1. התובעת, חברת אפקים השקעות בע"מ, היא חברה קבלנית לבנייה אשר בנתה את הפרויקט הידוע בשם "רום העיר" בפתח-תקווה על פי מכרז מס' 158/97 שפרסמה הנתבעת.
2. הנתבעת, עיריית פתח תקווה (להלן: "העירייה"), היא בעלת זכויות החכירה לדורות במקרקעין שעליהם נבנה הפרויקט והיא יוזמת הפרויקט שעניינו בניית 144 יחידות דיור עבור זכאי משרד השיכון. לצורך ניהול הפרויקט מינתה העירייה את מר דוד רוזן ז"ל (להלן: "רוזן") והעניקה לו סמכויות שונות לשם ביצוע תפקידו.
3. בהתאם לתנאי המכרז, נדרשה התובעת לחתום על חוזה להזמנת שירותי בניה עם כל ממשתכני הפרויקט (להלן: "חוזה שירותי בניה"). עירית פתח תקווה היא שקבעה את זהות המשתכנים בפרויקט, שיווקה את הדירות למשתכנים ואף קבעה את מחירי הדירות (על פי הצעת מחיר פאושלי שהגישה התובעת במסגרת המכרז). על פי מסמכי המכרז, מונה דוד רוזן ז"ל להיות מנהל הפרויקט. לבד מפיקוח וניהול הפרויקט, היה מנהל הפרויקט אחראי לפתיחת שני חשבונות בנק, האחד - חשבון שירותי בניה והשני – חשבון הוצאות. בחשבונות אלה היה על המשתכנים להפקיד את מלוא התמורה עבור בניית הדירות ואת מלוא הסכומים המיועדים לתשלום הוצאות הבניה. מתוך חשבונות אלה, שילם רוזן לתובעת עבור שירותי הבניה ובגין ההוצאות האחרות, כאשר נקבע כי התשלום עבור הבניה יעשה אחת לחודש על פי התקדמות הבניה וכן על פי שלבים מלאים וגמורים.
4. בין התובעת לרוזן נתגלעו חילוקי דעות קשים, בעיקר על רקע סירובו של רוזן להעביר לידי התובעת כספים בגין התקדמות חלקית בבניה והקפדה יתרה מצדו על השלמת מלוא שלבי הבניה טרם העברת התשלומים. כתב התביעה מגולל מסכת עובדתית ענפה ומעלה טענות רבות כנגד הנתבעת וכנגד רוזן. התובעת טוענת, בתמצית, כי רוזן רימה אותה ביחס לשווי עבודות הבניה, כי הוא ניהל את חשבונות הבנק של הפרויקט באופן לקוי כך שהתאפשרה זליגת כספים מחשבון אחד למשנהו, וכי ניהולו הלקוי הביא לעיכובים בבניה שהסבו לתובעת נזקים כספיים רבים.
5. למרבה הצער, נפטר רוזן במהלך שנת 2004, וכעת תובעת אפקים את העירייה ביחסה לה אחריות לרשלנותו הנטענת של רוזן בניהול הפרויקט.
6. על פי הנטען בכתב התביעה, בתמצית, הנתבעת התקשרה עם רוזן על מנת שזה ישמש מנהל הפרויקט מטעמה. הנתבעת עשתה זאת מבלי לקיים מכרז פומבי ובניגוד לקבוע בסעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש]. תפקיד מנהל הפרויקט כולל סמכויות וכוח רב. פרסום מכרז פומבי לצורך בחירה והתקשרות עם מנהל הפרויקט, היה מאפשר לנתבעת לקבל פרטים אודות מומחיותו, כישוריו, השכלתו ומיומנותו של רוזן טרם ההתקשרות עמו. בהימנעותה מלעשות כן התרשלה הנתבעת ולפיכך היא אחראית לתוצאות מעשיו ומחדליו של רוזן.
7. התובעת טוענת כי התפקידים שהעניקה הנתבעת לרוזן הם תפקידים אשר יוחדו למהנדס רישוי או לאדריכל רישוי, בהתאם לתקנות האדריכלים והמהנדסים. רוזן מעולם לא היה מהנדס או אדריכל ועל כן ההתקשרות עמו לצורך ניהול פרויקט הכולל תפקידים שיוחדו לבעל מקצוע הרשום ככזה, מהווה "רשלנות פושעת", כהגדרתה.
8. העירייה שכרה את שירותיו של רוזן, אולם לא חתמה על הסכם התקשרות כתוב עמו. טיוטת ההסכם שלא נחתמה, העניקה לרוזן סמכויות והרשאות מפליגות בניהול הפרויקט, לרבות הזכות לניהול המערך הכספי של הפרויקט בהיקף של עשרות מיליוני שקלים, ללא כל פיקוח או בקרה. סירובה של גזברית העירייה לחתום על ההסכם היה אמור להוות איתות אזהרה לגורמים הרלוונטיים בעירייה בכל הנוגע להתקשרות עם רוזן. על אף האמור, התקשרה העירייה עם רוזן, שלא על-פי הסכם כתוב, ובכך הפרה את כללי המנהל הציבורי התקין החלים עליה והתרשלה בניהול הפרויקט.
9. התובעת טוענת כי רוזן סרב לקבל עליו את מרותו של המהנדס ורון אשר מונה, בשלב מאוחר, כמפקח עליון של הפרויקט מטעם העירייה. לטענת התובעת פרויקט קודם בניהולו של רוזן כשל בשל התנהלותו הדורסנית של רוזן וסירובו לקבל מרות של פיקוח מקצועי עליון שמונה מעליו. הנתבעת עצמה את עיניה מלראות עובדה זו והתקשרה עם רוזן על אף האמור, דבר המטיל עליה אחריות למעשיו.
10. התובעת טוענת כי העירייה לא דאגה לפיקוח מספק על ניהולו של רוזן את הפרויקט. רוזן, על אף התחייבותו המפורשת לעשות כן, לא הגיש דיווחים לעירייה, לא מסר מידע, מסמכים או אסמכתאות בקשר לניהולו את פרויקט ובייחוד בקשר לניהול הכספי שלו. בידי העירייה היו האמצעים המתאימים לפיקוח על רוזן, בין באמצעות מהנדס העיר, בין באמצעות גזברות העירייה ובין באמצעות מנכ"ל העירייה, אולם העירייה נמנעה מלהפעילם ובכך התרשלה.
11. עוד טוענת התובעת כי העירייה התרשלה בניסוח מסמכי המכרז, בין היתר בכך שאפשרה לרוזן לנסח את תנאיו ללא פיקוח ובקרה מצידה. כתוצאה מכך, נקבעו במכרז תנאים חסרי סבירות לפיהם הוענקו לרוזן, בין היתר, שיקול הדעת הבלעדי בקביעת לוח התשלומים והסמכות להכריע באופן סופי במחלוקות. לטענת התובעת, רשלנותה של העירייה בניסוח מסמכי המכרז שבמסגרתו הוענקו לרוזן סמכויות כה מרחיקות לכת, היא המטילה על העירייה את האחריות לתוצאות מעשיו.
12. הנתבעת מכחישה את טענות התובעת ושוללת כל אחריות מצידה למעשיו או מחדליו הנטענים של רוזן. על פי טענתה, רוזן לא היה עובד של העירייה וגם לא שלוחה, על כן אין כל יסוד לניסיון של התובעת להטיל על הנתבעת אחריות שילוחית למעשיו. כל הטענות המועלות במסגרת כתב התביעה הן טענות מתחום היריבות שבין התובעת לרוזן ז"ל, אשר עמו היו לתובעת חילוקי דעות מהותיים במהלך בניית הפרויקט. לאור פטירתו של רוזן, אין לתובעת יריב אמיתי ממנו היא יכולה להיפרע את נזקיה הנטענים ורק מטעם זה נולדה התביעה כנגד הנתבעת.
13. הנתבעת טוענת כי בהתאם לתקנה 3(8) לתקנות העירייה (מכרזים), המעניקה פטור מקיום מכרז, היתה הנתבעת רשאית להתקשר עם רוזן ללא מכרז. לטענתה, הליך בחירתו נעשה כדין ולא היתה לה כל דרך לצפות את התנהגותו של רוזן בנהלו את הפרויקט. עוד היא טוענת, כי פעלה כפי שכל רשות סבירה הייתה פועלת בנסיבות העניין. הנתבעת נקטה בכל האמצעים אשר היו בידיה על מנת לפקח על פעולותיו של רוזן, לרבות נקיטת הליכים משפטיים נגדו, אולם הלה סרב לקבל על עצמו פיקוח מכל סוג שהוא. בנוסף היא טוענת כי אין לה כל אחריות או קשר לנזקים הנטענים על ידי התובעת.
14. אשר לטענות שהועלו ביחס למסמכי המכרז, משיבה הנתבעת כי התובעת נמנעה במשך השנים מלהעלות טענות כלשהן כנגד מסמכי המכרז או בקשר לחוזה למתן שירותי בניה שחתמה עם כל אחד מן המשתכנים. התובעת חתמה על מסמכים אלה ופעלה על פיהם משך שנים ועל כן היא מנועה כעת מלהעלות טענה כלשהי ביחס אליהם.

דיון והכרעה

1. טענתה העיקרית של התובעת היא כי רוזן ז"ל היה שלוח של הנתבעת, ומשכך חבה הנתבעת בנזיקין בגין העוולות שביצע רוזן במסגרת תפקידו.
2. ייחוס אחריות נזיקית לאדם בגין פעולותיו של אחר אפשרית בכמה מצבים. לעניין קביעת אחריות מעסיק והיקפה, מקובלת ההבחנה בין מעשיו של עובד (סעיף 13 בפקודה), שלוח (סעיף 14 בפקודה), או קבלן עצמאי (סעיף 15 בפקודה). אין מחלוקת כי רוזן לא היה עובד של הנתבעת. המחלוקת היא בשאלה האם הוא היה שלוח של הנתבעת - שאז יש להטיל על התובעת אחריות למעשיו, או שמא מדובר בקבלן עצמאי - שאז אין הנתבעת אחראית למעשיו, כך על פי הטענה.
3. סעיף 14 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], קובע כי "המעסיק שלוח, שאיננו עובדו, בעשיית מעשה או סוג של מעשים למענו, יהא חב על כל דבר שיעשה השלוח בביצוע אותו מעשה או סוג מעשים ועל הדרך שבה הוא מבצע אותם". על פי סעיף זה, נדרש קיומם של שלושה יסודות מצטברים על מנת שתקום אחריות שילוחית: הראשון - העסקת שלוח שאיננו עובד, השני – ביצוע עוולה על ידי השלוח, השלישי – עשיית העוולה במסגרת המעשים אשר השלוח הועסק לבצעם למען השולח (ע"א 6871/99 משה רינת נ' משה רום (לא פורסם, 21/04/2002)).
4. הפקודה אינה מגדירה מיהו שלוח בנזיקין והפסיקה נדרשה לפיתוח מבחני עזר לאבחנה בין שלוח לבין קבלן עצמאי. חשיבות האבחנה בין השניים נובעת מהוראות סעיף 15 בפקודה אשר ככלל פוטר את מעסיקו של קבלן עצמאי מאחריות נזיקית למעשיו של הקבלן וקובע כי "העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה". לכלל זה נקבעו חריגים בהם, בין היתר, החריג הקבוע בסעיף 15(1) בפקודה, לפיו יכולה לקום אחריות נזיקית מקום בו היתה התרשלות מצד המעסיק בבחירת הקבלן.
5. פרופ' א' ברק עמד על ההבדל בין מורשה לבין קבלן עצמאי במאמרו "אחריות שילוחית של מורשה בפקודת הנזיקין" [אהרון ברק מבחר כתבים כרך ב' 1141, 1142 (תש"ס) (להלן: "ברק")]. במאמר זה מזכיר פרופסור ברק את פסק הדין המנחה בעניין זה ע"א 404/54 גורדין נ' פילרסקי, פ"ד ט 1429, אשר קבע את מבחן מילוי המקום כמבחן להבחנה בין שלוח לבין קבלן עצמאי, וכותב לעניין זה כך:

"המורשה פועל עבור, למען ובמקום המרשה. הוא "יד ארוכה" של המרשה. הקבלן העצמאי פועל עבור עצמו. בין מורשה לבין קבלן עצמאי מבדילים, איפוא, לפי מבחן "מילוי המקום". המורשה ממלא את מקומו של המרשה. הקבלן העצמאי אינו ממלא את מקומו של איש".

1. על פי מבחן מילוי המקום, פלוני ממלא את מקומו של אלמוני אם הוא הוסמך לבצע פעולה משפטית עבורו. מבחן זה יוצר הבחנה בין מי שהוסמך לבצע פעולה משפטית עבור המעסיק, שאז יחשב הוא "מורשה" של המעסיק, לבין מי שלא הוסמך לבצע פעולה כזו ועל כן הוא "אינו מורשה" (ברק, 1144). אולם, מבחן זה לבדו אינו מספק, שכן נוכחנו, כי יש שאדם לא הורשה לבצע פעולה משפטית עבור מעסיקו, אלא פעולה פיסית בלבד, ובכל זאת יראו בו שלוח לעניין פקודת הנזיקין.
2. בע"א 505/78 מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים, פ"ד לה(4) 748, 755 (1981), נקבע לעניין זה כך:

"עיקרון זה של "יד ארוכה" או "מילוי מקום" נוח הוא להפעלה, כאשר המשימה, המוטלת על השלוח, היא ביצוע פעולה משפטית בשם השולח. במקרה זה, "מילוי המקום" נובע, כנורמה משפטית, מדיני השליחות עצמם, הקובעים, כי "שלוחו של אדם כמותו". כאשר המשימה, המוטלת על השולח, היא ביצוע פעולה פיסית, אין בנמצא נורמה משפטית, שהיא חיצונית לדיני הנזיקין, הקובעת, כי פלוני הוא ידו הארוכה וממלא מקומו של אלמוני. בהעדר נורמה שכזו, כיצד נקבע, אם פלוני הוא ידו הארוכה של אלמוני?" (שם, בעמ' 756)

1. בהמשך הדברים קבע בית המשפט כי זיהויו של אדם כשלוח מותנה ב"מעמדו" "ובמידת העצמאות שלו" (כפי שקבע השופט זוסמן בע"א 413/67 קשאני נ' רסקו, פ"ד כב(2) 455 (1968)). כמן כן, נקבע מבחן עזר נוסף היוצק תוכן ממשי לעקרון היד הארוכה ולפיו:

"פלוני ייחשב כידו הארוכה של אלמוני – ועל כן כשלוחו לעניין האחריות השילוחית בנזיקין – אם פעולתו של פלוני אינה נעשית באופן עצמאי משלו, אלא אם היא נעשית במסגרת הפעולות העסקיות של אלמוני, באופן שאין היא בחינת שירות חיצוני, הניתן לאלמוני, אלא פעילות, המהווה חלק פנימי ואינטגראלי לפעולתו העסקית של אלמוני. במצב דברים זה פעולתו של פלוני היא חלק פנימי ממערך הפעילות הכוללת של אלמוני, וניתן לראות בה כאחד האיברים, המהווים את גוף הפעילות כולה. בנסיבות אלה ניתן לראות בפלוני יד ארוכה, שכן הוא איבר חי מהמערך הכולל של אלמוני" (שם, בעמ' 756-757) (ההדגשה אינה במקור – א.י.).

1. מן האמור עולה, כי על מנת להכריע בשאלה האם מועסק, שאיננו עובד, הוא בבחינת שלוח, שאז תהיה למעסיקו אחריות שילוחית למעשיו, או קבלן עצמאי, שאז ככלל יהיה המעסיק פטור מאחריות נזיקית למעשיו, יש לבחון: האם המועסק הינו ממלא מקומו של המעסיק ומשמש "ידו הארוכה"? מה מעמדו ומהי מידת עצמאותו ביחסיו עם המעסיק? והאם השירות שהוא מעניק למעסיק מהווה חלק פנימי ואינטגראלי ממערך הפעילות הכוללת של המעסיק או שהוא שירות חיצוני לו?
2. ומן הכלל אל הפרט-

בשאלה מהם יחסי הנתבעת ורוזן, האם היו אלה יחסי שליחות או יחסי מעסיק-וקבלן עצמאי, יש לבחון בראש וראשונה את החוזה בין הצדדים. על פי החוזה, אשר צורף כנספח ג לתצהירו של מר סתיו, מונה מר רוזן להיות מנהל הפרויקט תוך שהוקנו לו סמכויות פעולה שונות והובהרו תפקידיו. בסעיף 7 ל"ה בחוזה נקבע כי החוזה הינו חוזה למתן שירותים וכי מעמדו של רוזן הוא מעמד של קבלן עצמאי. כך לשון החוזה:

"מנהל הפרויקט מצהיר ומאשר שחוזה זה הינו חוזה לשירותים ושהוא קבלן עצמאי, ואין בחוזה זה כדי ליצור יחסים של מעביד ועובד בין העירייה למנהל הפרויקט או בין כל אדם, או עובדם או הפועלים עבור מנהל הפרויקט או בשמו או מטעמו בקשר לחוזה זה כעובד ו/או כנותן שירותים ו/או בכל מעמד אחר".

1. אמנם נכון הוא כי החוזה נחתם על ידי רוזן בלבד ולא נחתם על ידי גזברית העירייה כנדרש, אולם אין חולק כי הצדדים לחוזה פעלו על פי עיקריו ומכאן שאין מניעה להסיק ממנו על כוונת הצדדים באשר לאופי היחסים ביניהם. מלשון החוזה עולה כוונתם הברורה והמפורשת של הצדדים לקיים ביניהם יחסי מעסיק וקבלן עצמאי.
2. נוסף להגדרה הפורמלית שניתנה לו על פי החוזה, ניתן ללמוד על מעמדו של רוזן כקבלן עצמאי גם מתוך הנסיבות ומן היחסים שקיימו הצדדים בפועל. מן העדויות עולה, וזאת אף לשיטת התובעת, כי בנהלו את הפרויקט רוזן פעל באופן עצמאי ולא היה כפוף לשליטת הנתבעת. בסיכומיה, מאשרת התובעת כי רוזן נהג כ"בעל בית" בפרויקט (סעיף 7 בסיכומים). מן הבחינה המקצועית – רוזן היה זה שהחליט בכל עניין הנדסי ומקצועי. החלטות הניהול של הפרויקט נשקלו והתקבלו על ידו בלבד. כמו כן היתה לו שליטה מוחלטת על חשבונות הבנק וכל ההחלטות הקשורות במערך הכספי של הפרויקט התקבלו על ידו.
3. מעיד על כך מר משה ספקטור, מנכ"ל העירייה במועדים הרלוונטיים (להלן: "ספקטור"), באמרו את הדברים הבאים:

"ש. העדת שרוזן לא קיבל את המרות של אורי ורון, זה נכון?

ת. כן.

ש. רוזן לא קיבל מרות ממך כמנכ"ל העירייה, האם זה נכון?

ת. נכון. לרוב הוא קיבל את ההצעות שלי.

ש. אתה יודע שרוזן עשה מה שהוא רוצה בפרויקט?

ת. לא מסכים. יש גם מגבלות לרוזן. יש תב"ע, יש תכניות כוללות של מטרז' שצריך לתכנן ולבצע. אי אפשר לקבל אישור על 144 יחידות ולבנות 160, גם הוא מוגבל בתוך תחום הפרויקט. במגבלות החוק הוא עשה מה שהוא רוצה" (עמ' 129 ש' 26-34 בפרוטוקול).

1. פרט לעצמאות הניהולית שממנה נהנה רוזן, היעדר התלות של רוזן בנתבעת בא לידי ביטוי גם בקביעת מנגנון תשלום שכרו. סעיף 4 ד' בהסכם רוזן והעירייה, קובע כי שכרו של רוזן ישולם לו מתוך קופת הפרויקט, דהיינו – שכר זה שולם למעשה על ידי המשתכנים ולא על ידי הנתבעת (עדות ספקטור עמ' 95 ש' 29-30 בפרוטוקול). נראה גם כי זו הסיבה אשר עמדה בבסיס סירובה של גזברית העיריה לחתום על הסכם העיריה ורוזן. הגזברית ציינה בעדותה כי סברה שהסכם העירייה-רוזן אינו מחייב את העיריה אלא מחייב את המשתכנים ועל כן העיריה אינו צריכה לחתום עליו (עמ' 29 ש' 25 – עמ' 30 ש' 8 בפרוטוקול).
2. מדברים אלה עולה כי רוזן נהנה מעצמאות מוחלטת בכל הקשור לניהולו את הפרויקט. הוא לא היה כפוף למרותה של הנתבעת וקיבל את כל החלטותיו על דעת עצמו בלבד. הנתבעת לא שילמה את שכרו ולא הייתה מחויבת לעשות כן. שכרו של רוזן שולם לו על ידי המשתכנים ובהתאם, כעולה מן העדויות, הוא ראה עצמו מחויב לאינטרס המשתכנים בלבד. בנסיבות אלה, לא ניתן לומר כי רוזן מילא את מקומה של הנתבעת ובוודאי לא שימש "זרועה הארוכה". פעילותו לא היתה בשום שלב, חלק אינטגרלי מפעילות הנתבעת, ההיפך הוא הנכון - רוזן העניק שירות חיצוני אשר כלל לא ברור אם היה זה שירות שהעניק לנתבעת או למשתכנים דווקא. לפיכך, אני דוחה את טענת התובעת לפיה רוזן היה שלוח של הנתבעת וקובע כי מעמדו היה מעמד של קבלן עצמאי.
3. האם התרשלה הנתבעת בבחירתו של רוזן כמנהל הפרויקט?

הוראת סעיף 15 בפקודת הנזיקין פוטרת בעל חוזה מאחריות למעשיו של אדם אחר שאיננו עובדו או שלוחו. להוראת פטור זו נקבעו חריגים והראשון בהם קובע כי הפטור לא יחול כאשר עושה החוזה התרשל בבחירת בעל חוזהו (סעיף 15(1) בפקודה).

1. טענה ראשונה שהעלתה התובעת בהקשר זה עניינה בהעסקתו של רוזן ללא עריכת מכרז, כמתחייב על פי פקודת העיריות. הנתבעת התגוננה בטענה כי העסקתו של רוזן לא חייבה עריכת מכרז באשר היא חוסה תחת החריג הקבוע בסעיף 3(8) בפקודת העיריות.
2. חובת עריכת מכרז בהתקשרות חוזית של רשות קבועה בסעיף 2(א) בחוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992. מדובר בחובה רחבה המתייחסת לכלל סוגי העסקאות המבוצעות על ידי רשות מינהלית (ע' דקל מכרזים (2004), כרך א', 205). בהתאם, קובע סעיף 197 בפקודת העיריות [נוסח חדש] את חובתה של עירייה לערוך מכרז פומבי לשם התקשרות לביצוע עבודה, ולפיו "לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי".
3. חריגים לחובת עריכת המכרז נקבעו במסגרת תקנה 3 בתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987. אחד החריגים המעוגן בתקנה 3(8) קובע, כי העיריה אינה מחויבת בעריכת מכרז פומבי כאשר החוזה בו היא עתידה להתקשר הינו חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע או מומחיות מיוחדים או כזה המצריך יחסי אמון מיוחדים. מאחר ומדובר בהוראה המהווה חריג לכלל בדבר חובת עריכת מכרז, קבעה הפסיקה כי יש לפרשו על דרך הצמצום (ראה עע"מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן (ניתן ביום 13/01/13).
4. לשיטתה של הנתבעת, תפקידו של רוזן הצריך ידע ומומחיות מיוחדים בניהול פרויקט דיור לזכאי משרד השיכון, ידע ומומחיות שהיו בידי רוזן. עוד טענה הנתבעת כי רוזן שימש נאמן ואחראי על המערך הכספי הכולל של הפרויקט, כך שבנוסף לידע והמומחיות המיוחדים שנדרשו ממנו, היה תפקידו כרוך גם ביחסי אמון מיוחדים. התובעת לא השיבה לטענה זו, ובסיכומיה מיקדה את טענותיה סביב שאלת עצם כשירותו של רוזן לתפקיד, ולא סביב שאלת עריכת המכרז לבחירתו (סעיף ג.2 בסיכומי התובעת). על אף שנראה כי התובעת זנחה את טענותיה כנגד עצם אי עריכת המכרז, אציין בעניין זה כי שאלת עריכת המכרז מצויה במישור הטענות המנהלי כנגד הנתבעת. התובעת לא מצאה לנכון להעלות טענות אלה "בזמן אמת", דהיינו בסמוך למועד בחירתו של רוזן לניהול הפרויקט, והיא קיבלה את זהותו כמנהל הפרויקט כעובדה. ככל שהנתבעת אינה פטורה מחובת עריכת המכרז לשם בחירת מנהל הפרויקט, אינני סבור כי אי עריכת המכרז, כשלעצמה, מהווה התרשלות בבחירת בעל המקצוע, אלא שהיא בבחינת מנהל לא תקין אשר הסעדים בגינו מצויים במישור המנהלי.
5. אשר לבחירתו של רוזן – רוזן מונה לתפקיד ניהול הפרויקט לפי המלצתו של מנכ"ל העיריה דאז, מר ספקטור. ספקטור העיד כי הפרויקט נשוא ענייננו לא היה פרויקט בניה רגיל, אלא פרויקט לזכאי משרד השיכון אשר חייב ידע ספציפי ובקיאות בנהלי משרד השיכון (סעיף 26 בתצהירו, עמ' 93 ש' 26-32 בפרוטוקול). לדבריו, רוזן נבחר לתפקיד ניהול הפרויקט לאור ידע וניסיון שהיו לו בניהול פרויקט מסוג זה, לאחר שבעבר ניהל פרויקטים דומים מטעם משרד הבינוי והשיכון (סעיפים 23- 27 בתצהיר ספקטור, עמ' 106 ש' 17-18 בפרוטוקול). ניסיון העבר שהיה לרוזן בצירוף רושם חיובי שהותיר על משתכני פרויקט עמישב בעבר, הובילו את הנתבעת למסקנה כי מדובר באדם המתאים לניהול הפרויקט הנוכחי (עמ' 106 ש' 8-11 בפרוטוקול).
6. לעניין זה העיד מטעם התובעת מר אלעזר מליחי (להלן: "מליחי"), אשר שימש אדריכל בפרויקט עמישב, כי מהתרשמותו האישית ניהולו של רוזן את פרויקט עמישב היה לקוי עד מאוד. לדבריו, רוזן התגלה כאדם שאינו בקיא בתחום הבניה והשכלתו היתה כלכלית. מליחי מתאר בעדותו חילוקי דעות קשים שנתגלעו בינו לבין רוזן אשר אילצו אותו להתפטר מתפקידו. העד תאר את השתלשלות הדברים גם במכתבים שמוענו לחברת חלד (נספחים ד1-ד3 לתצהירי התובעת), אולם לדבריו טענותיו לא נשמעו.
7. מתיאוריו של העד, לא ברור האם הסכסוך שפרץ בינו לבין רוזן, עיקרו בחילוקי דעות אישיים לאור "אופיו הקשה" של רוזן, או בחילוקי דעות מקצועיים. מליחי מאשר כי לא הסתדר עם רוזן כבר משלב התחלתי בפרויקט, אשר לדבריו "התחיל ברגל שמאל" (עמ' 41 ש' 30-32 בפרוטוקול). לא היתה מחלוקת בין הצדדים על כך שרוזן התגלה כאדם קפדן מאוד, כך שנכון אני לקבל את הטענה כי מבחינה אישית היה קשה להתנהל מולו, אולם טיעון זה אינו רלוונטי לעניין כישוריו לשמש כמנהל פרויקט. אין זה מן הנמנע כי קפדנותו היתרה של רוזן נבעה ממניעים לגיטימיים ומתוך רצונו של רוזן להגן על האינטרסים של המשתכנים בפרויקט, כך שכל טענה בדבר אופיו הקשה או קפדנותו של רוזן אינה רלוונטית לעניין.
8. ככל שהדבר נוגע לטענות מקצועיות ביחס לאי-בקיאותו של רוזן בנושאי בנייה, אציין כי מקובלת עלי טענת הנתבעת לפיה אין הכרח שמנהל פרויקט בניה יהיה בעל ידע מקצועי בבניה כמהנדס או אדריכל. לצורך זה יכול הוא לשכור אנשי מקצוע מתאימים, כפי שנעשה בפועל, לצורך ייעוץ מקצועי. נחה דעתי כי השכלתו של רוזן ככלכלן, והעובדה שניהל בעבר פרויקטים מן הסוג האמור, היו מספקות לצורך קבלת ההחלטה על שכירת שירותיו. מכל מקום, מקובלת עלי טענת הנתבעת לפיה אין בסכסוך שפרץ בין מליחי לרוזן במסגרת פרויקט שניהל רוזן בעבר, כדי להעיד על חוסר יכולתו, כישוריו או העדר התאמתו לתפקיד. התובעת לא הוכיחה התרשלות מצד הנתבעת בבחירת רוזן כמנהל הפרויקט, משכך לא מתקיים החריג הקבוע בסעיף 15(1) בפקודת הנזיקין ואין הנתבעת נושאת באחריות למעשיו של האחרון.
9. אחריות ישירה של העירייה-

עיריית פתח תקווה היא בעלת הזכויות בקרקע שעליה נבנה הפרויקט, היא יוזמת הפרויקט והיא שבחרה את אנשי המקצוע שילוו את הפרויקט - מצד אחד חברת חלד שערכה את המכרז, ומצד שני דוד רוזן, מנהל הפרויקט. טענותיה העיקריות של התובעת במישור זה, הן כי הנתבעת הציגה מצג שווא בדבר אחריותה הכוללת לפרויקט, התרשלה בכך שמסרה את מלאכת עריכת וניסוח המכרז לאחרים וכן התרשלה בפיקוח על הפרויקט. אדון בטענות אלה להלן:

1. הטענה בדבר מצג שווא, מתייחסת למכתב מיום 21/12/98, כשנה לאחר מועד פרסום המכרז, אשר מוען למשתכני הפרויקט (נספח ט' לתצהיר סתיו). במכתב זה כותב מנכ"ל העירייה, ספקטור, כך:

"לידיעתכם, האחריות הכוללת של הפרויקט היא בחסות עיריית פתח תקווה.

המערכת מתופעלת על ידי חברת ניהול – דוד רוזן המינהלת, בפיקוח ובקרה של מנכ"ל העירייה מר ספקטור משה ומהנדסת העיר הגב' מדלן"

1. במכתב זה, כך על פי הנטען, הציגה הנתבעת מצג שווא לפיו האחריות הכוללת על הפרויקט מוטלת עליה ומכאן שיש להטיל עליה אחריות מוחלטת לכל מעשיו ומחדליו של רוזן בפרויקט (סעיף 20 בכתב התביעה).
2. מדובר בטענה שאינה מבוססת כלל ולא ברור כיצד מצג שווא מוביל לתוצאה הנטענת של אחריות כוללת למעשיו של אחר. כאמור, אחריות נזיקית למעשי הזולת יכולה להיווצר במצבים ספציפיים (אחריות מעביד למעשי עובדו, אחריות מעסיק שאיננו מעביד למעשי בעל חוזה כאשר היתה התרשלות בבחירה של בעל החוזה), שאינם חלים בעניינו. טענת מצג שווא רשלני, ככל שלכך התכוונה התובעת, היא עוולה נגזרת של עוולת הרשלנות, אשר על מנת לבסס עילת תביעה בגינה יש להוכיח, בין היתר, הסתמכות סבירה על מצג השווא. התובעת לא טענה כלל להסתמכות על מצג זה ומכל מקום, קשה להלום כיצד יכולה היתה התובעת להסתמך על מסמך שנשלח למשתכני הפרויקט כשנה לאחר פרסום המכרז. לפיכך אני דוחה את הטענה.
3. עוד נטען, כי הנתבעת התרשלה בכך שלא ערכה את מסמכי המכרז בעצמה, אלא מסרה את מלאכת הניסוח לחברת חלד ולרוזן. בכך אפשרה הנתבעת לרוזן לרכז סמכויות ניהול בלתי מוגבלות בידיו. מנגד, טענה הנתבעת כי התובעת לא הצביעה על מקור כלשהו שממנו יש להסיק את חובתה של הנתבעת לנסח את מסמכי המכרז בעצמה. מכל מקום, התובעת הסכימה לתנאי המכרז ואף נאבקה על זכייתה בו ומשכך, היא מנועה מטעון נגד תנאי המכרז בדיעבד. אכן, כפי שטענה הנתבעת, אין מקור לחובה הנטענת לפיה היה על הנתבעת לנסח את מסמכי המכרז בעצמה. דבר שבשגרה הוא כי רשויות מקומיות ממנות גופים חיצוניים שינהלו ויערכו עבורן מכרזים שונים, ולכן אינני רואה בעובדה שמסמכי המכרז נוסחו על ידי חברת חלד בשיתוף עם רוזן, משום רשלנות מצד הנתבעת. אשר לתוכן תנאי המכרז, נכונה טענת הנתבעת לפיה תנאים אלה היו ידועים וגלויים לתובעת עוד טרם הגשת הצעתה במכרז. התובעת השתתפה במכרז, ואף פנתה לבית המשפט על מנת להבטיח את זכייתה בו. בכך הביעה התובעת את הסכמתה המלאה לתנאים הקבועים במכרז ואין לקבל טענות המועלות כעת, בדיעבד, כנגד סבירות תנאי המכרז.
4. אשר לסוגיית הפיקוח של הנתבעת על הפרויקט - בהסכם רוזן והעירייה נקבע כי העירייה, באמצעות מהנדס העיר, תשמש "מפקח על" לפרויקט. בהתאם, חויב רוזן לתת לנתבעת דו"ח פעילות חודשי אודות הפרויקט ולאפשר לה נגישות למסמכים שונים לצורך הפיקוח.

כך לשון ההסכם:

"5. א. מנהל הפרויקט מתחייב להעמיד לרשות העירייה כל מסמך וכל דו"ח שתדרוש ממנו העירייה על מנת לבקר ולפקח על ניהול הפרויקט, הן על ידי מהנדס העיר והן ע"י גזברות העירייה, הכל לפי העניין.

ב. מנהל הפרויקט מצהיר שידוע לו שמהנדס העיר יפעל כמתאם וכמפקח עליון לפרויקט.

6. מנהל הפרויקט ימציא למנכ"ל העיריה דו"ח פעילות חודשי ועם סיום הפרויקט ימציא דוחות מסכמים על כל פעילות הפרויקט".

1. על אף האמור בהסכם רוזן והעיריה, אין מחלוקת כי מסמכי המכרז אינם כוללים תנאי כלשהו המטיל על הנתבעת חובה או זכות פיקוח עליון על הפרויקט (סעיף 21ד' בכתב התביעה). המקום היחיד שבו מוזכרת הנתבעת הוא בחוזה להזמנת שירותי בניה, שהצדדים לו הם כל אחד מן המשתכנים מצד אחד והתובעת מצד שני. בהגדרות המצויות בפרק המבוא של החוזה להזמנת שירותי בניה, הוגדרה הנתבעת כ - "הרשות". כמו כן, הוגדר "פיקוח עליון" כ – "מי שמונה על ידי הרשות לבצע פיקוח עליון על הפרויקט". למרות קיומן של ההגדרות, ההסכם שותק בכל הנוגע לפיקוח על הפרויקט על ידי הרשות או מי מטעמה ולמעשה, אין כל תנאי הקובע באופן פוזטיבי את חובתה או את זכותה של העירייה לפקח על הפרויקט.
2. בהתייחס למונח "רשות", כולל החוזה להזמנת שירותי בניה את סעיף 15, אשר קובע "זכויות מיוחדות לרשות", כדלהלן:

"15.1. מוסכם בזאת כי הרשות ו/או מנהל הפרויקט יהיו זכאים, אך לא חייבים, לפעול על פי שיקול דעתם המוחלט, ואם ימצאו לנכון, במקום המשתכן (וגם/או כלל המשתכנים וגם/או חלק מהם), כנגד הקבלן מכוח חוזה זה, ולעניין כל פעולה כאמור יהיו להם כל הסמכויות והכוחות כאילו היו המשתכן (וגם/או כלל המשתכנים וגם/או חלק מהם לפי העניין).

15.2 מוסכם כי אין באמור בסעיף זה כדי להטיל חבות כל שהיא על הרשות או על מנהל הפרויקט, לפעול בעניין כל שהוא, ואין בסעיף זה כדי לגרוע מזכויות מי מהמשתכנים לפעול בעצמם בתיאום עם הרשות ומנהל הפרויקט.

15.3. אי פעולה של הרשות או מנהל הפרויקט, לא תיחשב בכל מקרה כויתור מצדם או מצד המשתכנים על זכויותיהם".

1. מן האמור עולה, כי סמכות הפיקוח של הנתבעת הוגדרה רק במישור היחסים שבינה לבין רוזן, במסגרת ההסכם ביניהם, ועניינה היה בהצגת מסמכים והגשת דו"חות לפיקוח ובקרה של מהנדס העיר וגזברות העירייה, לפי העניין. בחוזה להזמנת שירותי בניה לא נקבעה חובת פיקוח מצד הנתבעת אלא הוענקו לה "זכויות מיוחדות" לפעול במקום המשתכנים, על פי שיקול דעתה ועל פי הצורך, כנגד הקבלן.
2. לנתבעת היה אינטרס ברור בהצלחת הפרויקט אשר נבנה על מקרקעיה והציע פתרונות דיור לזכאי משרד השיכון. העיד על כך מר יצחק אוחיון, ראש עיריית פתח תקווה בעת מתן העדות, באמרו: "לא יכולתי להשלים עם התופעה הזו שהפרויקט הזה ירד לטימיון, זה היה פרויקט מאוד חשוב לציבור" (עמ' 79 ש' 5-6 בפרוטוקול). אין מחלוקת על כך שהנתבעת יזמה את הפרויקט, ראתה את עצמה כמי שמחויבת להצלחתו ולפיקוח עליו. לצורך זה, במסגרת ההסכם עם רוזן, הותירה הנתבעת סמכויות פיקוח בידיה, והוגדרה כ"מפקח עליון" במסגרת החוזה להזמנת שירותי בניה.
3. בעדותו, נשאל מר ספקטור אודות מהות הפיקוח מצד העירייה וכך השיב:

"יש לנו אחריות של פיקוח עליון, אבל אין לנו אחריות לתכנים, לכספים ולאחריות הביצועית. האחריות של עיריית פתח תקווה הייתה במתן מעטפת עליונה שהפרויקט יצליח להתממש. כל היתר, מבחינת ההתנהלות הכספית מול הקבלן ומול המשתכנים נעשה באמצעות מנהל הפרויקט ובאחריותו כשהוא קיבל את כל הסמכויות מהם. העירייה לא הייתה זכאית להתערב בעניינים אלה" (עמ' 97 ש' 25-29 בפרוטוקול).

1. לאור חילוקי הדעות שנתגלעו בין רוזן לבין התובעת ולאחר שהנתבעת התקשתה לעקוב אחר פעולותיו (כך לשיטתה), היא שכרה את שירותיו של מהנדס העיר לשעבר – אינג' אורי ורון – על מנת שיבדוק ויגיש את חוות דעתו אודות הניהול והביצוע של הפרויקט. ורון הגיש את חוות דעתו (נספח 14 לתצהירי הנתבעת) ובעקבות זאת הוחלט למנותו כמפקח על של הפרויקט מטעם העירייה (הודעת המינוי מיום 30/07/2001, נספח 13 לתצהירי הנתבעת). ואולם, מר רוזן סרב לקבל עליו את סמכותו של ורון, בטענה כי מונה לתפקיד באופן אישי והוא שואב את סמכויותיו ממסמכי המכרז ומייפויי הכוח שמסרו בידיו המשתכנים בפרויקט (נספח כו1 בכתב התביעה).
2. נוסף לאמור, כחלק מן הפיקוח על הפרויקט ובהתאם להסכם העירייה-רוזן, דרשה הנתבעת לקבל מרוזן דו"חות תקופתיים אודות התקדמות הפרויקט, אולם רוזן, לא תמיד נענה לדרישות אלה והגיש דו"חות לעיתים רחוקות. כך, נאלצה הנתבעת להגיש נגדו תביעה [ה.פ. 1251/01 עיריית פתח-תקווה נ' דוד רוזן (מחוזי תל-אביב)], במסגרתה עתרה לחייבו להגיש לה דו"חות מלאים לגבי כל הפעולות שביצע בפרויקט, לרבות דו"חות כספיים.

בהקשר זה העיד מר ספקטור כך:

"זה לא סוד שרוזן היה איש קשה מאוד ובעייתי, ניסינו לשכנע אותו לא פעם להעביר דו"חות. הייתי שם לא מעט על מנת להמשיך לוודא שהפרויקט מתבצע, ובאיזשהו שלב חשבנו שאם ננקוט בתביעה אולי הוא יתרכך קצת" (עמ' 100 ש' 29-31 בפרוטוקול).

1. המשתכנים התנגדו למהלך של הגשת התביעה מצד העירייה, ואף ביקשו להצטרף כצד להליך המשפטי. בבקשתם, הביעו המשתכנים את מורת רוחם ממהלך הגשת התביעה כנגד רוזן ואף טענו כי הם "מתנגדים מכל וכל, לכל הליך אשר יגרע מסמכויותיו של מר רוזן כמנהל הפרויקט וכנאמן על כספם של המבקשים בכלל, ולכל הליך אשר יאפשר לגורם כלשהו פרט למר רוזן להורות על ביצוע תשלומים לקבלן בפרט" (סעיף 6 בבקשת המשתכנים להצטרף להליך המשפטי, נספח 22 לתצהירי הנתבעת). במאמר מוסגר יצוין, כי הליך זה אוחד עם הליך נוסף (ה.פ. 1373/01) שבו נקטה התובעת כנגד רוזן, ובעקבות הסדר פשרה אליו הגיעו רוזן והתובעת בדבר העברת התשלומים לקבלן, נמחקו התובענות (נספחים 31-32 לתצהירי הנתבעת).
2. יש לזכור כי מבנה העסקה היה כזה, שבמסגרתו כל אחד מן המשתכנים התקשר באופן ישיר בחוזה עם הקבלן. בנוסף, כל אחד מן המשתכנים ייפה את כוחו של רוזן לפעול בשמו. במצב דברים זה, בו רוזן היה מיופה כוחם הישיר של המשתכנים, לא הייתה לנתבעת הסמכות או היכולת להעבירו מתפקידו או לגרוע מסמכויותיו. סבורני, כי במסגרת הסמכויות שהיו בידה, עשתה הנתבעת כל שיכולה היתה לעשות על מנת לפקח על פעילותו של רוזן, הן מן ההיבט המקצועי – על ידי מינוי מהנדס מפקח, והן מן ההיבט הניהולי והכספי - עד כדי הגשת תביעה כנגד רוזן בדרישה לקבלת דו"חות. אולם רוזן לא שעה לפיקוחה. מרגע שהמשתכנים ביקשו להצטרף להליך המשפטי שנוהל כנגד רוזן והביעו את התנגדותם למהלכים אלה, לא היו לנתבעת הרשאה או סמכות להמשיך ולפעול נגדו. לאור האמור, אינני סבור כי הנתבעת התרשלה בפיקוח על רוזן, ואני דוחה את הטענה.
3. התובעת טענה עוד, כי הובטח לה על ידי ראש העיריה, מר יצחק אוחיון, כי היא תקבל את הכספים שמגיעים לה ובלבד שתביא את הפרויקט לסיומו. מר אוחיון אישר דברים אלה בעדותו ואמר כי הוא סבור שהעירייה "צריכה להשתתף בסכום כלשהו" (עמ' 84 ש' 1-10 בפרוטוקול). עם זאת, הבהיר כי בעת שאמר את הדברים לתובעת כוונתו הייתה שהכסף ישולם מקופת הדיירים ולא מקופת העירייה (עמ' 82 ש' 2-14, עמ' 83 ש' 13 ואילך, עמ' 86 ש' 8-16 בפרוטוקול). על אף רצונו הטוב של ראש העיריה, הנתבעת הבהירה, ובצדק, כי אין בכוחה של התחייבות כללית מסוג זה כדי לחייב את הנתבעת שהיא רשות מקומית הפועלת על פי חוק. סעיף 203(א) בפקודת העיריות (נוסח חדש) מונה את התנאים המעניקים תוקף להתחייבות כספית של העירייה, ומשלא התקיימו התנאים בענייננו, אין התובעת יכולה להיבנות מהבטחה זו.
4. לסיכום-

משלא התקיימו יחסי עובד-מעביד או יחסי שליחות בין הנתבעת לרוזן, אין להטיל על הנתבעת אחריות שילוחית למעשיו של רוזן. אשר לאחריות ישירה של הנתבעת, מצאתי כי התובעת לא הוכיחה התרשלות מצד הנתבעת בבחירתו של רוזן כקבלן עצמאי, וכן כי הנתבעת פעלה בכל האמצעים שעמדו לרשותה על מנת לפקח עליו. לפיכך, אני קובע כי לא הוכחה אחריות הנתבעת למעשיו או מחדליו הנטענים של רוזן ואני דוחה את התביעה.

1. התובעת תשלם לנתבעת עבור הוצאותיה ועבור שכר טרחת עורכי דינה, סכום כולל של 70,000 ₪.

סכום זה ישולם תוך 30 יום, שאם לא כן, הוא ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ח שבט תשע"ג, 29 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.