיות (לדיון מקיף בשיקולים אלו, ראו חמי בן-נון וטל חבקין 'היש להטיל על תובע נטל לפנות לנתבע לפני הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית?' עלי משפט יב (טרם פורסם) (להלן: בן-נון וחבקין)). אין צריך לומר ששאלה זו אינה בפנינו." (הדגשות הוספו – א.א.)

בית המשפט העליון קבע בבג"ץ ארגון השמירה כי השאלה אינה עומדת לדיון מאחר והוא עוסק בשאלה מעט שונה הנוגעת לחובה לפנות לארגון העובדים היציג מקום בו אצל הנתבע הפוטנציאלי קיימים יחסי עבודה קיבוציים. על כל פנים, הודגש שם כי הנפסק בעניין מי הגליל לעניין חובת הפניה המוקדמת לנתבע פוטנציאלי התייחס לרשות מנהלית ולא לגוף פרטי. וכך נפסק:

"אכן, בעת האחרונה קבע בית משפט זה כי ככלל, יש להקדים ולפנות לנתבע הפוטנציאלי של התובענה הייצוגית כאשר נתבע זה הוא רשות ציבורית (עע"ם 2978/13 מי הגליל – תאגיד והביוב האזורי בע"מ נ' יונס (23.7.2015) (להלן: עניין מי הגליל)). הודגש כי חובת הפניה המוקדמת לנתבע פוטנציאלי שנקבעה בעניין מי הגליל התייחסה לנתבע שהוא רשות מנהלית. עם זאת פסק הדין לא קבע מסמרות בשאלה של פנייה לנתבע שהוא גוף פרטי (ראו: שם, בפסקה י"ד ובפסקה ל"ח לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין)." (הדגשה הוספה – א.א.)

1. מן המקובץ עולה כי יש קושי בקביעה כי מוטל על תובע לפנות לנתבע טרם הגשת התביעה הייצוגית. הנפסק בעניין אייל ובעניין ישייב בהקשר זה מעורר קושי ומצדיק חשיבה מחודשת.
2. כך או כך, במקרה הנוכחי אין בפניה הלקויה בדמות מכתב דרישה ללא פרטים מזהים (שאינו מאפשר התייחסות עניינית) או בלוח הזמנים הקצר בכדי להצדיק לכשעצמם את דחיית הבקשה. לא כל שכן, נוכח קביעת בית הדין האזורי לפיה לא הוכחה טענת קלינור כי פנתה לב"כ העובדת והאחרון, תחת לשלוח מכתב דרישה מתקן, הגיש את הבקשה.
3. פניה לארגון העובדים היציג (ההסתדרות) -
4. אשר לפנייה לארגון העובדים היציג מקום שאצל הנתבע הפוטנציאלי קיים ארגון עובדים קיימת תמימות דעים בפסיקה. בבג"ץ ארגון השמירה, אישר בית המשפט העליון את הנפסק בעניין אייל ובעניין ישייב בקשר לחובת התובע להקדים פניה לארגון העובדים היציג. בית המשפט העליון הסביר כי ההכרעה בשאלה הנוגעת לחובת תובע לפנות לארגון העובדים היציג שונה מההכרעה בשאלה הנוגעת לפנייה לנתבע הפוטנציאלי עצמו, וכי ההכרעה בשאלה הראשונה "צריכה להיות מעוצבת על ידי שיקולים שונים – לפחות באופן חלקי – מאלה שנדונים בכל הנוגע לפנייה לנתבע הפוטנציאלי".
5. בבית המשפט העליון לא היתה מחלוקת כי הפניה לארגון העובדים צריכה להיעשות זמן "מספיק" מראש, אך לא "תקופה ארוכה" מראש. אשר לתוכן הפניה המוקדמת הובעו שתי גישות: האחת, גישתה של השופטת דפנה ברק-ארז. לפי גישתה "פנייה זו צריכה להיות מכוונת לאכיפת הזכויות האישיות על-ידי העובד, להבדיל מהתראה ספציפית על הכוונה להגיש תובענה ייצוגית. אין מקום 'להזהיר' את ארגון העובדים מפני האפשרות של הגשת תובענה ייצוגית". השנייה, של השופט חנן מלצר. לפי גישתו, בפניה המוקדמת מוטל על התובע לפרט מעבר לקבוע בעמדת השופטת ברק-ארז, לרבות מתן התראה על הכוונה להגיש תובענה ייצוגית.

השופט השלישי, השופט צבי זילברטל, הדגיש כי בנסיבות העניין אין מקום להביע עמדה נחרצת בשאלה, אם כי ציין כי הוא נוטה לעמדתה של השופטת ברק-ארז.

1. בנסיבות המקרה שלפנינו אין צורך לקבוע מסמרות בנוגע למחלוקת האמורה בנוגע לתוכנה של הפניה ולמשמעות של העדר הפניה, וזאת מן הטעם הפשוט שבמסגרת הודעת הערעור קלינור לא עמדה על הטענה הנוגעת להעדר פניה מוקדמת להסתדרות (אם כי היא הועלתה במסגרת השלמת הטיעון השנייה). כך או כך, בשים לב לחוסר הבהירות של ההלכה ולפרק הזמן שנדרש כדי להפנימה איננו סבורים כי בנסיבות העניין מוצדק לדחות את הבקשה רק מטעם זה. שהרי, בכל תקופת ניהול ההליך בבית הדין האזורי לא נמנע מההסתדרות לפעול בצורה קיבוצית או אחרת בקשר לעילות שאושרו^[21]. יתרה מזאת לגבי אחת העילות – ניכוי שלא כדין מהשכר – טענה ההסתדרות (אז) כי הדבר נעשה בהסכמתה.
2. לאור האמור, לא היה מקום בנסיבות העניין לדחות את הבקשה מן הטעם של העדר פניה מוקדמת לקלינור או להסתדרות.

מניעות סטטוטורית – מקדמי: האם חל על קלינור והעובדת הסכם קיבוצי?

1. אחת המחלוקות שבין הצדדים נגעה לשאלת תחולת צו ההרחבה הענפי על עובדי קלינור. כזכור, אחת העילות שאושרה על ידי בית הדין האזורי היא אי ביצוע הפקדות לקרן פנסיה בשיעור של 6% מכוח צו ההרחבה הענפי.
2. קלינור טוענת כי בית הדין האזורי שגה בקביעתו כי חל עליה צו ההרחבה הענפי, ומשכך יש לסלק עילה זו נגדה על הסף. לאחר בחינת כלל החומר הרלוונטי לטענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי צודקת קלינור בטענתה הראשונית וכי צו ההרחבה הענפי אינו חל עליה, כי אם ההסכם הקיבוצי הענפי. אלא שיש לדחות את טענתה כי תוצאת הדברים היא כי יש לסלק על הסף עילה זו נגדה, ונסביר:
3. בית הדין האזורי קבע ובצדק כי ההסכם הקיבוצי הכללי שלשכת המסחר צד לו, לא נכנס לתוקף מאחר ותוקפו הותנה בהוצאת צו הרחבה – ומשלא נעשה כן, הרי שהסכם זה לא נכנס לתוקף. קלינור לא חולקת על קביעה זו. אלא שלטענתה – ההסכם הקיבוצי אליו כיוונה הוא ההסכם הקיבוצי הענפי. בית הדין האזורי כלל לא בחן טענה זו בדבר חלות ההסכם הקיבוצי הענפי.
4. עיון בחומר הראיות מעלה כי קלינור טענה שמאז הקמתה היא חברה באיגוד הכלארצי שהוא הצד להסכם הקיבוצי הענפי, ואף צרפה לטענה זו אישורים של האיגוד הכלארצי על היותה חברה בו מאז 2005 ועד שנת 2011. טענה זו של קלינור לא נסתרה. יתרה מזאת, סעיף 17 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז – 1957 (להלן – חוק הסכמים קיבוציים), קובע כי לעניין חלותו של הסכם קיבוצי כללי על מעסיק שהוא חבר בארגון המעסיקים שהוא צד לאותו הסכם קיבוצי כללי – ולעניינו ההסכם הקיבוצי הענפי הוא הסכם קיבוצי כללי, "יהא אישור של ארגון עובדים או מעבידים בכתב, כי פלוני הוא חבר בו, או שהיה חבר בו בזמן פלוני, הוכחה מספקת לחברותו". דהיינו, די באישורים של האיגוד הכלארצי כדי לקבוע כי בשנים 2005 – 2011 היתה קלינור חברה באיגוד, ומכאן שחל עליה ההסכם הקיבוצי הענפי.
5. מקום שהסכם קיבוצי כללי על חל מעסיק ישירות מכוח חברותו בארגון המעסיקים, לא חל עליו צו ההרחבה שהרחיב את אותו הסכם קיבוצי כללי. למעשה ולהלכה, גם אין כל משמעות לתחולה שכזו. שכן, במהותו מכוון צו ההרחבה לחול על מי שההסכם הקיבוצי הכללי לא חל עליו. כשמו כן הוא – צו ההרחבה מרחיב את היקף התחולה של ההסכם הקיבוצי הכללי גם על מי שאינו חבר בארגון המעסיקים (ראו סעיפים 25 ו- 30 לחוק הסכמים קיבוציים).

לא זאת אף זאת, צו ההרחבה הענפי, כדרכם של צווי הרחבה בכלל, קבע כי הוא לא חל על "עובדים שתנאי עבודתם הוסדרו או יוסדרו בהסכמים קיבוציים ומעבידיהם". כלומר, צו ההרחבה הענפי – מעבר להגיונם של דברים – קבע מפורשות שהוא אינו חל על עובדים ומעבידים עליהם חל הסכם קיבוצי, ובכלל זה הסכם קיבוצי כללי דוגמת ההסכם הקיבוצי הענפי.

1. לאור האמור, המסקנה המתבקשת היא שעל קלינור והעובדת חל ההסכם הקיבוצי הענפי, ולא צו ההרחבה הענפי.
2. האם מכך מתבקשת המסקנה כי יש מקום לסלק על הסף את עילת אי ביצוע ההפקדה לקרן פנסיה, בהיותה מכוונת לאכיפתו של צו ההרחבה הענפי שכאמור כלל אינו חל על קלינור. לטעמינו, בנסיבותיו של מקרה זה התשובה לכך שלילית. שכן, במסגרת ההליך בבית הדין האזורי ממילא נבחנה תחולתה של המניעות ההלכתית. אשר על כן, בנסיבות העניין הדרך הנכונה היא לאשר את התובענה "בשינויים", מכוח הסמכות לפי סעיף 13 לחוק, כך שיובהר כי עילת אי ההפקדה לקרן הפנסיה מבוססת על ההסכם הקיבוצי הענפי ולא על צו ההרחבה הענפי.

עתה נפנה לבחון את הטענות הנוגעות לקיומה של מניעות סטטוטורית מפני הגשת הבקשה.

מניעות סטטוטורית - הכלל

1. החוק מסייג את האפשרות להגיש לבית הדין לעבודה תובענה ייצוגית בעניינים המצויים בתחומי סמכותו העניינית למקרה בו הגשת התביעה נעשית על ידי עובד "שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעביד של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם הקיבוצי". סייג זה קבוע בפרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק. ההתייחסות בפסיקה לפרט זה היא כאל הוראה המקימה "מניעה סטטוטורית" לגבי אותו עובד מפני הגשת תובענה ייצוגית.

הסכם קיבוצי הוגדר באותו סעיף כך: "הסכם קיבוצי לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957, או הסדר קיבוצי בכתב".

1. השאלה אימתי ייחשב עובד כמי שתנאי עבודתו הוסדרו בהסכם קיבוצי היתה במחלוקת בקרב "השחקנים" במגרש המשפטי. במסגרת בג"ץ ארגון השמירה הכריע בית המשפט העליון לטובת הגישה שהתפתחה בעניין וירון וקבע כי המניעה הסטטוטורית אינה קטגורית, והיא לא תחול מקום בו ההסכם הקיבוצי אינו כולל מנגנון של פיקוח ואכיפה של זכויות העובדים וארגון העובדים אינו פועל הלכה למעשה לאכיפת זכויותיהם של העובדים. וכך נקבע:

"76. המסקנה שהגענו אליה היא אפוא זו: כאשר מוגשת בקשה לאישורה של תובענה ייצוגית של עובדים במקום עבודה שחל עליו הסכם קיבוצי החוק אינו מונע אפשרות זו באופן קטגורי. באותם מקרים שבהם ההסכם הקיבוצי אינו כולל מנגנון של פיקוח ואכיפה של זכויות העובדים וארגון העובדים אינו ארגון מתפקד, קרי אינו ארגון הפועל הלכה למעשה לאכיפת זכויותיהם של העובדים, סעיף 10(3) לא יהווה מחסום לאישורה של בקשה לתובענה ייצוגית. הסכם קיבוצי 'על הנייר', שלא נעשות בפועל פעולות לאכוף את הזכויות הקבועות בו, אינו מספיק על מנת להוות חסם להגשת התובענה הייצוגית לפי סעיף 10(3). אין די בהסכם קיבוצי שהוא אות מתה, ובארגון עובדים שמתפקד אך כ'עלה תאנה' המכסה על אי-הגנה בפועל על זכויות העובדים. במקרים אלו, אין לומר כי ההסכם הקיבוצי מסדיר את יחסי העבודה ולפיכך ניתן לאשר בקשה להגשת תובענה ייצוגית. בהמשך נעמוד ביתר פירוט על המקרים שבהם פעילותו של ארגון עובדים תיחשב כהסדרה בפועל של יחסי העבודה (במסגרת הדיון בשאלה 'מסדר שני').

77. פרשנות זו של סעיף 10(3) תמנע מצבים שבהם ימצא עצמו העובד מול שוקת שבורה כאשר זכויותיו אינן מוגנות ואינן מקוימות ביחס אליו וביחס לחבריו אך הוא מנוע מלפעול בעצמו ותלוי לשבט ולחסד בארגון העובדים. בנסיבות מסוג זה, שבהן ערכו של ההסכם הקיבוצי שווה ערך לקליפת השום, מאחר שהמעסיק וארגון העובדים גם יחד אינם פועלים לאכיפתו, יש לומר כי לא קיים 'הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי העבודה' ולפיכך לא חל החריג שנקבע בסעיף 10(3) לתוספת השנייה.

78. מסקנתנו זו מקבלת אפוא את הגישה העקרונית שהתקבלה בעניין וירון, ומאז משמשת תשתית לפסיקתו של בית הדין לעבודה גם בהליכים נוספים. משמעות הדברים היא שכאשר לא קיימת פעילות של ארגון העובדים לאכיפת זכויותיהם המופרות של העובדים מוסר החסם הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת השנייה. במקרים אלה, שיקול הדעת המסור לבית הדין לעבודה אינו נוגע לשאלה האם מתקיים החריג הקבוע בסעיף 10(3), אלא רק באשר להתקיימות התנאים האחרים הקבועים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות לשם אישורה של תובענה כזו." (הדגשות הוספו – א.א.).

1. בהמשך נקבע כי בחינת פעילותו של ארגון העובדים, תעשה נכון למועד הגשת הבקשה, במסגרת זו תבחן השאלה "האם ארגון העובדים פועל לקידום זכויות העובדים והאם פעילות זו מבססת דרך אפקטיבית לאכיפתן של הזכויות הנתבעות. פעולה זו אינה חייבת להיות אופטימאלית, אך היא חייבת להתקיים ולהיות לא רק 'הצגה' של פעילות". עוד הודגש כי "הקביעה מתי עסקינן במצב עניינים שכזה תלויה, כמובן, בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה", וכי "על בית הדין לשקול את כלל נסיבות המקרה, ובכללן: מאפייניו של ענף התעסוקה המדובר; קיומן או העדרן של הפרות זכויות שיטתיות; את סוג הזכויות שנפגעו; פועלו של ארגון העובדים (הן ביחס לזכויות שנפגעו והן באופן כללי); נגישותו של ארגון העובדים לטיפול בפניות פרטיקולריות של עובדים, על יסוד ההנחה שארגון עובדים מתפקד חייב להעמיד לרשות העובדים שאותם הוא מייצג מנגנון פעיל ויעיל לבחינת תלונותיהם ולאכיפת זכויותיהם; תפקודו הכללי של ארגון העובדים בכל הנוגע לשמירה על זכויותיהם של עובדים; יכולתו של ארגון העובדים להביא לאכיפת זכויות העובדים בפועל, כך שיקבלו את המגיע להם מן המעסיק; וכן את יכולתו של ארגון העובדים לפעול גם לאכיפת זכויות בעבר ולא רק במבט צופה פני עתיד". ולבסוף, כך נקבע:

".... כי ייקל על התובע הייצוגי לטעון שארגון עובדים אינו אפקטיבי אם יוכל להצביע על מקרים של עובדים נוספים שפנו לארגון ולא קיבלו מענה לבעיה של פגיעה בזכויותיהם; וכי לעומת זאת ייקל על ארגון העובדים להראות שהיה פעיל אם יוכל לציין פעולות קונקרטיות שנקט בעניין הזכויות המופרות, להצביע על מנגנון יעיל ואפקטיבי המאפשר לכל עובד לפנות לארגון ולאכוף את זכויותיו באמצעותו ולספק נתונים באשר לעובדים שבעניינם טיפל באופן שהוביל לאכיפת זכויותיהם (מבלי שתהיה זו רשימה ממצה)."

1. עוד ראוי להזכיר לענייננו פסק דין נוסף של בית המשפט העליון – בג"ץ קוזק. באותו עניין דחה בית הדין האזורי בקשת עובד, שהועסק כשומר, להכיר בתביעתו בנוגע לאי ביצוע הפקדה לקרן פנסיה כתובענה ייצוגית, וזאת מכמה טעמים^[22]. ערעור העובד לבית דין זה נדחה^[23], ומכאן העתירה שהוגשה לבית המשפט העליון.

בית המשפט העליון דחה את העתירה תוך שציין כי בין יתר הטעמים עליהם ביסס בית הדין האזורי את דחיית הבקשה עמדה גם קביעתו, "על יסוד הראיות שנשמעו לפניו, כי ההסתדרות מעורבת באכיפת זכויות העובדים בחברה, וכי החברה משתפת פעולה עם ההסתדרות לפתרון מחלוקות עם עובדיה".

לעניין זה הפנה בית המשפט העליון לקביעות בית הדין האזורי לפיה מהראיות עלה כי: נציגי ההסתדרות השתתפו בפגישות אישיות להסדרת תנאי סיום העסקתם של העובדים הרלוונטיים של המעסיק, בעת סיום פעילותו של אותו מעסיק במתן שירותי השמירה; הגם שבעבר היו כשלים בביצוע הפרשות לפנסיה, הרי שבחמש השנים האחרונות הוסדרו הדברים; לגבי המקרים הפרטניים בהם לא בוצעה הפקדה לפנסיה במלואה, ניתן – מכוח הסכם האכיפה - לאכוף על המעסיק מתן פיצוי גם לגבי מי שכבר סיים את עבודתו; צפויה בדיקה מדגמית של המעסיק במסגרת הסכם האכיפה.

בית המשפט העליון הוסיף וציין כך:

"מעבר לדרוש אעיר, כי לא נטען שעובדים הטוענים לאי ביצוע הפרשות לפנסיה פעלו למיצוי מסלול הפניה לחברה ולארגון העובדים אך פניותיהם לא טופלו. נוכח דברי נציג ההסתדרות בבית הדין האזורי, כי ועדת האכיפה פועלה מכוון אף לעבר, לרבות לעובדים שהעסקתם הסתיימה לפני מספר שנים, הרי ככל שלעובדים קונקרטיים טענות כנגד החברה בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה, עליהם להפנות אל ההסתדרות פניה מתאימה לטיפול פרטני, ואם יתברר כי מדובר בהפרה שיטתית – תבחן אז ההסתדרות את הצורך לפעול במישור הקיבוצי."

מניעות סטטוטורית – היקף התחולה של פרט 10(3) לתוספת השנייה

1. אחת השאלות שהתעוררו בבג"ץ ארגון השמירה בהקשר של תחולת המניעות הסטטוטורית נגעה לאופן בו יש להתייחס לתביעה המתייחסת ל"זכויות קוגנטיות" – הכוונה לזכויות מכוח חקיקת המגן (זכויות שאינן ניתנות לוויתור על ידי העובד), במובחן מזכויות שמקורן בהסכם הקיבוצי וכונו שם "זכויות הסכמיות". מאחר שגם זכויות שמקורן בהסכם קיבוצי הן ככלל קוגנטיות, קרי – לא ניתנות לוויתור על ידי העובד, נכנה את הסוג הראשון "זכויות מכוח חוק", במובחן מהסוג השני - "זכויות מכוח הסכם קיבוצי".

השופטת ברק-ארז קבעה כי "המניעות הסטטוטורית", כפי שפורשה באותו פסק דין, חלה גם על תביעה המתייחסת לזכויות מכוח חוק, וכי לעניין זה אין להבחין – מבחינת תחולת סעיף 10(3) לתוספת השנייה – בין תובענה בנוגע לזכויות מכוח חוק ובין תובענה בנוגע לזכויות מכוח הסכם קיבוצי. לדידה המניעות הסטטוטורית כאמור חלה על שתי התובענות. אם כי, לשיטתה, לאבחנה בין הזכויות השונות יש משמעות לגבי אופן פעילותו של ארגון העובדים לצורך בחינת חלות המניעה הסטטוטורית באותו עניין. וכך נקבע על ידה:

".. כאשר ארגון העובדים אינו פועל להגנה על זכויות קוגנטיות של העובדים קמה חזקה שהארגון אינו מתפקד, שכן הדבר אינו נתון לשיקול דעתו, בהתחשב בכך שאלה הן זכויות שלא ניתן לוותר עליהן. במקרה כזה, לא מתקיים הרציונאל בדבר הגנה על ארגון העובדים ולכן אין מניעה לאשר תביעה של עובד כתובענה ייצוגית. מנגד, כאשר ארגון העובדים אינו פועל להגנה על זכות הסכמית אין הדבר מלמד בהכרח כי אינו מתפקד. בהחלט ייתכן כי הארגון עושה כך מתוך ראיה רחבה של יחסי העבודה עם המעסיק על רקע רצונו להשיג ממנו דבר מה בתחום אחר במסגרת אותם יחסי עבודה. על כן, במקרה זה יש להעביר את נטל ההוכחה אל ארגון העובדים, במסגרת אישור התובענה הייצוגית, על מנת שיוכיח כי חוסר הפעולה הוא תולדה של החלטה ושיקול דעת. ויודגש: בשלב זה בית הדין לעבודה אינו נדרש לבחון את תבונת החלטתו של ארגון העובדים, משמע האם היה פועל כפי שפעל הארגון. אין אף צורך לקבוע בשלב זה מבחן ממצה לצורך הכרעה בשאלה האם ארגון העובדים פעל להגנת זכויות העובדים או חלילה הזניח אותן והאם חוסר הפעולה הוא סביר בנסיבות העניין. ככלל, לבית הדין לעבודה נתון שיקול דעת רחב לבחון בעניין זה את כלל הנסיבות, בהתייחס למהות הזכויות הנפגעות ולהיקף הפגיעה בהן. שומה יהיה על בית הדין לעבודה להתרשם האם ארגון העובדים שקל את הנושא, את העיתוי לפעולה ואת דרכי הפעולה החלופיות, והאם בשים לב לכל אלה קיבל החלטה שהביאה בחשבון את זכויותיהם של העובדים הנוגעים בדבר."

השופט מלצר לעומת זאת סבר כי המניעות הסטטוטורית חלה ככלל ביחס לזכויות מכוח הסכם קיבוצי. בעניין זה אימץ השופט מלצר את עמדתם של המלומדים קלמנט ומרגליות^[24].

השופט זילברטל שכאמור לא רצה לקבוע מסמרות במחלוקות שהתעוררו ציין כי הוא נוטה בעניין זה לעמדתה של השופטת ברק-ארז.

1. על פני הדברים, המחלוקת האמורה נוגעת לדיון שלפנינו שכן עילה אחת שאושרה – אי ביצוע הפקדה לקרן פנסיה, מקורה בהסכם קיבוצי, ואילו העילה השנייה שאושרה – ניכוי שכר שלא כדין, מקורה בזכויות מכוח חוק (סעיף 25 לחוק הגנת השכר).

בהחלטתי בבית הדין האזורי בעניין בן שלמה^[25] סברתי במחלוקת האמורה כדעתו של השופט מלצר. יחד עם זאת ונוכח האופן בו פורש סעיף 10(3) לתוספת השנייה דומה כי כיום אין כמעט הבדל מעשי בין שתי הגישות, כפי שציינה השופטת ברק-ארז: "מבחינות רבות, חילוקי הדעות ביני לבין חברי [השופט מלצר – א.א.] בנקודה זו היא 'לשם שמיים' ואינה בעלת נפקות מעשית". שכן, נוכח הפירוש ניתן לסעיף 10(3) אחת משתים: או שהזכות מכוח חוק "נאכפת" ככלל במקום העבודה - ואז ממילא אין מקום לאשר תובענה ייצוגית; או שהזכות לא נאכפת - ואז ממילא, בסבירות גבוהה וככלל, יקבע כי ארגון העובדים "לא מתפקד" ולא תחול המניעה הסטטוטורית. במצב שכזה לא מן הנמנע כי יש אפילו יתרון פרקטי לעמדתה של השופטת ברק-ארז, שכן בדרך כלל האבחנה בין זכות מכח חוק ובין זכות מכוח הסכם קיבוצי לא תמיד ברורה ולעיתים מדובר בעניין שלוב. כך או כך, לאור מסקנתנו להלן הנוגעת לאי חלות המניעה הסטטוטורית, ממילא אין צורך לקבוע מסמרות במחלוקת האמורה.

מניעות סטטוטורית – מן הכלל אל הפרט

1. לא היתה טענה כי ההסכם הקיבוצי הענפי, טרם חתימת הסכם האכיפה בניקיון, כולל מנגנון של פיקוח ואכיפה של זכויות העובדים. גם אין מקום (בעניין זה של תחולת המניעות הסטטוטורית) להפנות להסכם האכיפה בניקיון, בדומה לאשר ארע בעניין ישייב ובפסיקה שלאחר מכן ביחס לענף השמירה. זאת, נוכח העובדה כי הוא נחתם לאחר ההחלטה מושא הערעור. לפיכך, עיקר כובד משקל בחינת הנסיבות נגע לשאלת פעילות ארגון העובדים הלכה למעשה לאכיפת זכויותיהם של עובדי קלינור.
2. כאמור, בית הדין האזורי קבע שלא הוכח כי ההסתדרות פעלה לאכיפה בפועל של הזכויות שבמחלוקת, וכי למעשה הוכח ההיפך. נקבע כי ההסתדרות לא ערכה פעילות קיבוצית לבדיקת זכויות עובדי קלינור, למעט בדיקות פרטניות של מספר מקרים, וכי הטענה לגבי בדיקה מקיפה שנערכה בעניין זה לא נתמכה במסמך או בתוצר אחר של אותה בדיקה, ובכל מקרה לא התייחסה לכלל עובדי קלינור, ולכן בית הדין האזורי לא ראה בה "פעילות ממשית של ההסתדרות לאכיפת זכויות העובדים שבמחלוקת".
3. לא מצאנו כי יש להתערב בקביעתו זו של בית הדין האזורי כי לא הוכחה פעילות אפקטיבית, גם אם לא אופטימלית, לאכיפת זכויות אלה. מדובר בקביעה עובדתית המבוססת על התרשמותו של בית הדין מן הראיות שלפניו, ובכגון אלה ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב. זאת ועוד, נזכיר כי בהקשר של ניכוי השכר טענת ההסתדרות היתה להסכמה לביצוע אותם ניכויים, עמדה ממנה נסוגה במידת מה ההסתדרות במסגרת הדיון לפנינו. כך שלגבי עילה זו ודאי שלא יכולה לעלות טענה לפעילות אפקטיבית לאכיפתה.
4. גם אין מקום להסתמך על שורת פעולות שנזכרות בהשלמת הטיעון מטעם ההסתדרות תוך הפניה לעמדתה בבג"ץ קימל, משעסקינן בראיות שכלל לא הובאו לפני בית הדין האזורי ולכן כלל לא נבחנו בהליך.
5. משכך ולאור המבחנים שנקבעו בעניין ארגון השמירה, אין מקום להתערב בקביעה כי המניעות הסטטוטורית אינה חלה במקרה זה ביחס לשתי העילות שאושרו.

סעיף 8 לחוק

1. משהגענו למסקנה כי לעובדת יש עילות תביעה אישיות נגד קלינור ושאין מניעות סטטוטורית מלהכיר בתובענה בגינן כתובענה ייצוגית, נותר לבחון האם התקיימו תנאי סעיף 8 לחוק.
2. סעיף 8 לחוק קובע כך:

"(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:

(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."

1. בית הדין האזורי בחן לאור הראיות שהובאו לפניו האם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק, נכון למועד מתן ההחלטה, והגיע למסקנה כי התנאים אכן התקיימו. לא מצאנו כי יש להתערב בקביעת בית הדין האזורי בעניין זה.

סעיף 8 (2) לחוק – יעילה והוגנת: התעוררות מאוחרת

1. עד כאן קביעותינו לעניין החלטת בית הדין האזורי. אלא שלאור שינוי נסיבות שהתרחש לאחר ההחלטה, מונחת לפתחנו כעת מחלוקת הנוגעת לתנאי הקבוע בסעיף 8(א)(2) – "הדרך היעילה והוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין", ולשאלה האם יש בהסכם האכיפה בניקיון ולפעולות שבוצעו לאחריו (ככל שבוצעו) כדי להצדיק את שינוי ההחלטה והאם בכלל ניתן להתחשב בהתעוררות שהיא מאוחרת להחלטת אישור התובענה כייצוגית. נדגיש כי בעניין קויטמן, הגם שלכאורה נדון מקרה דומה לזה שלפנינו, שאלה זו לא הועלתה לדיון – וכפי שנראה להלן, בדין לא הועלתה. לכן בית דין זה כלל לא הכריע בה, וכעת עלינו להידרש לשאלה זו.

ציינו שבעניין קויטמן רק לכאורה התעוררה שאלה דומה, משום שהנסיבות שם שונות מהותית מאלה שלפנינו. אכן הסכם האכיפה שנדון שם – הסכם אכיפה מיוחד עם הסתדרות לאומית - נחתם לאחר ההחלטה של בית הדין האזורי. אלא שהבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוגשה כחודשיים לאחר חתימתו של הסכם האכיפה הכללי בענף השמירה. כלומר, כל שהיה בעניין קויטמן הוא החלפת הסכם אכיפה אחד (שקדם לבקשה לתובענה ייצוגית) בהסכם אכיפה שני (מאוחר יותר), ולא בהסכם חדש שנולד רק לאחר ההחלטה בבקשה לאישור התובענה כייצוגית.

1. כפי שכבר צוין לעיל, בדומה להסכם האכיפה בענף השמירה, ביום 11.7.13 נחתם בענף הניקיון, ביחד עם ההסכם הענפי החדש, הסכם אכיפה – שהוא למעשה נספח להסכם הענפי החדש. הסכם האכיפה מסדיר מנגנוני בקרה ואכיפה של הזכויות המגיעות לעובדים מכוח "דיני העבודה" – חקיקה, הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה, לרבות בגין תקופות העבר. הסכם האכיפה מפעיל ארבעה רבדי בקרה: הראשון, הצהרה שנתית שוטפת, בעד שנת 2012 ואילך, בדבר עמידת המעסיק "בכל החובות והתשלומים החלים עליו ... על פי דיני העבודה, צווי ההרחבה וההסכמים הקיבוציים" (להלן – עמידה בחובות). הצהרה זו צריכה להיות חתומה על ידי מורשה חתימה מטעם המעסיק וכן על ידי רו"ח חיצוני; השני, הקמת ועדת אכיפה (בהרכב נציג ארגון החברות, נציג ההסתדרות וגורם מקצועי בעל רשיון ראיית חשבון) שתפקידה לערוך מדי שנה, אצל מספר מעסיקים, ביקורות מדגמיות בדבר עמידה בחובות, לרבות בגין "תקופות עבר" שמעבר לתקופת ההתיישנות ולרבות בגין "עובדים לשעבר". לאור ממצאים אלה מוסמכת ועדת האכיפה להחליט על "הרחבת הביקורת"; השלישי, הקמת מנגנון יישוב חילוקי דעות לבירור חילוקי דעות שבין העובד ובין מעסיקו; הרביעי, חיוב המעסיק לצרף לתלוש השכר, פעמיים בשנה, חוזר אחד הכולל מידע על הזכויות כעובד, וכן חיוב המעסיק במשלוח חוזר נוסף הכולל מידע על הוראות הסכם האכיפה, לרבות בנוגע לזכותו של העובד לפנות למנגנון יישוב חילוקי דעות^[26].

יש להניח כי הוראות הסכם האכיפה, ככל שיופעלו כלשונם וכרוחם, ודאי ביחד עם "גורמים נוספים" (החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2011; משטר הרישוי שנקבע בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996, לקבלני כוח אדם ולקבלני שירות בשמירה וניקיון; כללי המכרזים וגם החשש מפני תובענות ייצוגיות), יביאו לאורך הזמן להגברת האכיפה ולמיגורה של התופעה השלילית של אי תשלום זכויות העובדים שפשטה בענפים מרובי העובדים המוחלשים, לרבות ענף הניקיון.

1. כאמור, השאלה שלפתחנו היא האם נוכח ה"התעוררות המאוחרת" – חתימת הסכם האכיפה בניקיון לאחר החלטת בית הדין האזורי ופעולות האכיפה שלפי הנטען נעשו בעקבותיו - יש מקום לשינוי הקביעה כי התובענה הייצוגית במקרה זה היא "יעילה והוגנת".
2. נציין שמקובלת עלינו עמדת המשיבה לפיה הנסיבות שיש לשקול לצורך מענה לשאלת היות התובענה הייצוגית "יעילה והוגנת" הן אותן נסיבות שהובאו לבית הדין האזורי והוכחו לפניו טרם מתן החלטתו בבקשה. עקרון זה מתחייב ממהותו של ההליך המשפטי והגיונם של דברים. נוכח האמור, אין מקום לשקול במסגרת הדיון בערעור על החלטה שבה נתקבלה בקשה לאישור תובענה ייצוגית פעולות אכיפה שנעשו לאחר מתן ההחלטה בבקשה.
3. מנגד ברור כי בטרם הפכה החלטה לחלוטה ניתן לתת את הדעת לשינוי נסיבות מהותי שהתרחש מאוחר להחלטה ובעוד ההליך תלוי ועומד, עת מדובר בשינוי שהתרחש בתום לב ואשר יורד לשורש היעילות וההגינות של אכיפת הזכויות באמצעות התובענה הייצוגית.
4. לטענת המשיבה התייחסות זו יכולה להיעשות באמצעות תקנה 368(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 (להלן – תקסד"א) – כפי שנעשה בעניין יחיעם ובעניין פסיפיק. השימוש בתקנה זו אינו נקי מספיקות, שכן תקנה 368 לתקסד"א עוסקת בסמכות בית המשפט לעיין מחדש ב"סעד זמני", ואילו החלטה בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, הגם שלפי הנפסק ברע"א פופיק היא החלטה בבקשה בכתב, על פני הדברים, היא איננה החלטה בבקשה לסעד זמני^[27] (ראו הגדרתו בסעיף 1 לתקסד"א).

כך או כך, גם אם לא מכוח תקנה 368(א) לתקסד"א הרי שרשאי בית המשפט ש"טרם קם מכסאו" לעשות שימוש בסמכותו הטבועה, בין היתר, להיזקק להתאמת הכרעותיו, כל עוד ההליך תלוי ועומד, לשינוי נסיבות מקום שהדבר הכרחי מטעמי צדק^[28].

1. לאור האמור, במסגרת הדיון בערעור, אין מקום לדיון בטענות בנוגע לשינוי נסיבות, ובכלל זה נקיטת פעולות אכיפה לאחר מתן החלטתו של בית הדין האזורי. ככלל, הדרך הנכונה לבקש את שינוי ההחלטה בשל שינוי נסיבות שהתרחש מאוחר לנתינתה, היא בהגשת בקשה לבית הדין האזורי ולא במסגרת ערעור. שכן, במסגרת הערעור ככלל אין אפשרות מעשית לבחון אותו שינוי נסיבות, במיוחד עת עשויים להתעורר לגביו חילוקי דעות עובדתיים. לא כל שכן, בשים לב לזכותו של הצד השני לבחון את הראיות המצביעות על שינוי הנסיבות הנטען.
2. נדגיש כי שינוי החלטה כאמור יכול ויעשה באותם מקרים חריגים בהם שינוי הנסיבות המהותי מחייב מטעמי צדק את שינוי ההחלטה. כך למשל, ובשונה מאופן בחינת פעילותו של ארגון העובדים טרם ההחלטה בבקשה, מקום בו בוחנים את הפעילות האמורה לאחר שכבר ניתנה ההחלטה, ברי שככלל שינוי ההחלטה יכול ויעשה רק באותם מקרים שבהם "ההתעוררות המאוחרת" כאמור אינה מדומה, נעשתה בתום לב ולא תוך ניצול לרעה של הליכי משפט והיא מביאה, למשל, לאחת משתי התוצאות הבאות: האחת, להסדר ממצה של הזכויות מושא ההליך. דהיינו, כתוצאה מפעולות האכיפה נפרעה הזכות לכלל חברי הקבוצה באופן שלא נותרה, או כמעט ולא נותרה, "קבוצה"; השנייה, שינוי הנסיבות מתייחס להסדר שתוצאתו תהא או עשויה להיות "טובה יותר" מאשר המשך הליך התובענה הייצוגית. התשובה לשאלה אימתי הסדר כאמור יהא "טוב יותר" מהתובענה הייצוגית אינה פשוטה כלל וכלל, אך היא צריכה להיבחן מבחינת כלל ציבור העובדים – הן הנוכחי והן אלה שכבר סיימו את עבודתם בקלינור (מבחינת תקופות הבחינה, מהות הזכויות הנבחנות, שמירת פעילותו של מקום העבודה וכיוצ"ב). צריך להתייחס לדרכי המימוש הקבועים בה, לרבות דרכי הפרסום והאמצעים שננקטים כדי להבטיח את מיצוי הזכות על ידי חברי הקבוצה. מקום שמגיעים למסקנה כי ההתעוררות המאוחרת הניבה או עשויה להניב תוצאה טובה יותר יתכן ויש מקום לראות בכך משום שינוי נסיבות שמצדיק את שינוי החלטת האישור. בדרך זו ישמר האיזון בין התכליות שביסוד החוק והוראת סעיף 10(3) לתוספת - התכלית של אכיפת זכויות העובדים והתכלית של שמירת כוחם של ארגוני העובדים והעדפת המסלול של יחסי העבודה הקיבוציים.

מקום שאושרה הבקשה ובעקבות התעוררות מאוחרת אמיתית ובתום לב ניתן להגיע להסדר טוב יותר באמצעות "דרך המלך" – קרי, יחסי העבודה הקיבוציים, הרי שלא מן הנמנע שחרף העיתוי יהיה מקום להעדיף את האכיפה הקיבוצית^[29].

לעומת זאת, אם ההתעוררות המאוחרת של ארגון העובדים היא התעוררות מדומה או שהיא נעשתה בחוסר תום לב, למשל במקרה של אי אכפתיות של ארגון העובדים הקיים במהלך בירור הבקשה ופעולה מאוחרת מצדו רק במטרה לעקר את התובענה הייצוגית – ברי שאין להיענות לבקשה לשינוי ההחלטה. הוא הדין מקום שההתעוררות המאוחרת מספקת פתרון חלקי בלבד מבחינת מיצוי הזכויות הנאכפות – למשל, בהיבט התקופה והנגישות לעובדים^[30].

1. עוד נדגיש, כי במקרה של שינוי החלטה כאמור יש לפסוק לתובע הייצוגי ובאי כוחו, גמול ושכר טרחה הולמים – בהתאמה. זאת על מנת שלא לעקר מתוכן את התמריץ שניתן לאלה על ידי החוק. יש להימנע ממצב בו תובעים פוטנציאליים ובאי כוחם יירתעו מלפעול להגשת תובענה ייצוגית מחשש שלאחר מתן ההחלטה יפעלו ארגון העובדים והמעסיק וישמטו את השטיח תחת ציפייתם הכלכלית.
2. סעיף 8 (2) לחוק – יעילה והוגנת: התעוררות מאוחרת – מן הכלל אל הפרט: לטעמינו אין לראות בהתעוררות המאוחרת בנסיבות שנפרסו לפנינו הצדקה לסטות מהחלטת האישור, גם בהנחה כי התעוררות זו אינה מדומה וכי היא נעשתה בתום לב. פעולות האכיפה לא היו נחושות מספיק וכעולה מטיעוני הצדדים הרלוונטיים הם התנהלו בעצלתיים. גם שיעור מיצוי הזכות (בשלב זה בקשר לקופת הגמל) אינו מלמד על כך שהתייתר הצורך בהליך הייצוגי או כי פעולות האכיפה הביאו בהכרח לתוצאה טובה יותר מזו של ההליך הייצוגי. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע כי התגבשו אותן נסיבות חריגות שבעטיין מוצדק לסטות מהחלטת האישור.

סוף דבר

1. לאור המקובץ, הגענו למסקנה כי בכפוף להבהרה בסעיף 62 לעיל יש לדחות את הערעור. לאור התוצאה והיקף ההתדיינות בהליך זה אנו מחייבים את קלינור לשלם למשיבה שכ"ט עו"ד בסכום של 20,000 ₪.

ניתן היום, ו' כסלו תשע"ז (06 דצמבר 2016) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

1. בהתאם להחלטה מיום 12.8.16 החליף נציג ציבור ישראל דורון את נציג הציבור מר אלי פז ז"ל אשר השתתף במותב. ↑

2. השופטת יעל אנגלברג שהם, החלטה מיום 13.12.12. ↑

3. עב (ת"א) 4921/10 רבקה ארביב – כליפא אחזקות בע"מ, החלטה מיום 18.4.12; עב (י-ם) 1262/09 רונן תורג'מן – שחק אבטחה בע"מ, החלטה מיום 16.11.11. ↑

4. על הרקע להקמת ארגון מעסיקים חדש בענף הניקיון וההשלכות לפעילותו של ארגון זה על האיגוד הכלארצי ראו: סב"א (ארצי) 25390-10-14 ארגון חברות הניקיון בישראל - האיגוד הכל ארצי של מפעלי הניקיון והאחזקה, (30.12.14) וכן החלטת הנשיא יגאל פליטמן בתיק זה שניתנה ביום 19.11.14. ↑

5. בג"ץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה, (30.8.15) (להלן – בג"ץ ארגון השמירה). ↑

6. ע"ע (ארצי) 19419-12-12 אזרחי מודיעין בע"מ - דניס קויטמן, (13.3.16) (להלן – עניין קויטמן). ↑

7. ההסתדרות הפנתה לעמדה שהגישה לבית המשפט העליון במסגרת הדיון בבג"ץ קימל [ראו ה"ש מס' 8 להלן], שם פרטה את פעילותה בענפי הניקיון והשמירה. עמדה זו צורפה כנספח להשלמת הטיעון מטעמה. ↑

8. בג"ץ 3025/15 בתיה ענבר קימל נ' בית הדין הארצי לעבודה, (10.4.16) (להלן – בג"ץ קימל). דחיית עתירה על פסק הדין בעניין קימל: ע"ע (ארצי) 7229-05-12 ענבל-קימל בתיה - מיקוד ישראל אבטחה שירותים וכח אדם בע"מ, (4.3.15) (להלן – עניין קימל). ↑

9. בג"ץ 106/16 אלכסנדר קוזק נ' ג'י פור אס פתרונות אבטחה בע"מ, (12.7.16) (להלן – בג"ץ קוזק). ↑

10. ע"ע (ארצי) 53348-01-12 גרמן ישייב - הסתדרות העובדים הכללית החדשה, (29.8.13) [עתירה לבג"ץ נדחתה: בג"ץ ארגון השמירה]. ↑

11. רע"א 8562/06 לימור פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, (15.4.07). ↑

12. תצ (חי') 35135-06-11 יואב יחיעם נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ, (החלטה מיום 27.4.14). לטענת המשיבה, על החלטה זו תלוי ועומד ערעור, ללא ציון מספר ההליך. לא אותרה בקשת רשות ערעור על ההחלטה האמורה. ↑

13. תצ (ת"א) 23030-10-11 פסיפיק מערכות מחשב (1995) בע"מ נ' עיריית הרצליה, (28.6.15). ↑

14. ע"ע (ארצי) 629/07 יגאל וירון - תבל אבטחה ניקיון ושירותים בע"מ, (3.1.11) והאסמכתאות הנזכרות שם; ע"ע (ארצי) 16988-11-11 אסתר לסרי - ברק גדעון בע"מ, (18.2.15) (להלן – עניין לסרי) והאסמכתאות הנזכרות שם. ↑

15. ע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, (4.9.14). ↑

16. השוו: עניין קימל. ↑

17. השוו: ע"ע (ארצי) 6540-10-10 יבגני גולוב - אלטרנטיבה שירותי אבטחה בע"מ, (12.1.12). ↑

18. ע"ע (ארצי) 12842-07-10 עו"ד אסף אייל - הוט מערכות תקשורת בע"מ, (9.6.11) (להלן – ארצי אייל) [עתירה לבג"ץ נדחתה: בג"ץ 5183/11 אסף איל נ' בית הדין הארצי לעבודה, (20.12.11) (להלן – בג"ץ אייל)]. ↑

19. ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, (11.12.08). ↑

20. עע"מ 2978/13 מי הגליל -תאגיד והביוב האזורי בע"מ נ' יוסף אחמד יונס, (23.7.15). ↑

21. השוו: עניין קויטמן, בפסקה האחרונה של סעיף 37 לפסק הדין. ↑

22. ת"צ (ת"א) 8814-09-11 אלכסנדר קוזק – חברת השמירה בע"מ, (2.4.14). ↑

23. ע"ע (ארצי) 37596-05-14 אלכסנדר קוזק - ג'י פור אס פתרונות אבטחה (ישראל) בע"מ, (29.6.15). ↑

24. אלון קלמנט ושרון רבין מרגליות, "תובענות יצוגיות בדיני עבודה – האם השתנו כללי המשחק", עיוני משפט לא (2009) בעמ' 369. ↑

25. בש"א (ת"א) 10440/06 סיגל בן שלמה - ב.ג. מוקד אבטחה בע"מ, (11.9.08), בסעיף 46 להחלטה. ↑

26. למעלה מן הצורך יוער כי לכאורה החובה לשלוח את חוזר המידע השני היא חד פעמית, וצריכה היתה להתבצע בחודש אוגוסט 2012 בלבד. הדעת נותנת, בשים לב לכך שעל ציר הזמן מצטרפים עובדים ומעסיקים חדשים וכן בשים לב לשכחה האנושית, כי החובה לשלוח חוזר כאמור לא תהיה חד פעמית. ↑

27. סעד זמני מוגדר בסעיף 1 לתקסד"א כך: "סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק הדין, לרבות צו עשה, צו לא תעשה, עיקול, עיכוב יציאה מהארץ, הגבלת שימוש בנכס, תפיסת נכסים, כינוס נכסים זמני, וכל סעד אחר שבית המשפט ייתן, בנסיבות הענין, לפי הוראות פרק כ"ח." [פרק כ"ח הוא הפרק שעוסק בסעד זמני – א.א.]. ↑

28. לסמכות טבועה ראו: רע"א 2327/11 פלוני נ' פלוני, (28..4.11); לסמכות בית משפט לשינוי החלטת ביניים ראו: ע"א 3604/02 אילן אוקו נ' יחיאל שמי, פ"ד נו(4) 505 (28.5.02). ↑

29. השוו: ע"ע (ארצי) 454/09 ב.ג. מוקד אבטחה בע"מ - סיגל בן שלמה, (29.3.11) (להלן – עניין בן שלמה) בסעיפים 20 – 21 שם בחן בית הדין הארצי את מתווה האכיפה הקיבוצית שהוצע לעומת התובענה הייצוגית ונוכח  החסרונות במתווה האכיפה שהוצע לעומת התובענה הייצוגית שמצא דחה את הטענה כי יש להעדיף באותו מקרה את האכיפה הקיבוצית. ↑

30. השוו: סיפת סעיף 21 בעניין בן שלמה. ↑