א. מבוא וטענות הצדדים

1. תביעה זו הוגשה לצורך קבלת סעד של פינוי וסילוק יד וכן צו הריסה. התובעים יהודה ואיטה אליאס (להלן: "התובעים" או "אליאס"), הינם הבעלים של הזכויות בקוטג' טורי ברח' יהודה הנשיא 23 הרצליה, הידועה גם כחלקה 189/3 בגוש 6541 (להלן: "בית אליאס"). בית אליאס רשום ביחידת דיור אחת מתוך 5 יחידות דיור הרשומות יחדיו בפנקס המקרקעין כבית משותף אחד.

2. הנתבעים 1 ו-2 ציפורה ושרגא ארדן (להלן: ביחד ולחוד ייקראו "ארדן"), הינם הבעלים של הזכויות בקוטג' הטורי הגובל בבית אליאס מצדו הדרומי, הקוטג' רשום בפנקס הבתים המשותפים כחלקת משנה 2 בחלקה 189 כמפורט לעיל (להלן: "בית ארדן").

3. הנתבעים 3 ו-4 מרים וויליאם ברדה (להלן: ביחד ולחוד ייקראו "ברדה"), הינם הבעלים של הזכויות בקוטג' הטורי הגובל בבית אליאס מצדו הצפוני, הקוטג' רשום כחלקת משנה 4 בחלקה 189 כמפורט לעיל (להלן: "בית ברדה").

4. לטענת התובעים (סעיף 3.3 לכתב התביעה), לאחר רישום הבית המשותף ביצעו הנתבעים שינויים בשטח החנייה הצמוד לבית אליאס, וכן בנו קיר הפרדה בין שטח החנייה לבין בתיהם, באופן שנגזלו שטחים האמורים להיות חלק משביל הגישה לבית אליאס המהווה רכוש משותף, וכן משטחים האמורים להיכלל בשטח יחידת אליאס.

5. מלבד מתחם החנייה, טוענים התובעים כי לאחר שקיבלו חוות דעת מהמודד מר פוגל (חוו"ד צורפה כנספח ג' לתביעה), ולאחר שנערכה השוואה בין תשריט הבית המשותף לבין המצב בשטח, התברר כי ארדן פלשו למקרקעי אליאס וגזלו משטחם 1.47 מ"ר, ומשפחת ברדה פלשה בשטח הצפוני וגזלה משטחם 1.53 מ"ר, שטחים אלה כפי שכונו במהלך הראיות ייקראו "שטחי המלבנים".

6. עוד בנוסף טענו התובעים, כי הן ברדה והן ארדן בנו קיר הפרדה בין שטח החנייה לבין הקוטג' של ביתם, וזאת בניגוד לתשריט הבית המשותף. בסעיף 5 לכתב התביעה, מוסיפים וטוענים התובעים כי ארדן הרס גדר משותפת "במיצר", גדר קלה ובנה תחתיה גדר מקיר בלוקים שנעשה ללא היתר.

7. בסעיף 10 לכתב תביעתם, ביקשו התובעים ליתן צו הריסה שיחייב את הנתבעים להרוס את הקירות שנבנו שלא כדין, וכן לחייב את ארדן להרוס את קיר הבלוקים שנבנה בעורף ביתם, ולאפשר צו הצהרתי לאליאס לעשות שימוש חופשי וללא הגבלה במלוא שטח החנייה הצמוד לדירתם.

8. הנתבעים ארדן טענו טענות מקדמיות שיידונו בהמשך פסה"ד, הן טענת שהוי והן טענת סמכות עניינית. טענתם המרכזית של ארדן בדומה לנתבעים ברדה, היא כי התובעים מטעים את ביהמ"ש בטענתם שנעשתה "פלישה" לאחר רישום הבית המשותף בשנת 93. לטענתם, ביום 22.8.85 חתמו שלושת הצדדים על הסכם חילופי שטחים לשינוי תוכנית הפיתוח המקורית כפי שתוכננה ע"י הקבלן, בהתאם לתוכנית זו (להלן תיקרא: "תוכנית ההסטה מ-85"), הוסטו שלושת החניות שממול בית אליאס מערבה, כך ששטחי אליאס הוגדלו ב- 15 מ"ר נוספים ע"ח הרכוש המשותף. פרט זה לא אוזכר בכתב התביעה!

9. לטענת כל הנתבעים, השינוי נעשה בהתאם להסכמה בתוכנית ההסטה מ-85 בתמורה לשטח החנייה שסופח לאליאס, קיבלו כל אחד מהשכנים הצמודים את "שטחי המלבנים" שהפכו למבואה בכניסה לביתם. גרם המדרגות וקירות ההפרדה נבנו ע"י הקבלן עם כניסתם לבית המגורים. לטענתם, אין כל שינוי במצב הגידור משנת 1985 עם כניסתם לבית ועד עתה.

10. באשר לגדר העורפית, טוענים ארדן בסעיף 23 לכתב הגנתם כי הקיר שנבנה "במיצר" בין שתי החצרות, הוגשה לגביו בקשה להיתר, ויש למצות אפוא את ההליך המנהלי.

11. הנתבעים ברדה מחזקים את טענת ארדן ומוסיפים כי עוד בטרם החלו עבודות הפיתוח של הבית המשותף, הגיעו התובעים והנתבעים להסכמה בעניין תוכנית ההסטה, בהתאם להסכם שנחתם ביניהם, והקבלן בנה מלכתחילה את הקירות בהתאם למוסכם.

12. להוכחת טענתם, צרפו ברדה חוו"ד של מודד מוסמך מר סיני גורדון, אשר הכין מפת מצב מיד עם כניסת כל הצדדים לנכס באוק' 1985. המודד מאשר כי המפה המצבית מ-1985 זהה למצב בשטח כיום.

13. כל הנתבעים טענו, כי תשריט הבית המשותף עליו נסמך אליאס הינו תשריט שגוי שאיננו משקף את המצב בשטח לאשורו בשעת המדידה. התשריט לא שיקף נאמנה את המצב הקיים, הוא לא נערך על סמך מפת מדידה, ואין בתוכנית מידות אורך ורוחב. לטענת הנתבעים, תשריט הבית המשותף שגוי וחורג מהמוסכם בין הצדדים והמצב בשטח, ובנסיבות אלה דין צו רישום הבית המשותף מיום 3.1.99 להתבטל ויש לתקן את צו הבית המשותף בהתאם למצב בפועל.

ב. ד י ו ן

ב.1. סמכות עניינית:

1. לטענת ב"כ ארדן, יש מקום לדחות התביעה על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית, כך נטען בכתב ההגנה שהגיש ארדן, ועל טענה זו חזרה ב"כ ארדן אף בסיכומיה. לטענתה, הסעד המבוקש הינו סעד של צו הריסה, והמשמעות האופרטיבית של סעד זה תהא שלילת הבעלות במקרקעין מארדן, סעד שהינו בסמכות בימ"ש מחוזי. לעניין מבחן הסעד תומכת ב"כ ארדן טענתה על רע"א 7166/02 פינטה אלגריה נ' שמאי אברמוב, הלכה שחזרה על ההלכה שהינה קיימת שנים רבות "הלכת שמש" (ע"א 37/59). הלכה זו אכן שלטה במועד הגשת התביעה, והפסיקה בעקבותיה היתה שנויה במחלוקת. בסמוך להגשת סיכומי באי כח הצדדים התקבלה הלכה חדשה ביום 1.8.13 אשר ביטלה הלכה למעשה, את "הלכת שמש" ברע"א 3749/12 ששון בר-עוז נ' דניאל סטר, פסק כב' השופט סולברג כדלקמן:

"דומני כי הלכה זו אינה הולמת עוד את סמכויותיו הנרחבות של בית משפט השלום לעת הזאת. משעה שניתנה הלכת שמש וחלו שינויים רבים במבנה ובסמכויות בתי משפט"...(סעיף 15).

ובהמשך לסיכומי דבריו בסעיף 33, קבע ביהמ"ש העליון:

"אין כל קושי להפקיד בידי שופט של בית משפט שלום את מלאכת הדיון וההכרעה בתביעות על שימוש במקרקעין, גם שלא תוך שמירה על גוף הנכס".

ובסעיף 34:

..."וכי סמכות שיפוט העניינית לדון בתביעות בדבר "שימוש במקרקעין" נתונה כל כולה לבית משפט השלום, בין אם מדובר בתביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס, בין אם לאו".

2. נוכח פסה"ד של ביהמ"ש העליון בפרשת בר-עוז כמפורט לעיל, דומה כי אין יותר מחלוקת שבימ"ש זה קנה סמכות לדון בתביעה הנוכחית. הגם שסמכות זו היתה מוטלת בספק בעת הגשת התובענה בשנת 2008 טרם ניתן פס"ד בר-עוז.

ב.2. שיהוי -

3. טענה מקדמית נוספת אותה העלו משפחת ארדן יחד עם משפחת ברדה, היא טענת השיהוי. אין מחלוקת עובדתית, כי כל הצדדים לתובענה זו קיבלו חזקה בנכס בשלהי שנת 1985 (בערך בחודש נוב' אותה שנה). תשריט הבית המשותף נערך ע"י האדריכל קונס ב-18.12.92. מכתב ראשון נשלח אל הנתבעים ע"י התובע ב-18.11.97, התביעה הנוכחית לא הוגשה אלא בשנת 2008.

4. על פי עדותו של אליאס, עילות התביעה השונות עומדות לו כבר משנת 1985 עם כניסתו לנכס, ולמצער בשנת 1992 ואילך לאחר רישום הבית המשותף, לנושא זה ראה עדותו של אליאס בעדותו מיום 3.5.10 בעמ' 26 לפרו' מול שורות 3-20 כדלקמן:

"ש. לפני כמה שנים קנית את הבית?

ת. אני חושב בשנת 84,83.

ש. עקבת אחרי תהליך הבנייה מעת לעת?

ת. לא.

ש. כמה שנים אתה חונה בצורה מסוימת כפי שאתה חונה היום?

ת. מהיום הראשון.

ש. עד היום אתה חונה באותה צורה ובאותו אופן, לא שינית את הרגלי החנייה שלך?

ת. איפה אני יכול להחנות?

ש. בתצהירך בסעיף 5.1 אתה מדבר על הקיר, מתי נבנה הקיר שלא על פי התשריט?

ת. כמו שעניתי, בשנת 92 אחרי רישום הבית המשותף נבנה הקיר.

ש. אני מפנה אותך לסעיף 5.2, אתה טוען שפוגעים לך בשביל הגישה, כמה שנים פוגעים לך בשביל הגישה?

ת. מהתחלה, משנת 85, הוא לא עושה חשבון ועולה על שביל הגישה.

ש. מתי נבנו המדרגות?

ת. ב-92, 93, וגם קיר ההפרדה נבנה ב-92 או 93.

ש. מתי הונחו בלוני הגז?

ת. באותם שנים".

5. לאליאס אין הסבר של ממש המניח את הדעת לחלוף כל אותם שנים עד הגשת התביעה, ומשנשאל ישירות על השתהותו בחקירה נגדית ע"י ב"כ הנתבעים, השיב כדלקמן:

"ש. אם זה השטחים שלך, למה חיכית 24 שנה משנת 84, עד אוקטובר 2008, מועד הגשת התביעה?

ת. לא חיכיתי. אם תקראי את התצהיר שלי תראי שלא חיכיתי, עשיתי כל מה שצריך לעשות, רבתי איתם, אמרתי להם זה חנייה שלי בבקשה אל תחנו בחניה שלי, חיכיתי שהרישום ייעשה בטאבו, לא היה לי את המסמך שסיכמנו עליו, הם הציגו אותו, יש לנו הסכם בינינו".

(עמ' 32 לפרו' שורות 26-32).

6. יוזכר, כי גם רישום הבית המשותף הושלם בשנת 1992- 1993, ואין כל הסבר של ממש מדוע המתין אם כן התובע כ-15 שנה עד הגשת התביעה??

7. הלכה היא, כי דחיית התביעה מחמת שהוי תיעשה בנסיבות מיוחדות וחריגות (ראה ת.א. 1025/86 תלמוד תורה נ' הוועדה המקומית), בהן שינה צד אחד מצבו לרעה, והצד האחר נהג בחוסר תום לב רבתי.

לטענת ב"כ ארדן, התובע נהג בחוסר תום לב והגיש תביעתו כנגד הנתבעים ובפרט כנגד ארדן "כמעשה נקם". לגרסת ארדן (סעיף 80 ואילך בסיכומי ההגנה), בשנת 1992 הורשע אליאס בת.פ. 273/92 בבנייה ללא היתר וניתן נגדו צו הריסה. ההרשעה התבססה בין היתר על עדותה של גב' ארדן שנחקרה בביקור במקום ע"י כב' ס' הנשיא דאז השופט גורפינקל.

8. לא שוכנעתי כי מדובר "במסע נקם" ובמניעים זרים, שהרי עדותה של גב' ארדן הייתה בשנת 92-93, באותה שנה בה נרשם הבית המשותף, כך שלא ניתן לקשור בין שני אירועים אלה דווקא.

יחד עם זאת, על אף החלטתי שלא לדחות על הסף את התובענה מחמת שיהוי, הרי שטענת השיהוי שיש עמה טעם רב, תשמש כפרמטר בקביעת הסעדים, וכן תשמש כטענה מוצדקת לאי המצאת מסמכים במקור. תובע לא יכול להשתהות עם תביעתו שיהוי בלתי סביר בעליל של כ-23 שנה מיום החזקה בנכס, ולמצער 15 שנה מרישום הבית המשותף, ולטעון באותה נשימה להיעדר ראיה במקור, או כנגד מסמך שאיננו ברור דיו. האשמה לאי המצאת מקור הראיה רובצת לפתחו של התובע בחקירה זו, שיהוי ניכר זה פוגע בראיות באופן משמעותי וקריטי. לא זו בלבד, שבעל דין מתקשה לשמור על ראיותיו במשך 20 שנה, אלא שאכן לא תמיד הראיה נשמרת באיכות טובה כפי שקרה בעניינו ויפורט בהמשך.

9. אינני מקבלת אפוא את טענת השיהוי כטענה מקדמית הדוחה את התביעה כבר על הסף, אך טענת השיהוי תשמש כטיעון לבדיקת עילות התביעה והסעדים המתבקשים.

10. בתביעה זו, טוען אליאס לשתי טענות עיקריות כנגד ארדן וברדה, טענה אחת לגבי השטחים שסופחו לבתי הנתבעים, באזור הכניסה לביתם ומשמשים כמבואה לכניסה, שטחים אלה כונו בתשריטים שטחים 5-6 או C-B או "המלבנים", ולהלן לשם הנוחות ייקראו "שטחי המלבנים". טענה נוספת מתייחסת לשטחי החנייה המשותפת לשלושת הצדדים והחלוקה בה.

ג. "שטחי המלבנים"

1. התובענה שהגישו אליאס מתבססת על פנקסי המקרקעין ועל תשריט הבית המשותף שנערך ע"י האדריכל ליאון קונס ונרשם ביום 3.1.93 (להלן: "תשריט הבית המשותף").

2. אליאס צרף חוו"ד של מומחה המודד משה פוגל (להלן: "פוגל"), הקובע כי עפ"י תשריט הבית המשותף הנתבעים מחזיקים בשטחים שאינם בבעלותם ואשר סומנו בחווה"ד כשטחים 5 ו-6, אלה "שטחי המלבנים". זאת ועוד, בנוסף קובע המומחה פוגל כי שטחי החניות של הנתבעים מוקמו שלא לפי תשריט הבית המשותף. הנתבעים בנו קירות התוחמים את שטחי החנייה ובכך גרמו להקטנת שטח החנייה של אליאס ולהגבלה.

3. טענתם המרכזית של הנתבעים היא, כי תשריט הבית המשותף איננו משקף את המצב במציאות, הוא שגוי ויש לתקנו. עוד לטענת הנתבעים, שלושת הצדדים הסכימו עוד בשנת 1985 לשנות את פיתוח המקום ולספח חלק מהחנייה לבתיהם, הכל עפ"י התשריט עליו חתמו שלושת הצדדים ביום 22.8.85, והמשקף נאמנה את המצב בשטח. תשריט זה ייקרא להלן: "תשריט ההסטה". עוד טענו הנתבעים, כי המודד סיני גורדון שהינו אף המומחה מטעמו של ברדה, הכין מפה מצבית נכון ליום 28.10.85, ומפה זו משקפת את המציאות לאותה עת ומלמדת כי המצב כיום הוא המצב שהיה בשנת 1985 (להלן: "המפה המצבית").

4. אין ספק, כי לאור הוראות סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין התשכ"ט- 1969, הקובע כי רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהוו ראיה חותכת לתוכנו, רובץ הנטל על הנתבעים לשכנע את ביהמ"ש כי תשריט הבית המשותף שגוי ולא משקף נאותה את הסכמת הצדדים ואת המצב לאשורו בשטח ערב רישום הבית המשותף.

5. לטענתו של ארדן, בהתאם לנספח א' לתצהירו, נחתם בין הצדדים בשנת 1985 הסכם לתוכנית שינוי פיתוח, על פיו הוסתו שלושת החניות שממול אליאס מערבה כתוצאה מסטייה זו, שטח החצר של אליאס הוגדלה בכ-15 מ"ר, על חשבון השטח המשותף. ארדן נמנע באופן לא ברור להתייחס ספציפית בתצהירו ובעדותו ל"שטחי המלבנים", והצהיר באופן כללי כי המצב במציאות הוא המצב לפי תוכנית ההסטה, כך בנה הקבלן את השטחים בהתאם להסכמת הצדדים, ובעצם משנת 1985 ועד היום לא שונה דבר. באשר לקירות, העיד ארדן כי הקבלן בנה את גדר האבן עד לגובה פחות ממטר ומעליו גדר רשת, ברבות הימים הוחלפה גדר הרשת בקיר בטון, כשהתוואי לא שונה ולא הוזז, והגדר הוגבהה מעל הגדר הקיימת.

6. ארדן תמך טענותיו בחוות הדעת של מר אברבוך. בפרק "השתלשלות העניינים", קבע המומחה אברבוך, כי ההיתר העיקרי הוצא כבקשה לשינויים רישיון 260 מיום 27.8.84, ובנוסף אושר ב-14.7.85 שינוי לפתוח שטח. ב- 22.8.85 חתמו הצדדים על "הסכם ההסטה", כתוצאה גדל שטחו של אליאס בכ-15 מ"ר, שטחו של ארדן בכ-4 מ"ר ושל ברדה בכ-3 מ"ר. לגרסת ארדן, הקבלן תחם את כל הגינות בגדר אבן ומעליהן גדר רשת.

7. עיקר חוות דעתו של המומחה אברבוך מסתמכת על המפה המצבית של המודד גורדון משנת 85. המודד סיני גורדון נתבקש להכין "מפת עדות" מיד בתום הבנייה וכחודשיים לאחר סיום הבנייה הכין את "המפה המצבית". מר אברבוך השווה מפה מצבית זו להיום ומצא כי אין כל שינוי בגידור היום.

8. באשר לתשריט הבית המשותף של אדריכל קונס, מצא מר אברבוך בחוות דעתו כי נעשו שתי תקלות קרדינליות, ראשית מר קונס האדריכל לא היה רשאי לטפל בתשריטי בתים משותפים, זו מלאכה שמצויה בידיעת מודד מוסמך. שנית, מר קונס לא היה האדריכל שליווה את הפרויקט אלא החליף את האדריכל בר מסטצקין שליווה את הפרויקט וידע כי קיימת "מפת עדות" של המודד גורדון על פיה הגדרות האותנטיים הן הגדרות הקיימות היום. אדריכל שמלווה את הפרויקט כולו עד תום, לא היה נעזר בתוכניות ישנות ששונו ולא בוצעו.

עוד כתב המודד אברבוך בחוות דעתו, כי מניסיונו אדריכל לא חותם על הצהרה בתשריט הבית המשותף כי התשריט "משקף נאמנה את הבית ואת דירותיו" מבלי שמזמין ונעזר במפת מודד.

9. לטענת ברדה, כוונת הצדדים באשר למלבנים ושיוכם, עולה באופן ברור מן התשריט המוסכם מיום 22.8.85 החתום ע"י שלושת הצדדים. בעקבות הסטת החניות מערבה, נוצרה רצועה ברוחב 8.44 מ' באורך 1.85 מ'. אליאס טוען, כי בתמורה לוויתור שלו על 2 מפרצי שטח תמרון (שטח Aׂ), היה אמור לספח לשטחו את כל "הרצועה". לטענת ברדה, כמו גם ארדן, הוסכם להעביר הרצועה למעט שני "המלבנים".

10. ברדה מבסס טיעוניו על הרישומים שנרשמו בזמן אמת על גבי התשריט המוסכם. לטענתו, "המלבנים" המשורטטים ומודגשים כיחידה נפרדת ומסומנות באותיות או במספר (4) כדי להדגיש את רצונם לייחד את "המלבנים" כקטגוריה נפרדת.

11. ברדה טוען, כי מעיון בהסכם ההסטה ובתשריט עולה כי המפרץ שבקדמת בית ארדן סומן "A" המפרץ בבית ברדה חסר מפאת היות התשריט ישן ובלוי. השטח שהוקצה לאליאס לטענת ברדה סומן "B" ואילו "המלבן" של ברדה סומן "C", ו"מלבן" ארדן סומן בספרה "4". החניות סומנו P1, P2, P3 . בנוסף, קיימים סימני "X" "Y" . "Y" מסמן את גבול הקיר המערבי של "המלבנים" בבית ברדה וארדן, ו-"X" מסמן את הגבול של הקיר המערבי של בית אליאס.

12. ברדה תומך טענותיו גם בחוות דעתו של המומחה המודד מר סיני גורדון, שכאמור הכין את המפה המצבית בשנת 1985, והעיד כי על פי אותה מפה המלבנים מצויים בתשריט המוסכם היו בחזקת ברדה וארדן כבר באוק' 1985.

13. מעיון בטענות כל הצדדים, עולה תמונה ברורה באשר למצבם של "המלבנים". אותם "מלבנים" מהווים שטח מרובע קטן אשר צמוד לדלת הכניסה של הנתבעים, כל אחד צמוד ל"מלבן" שלו, ה"מלבן" משמש בפועל כמעין מבואה קטנה לפני דלת הכניסה לבית.

בעוד התובע אליאס טוען כי "המלבנים" הינם השגת גבול לאחר רישום הבית המשותף, וכי תשריט הבית המשותף מורה בהתאם לחוות דעתו של המומחה פוגל, כי "המלבנים" שייכים לשטחו של אליאס בלבד. הנתבעים מסתמכים על חווה"ד מטעמם הנסמכים על שני מסמכים אחרים "הסכם ההסטה" ו- "מפה מצבית" של המודד גורדון מ-1985.

14. על מנת להכריע במחלוקת זו יש לבחון בעיקר את מסמכי ההגנה, שכן כאמור לעיל, נטל השכנוע רובץ על כתפי הנתבעים לשכנע את ביהמ"ש בכך שתשריט הבית המשותף שגוי, וזאת לאחר שלא יכולה להיות מחלוקת כי תשריט הבית המשותף קובע ברורות ש"המלבנים" מצויים בשטחו של אליאס.

15. "הסכם ההסטה", המסמך הראשון עליו נסמכת הגנת הנתבעים הינו כאמור תשריט מוסכם עליו חתמו שלושת הצדדים. ראשית ייאמר, כי העדר אזכורו של מסמך זה ו/או העדר אזכור ההסכמה ההדדית להסטת החניות מערבה בכתב התביעה, משמשת כרועץ לתובע. התובע מבקש מביהמ"ש סעד של צו עשה, צו הריסה ופינוי ועליו להתייצב בעתירתו לביהמ"ש נקי כפיים ותם לב. לכאורה, מקריאה של כתב התביעה ניתן היה להבין כי הפרויקט נבנה בהתאם לתרשים תשריט הבית המשותף ואחזקת ה"מלבנים" ע"י הנתבעים איננה אלא "פלישה" לאחר רישום התשריט. על התובעים היה לאזכר את נושא ההסכמה, את ההסטה מערבה, ואת ההסכם העקרוני בין שלושת הצדדים ל"חילופי השטחים", הן לגבי מפרצי התמרון והן לגבי החנייה, הגם שיש מחלוקת לגבי "המלבנים". דבר מהאמור לא אוזכר ע"י אליאס מיוזמתו.

משנחקר אליאס ונשאל מדוע לא אזכר זאת, השיב:

"הם אמרו לי אתה תקבל פה ואמרתי אין בעיה. רציתי 2 מטר וארדן התעקש על 1.85 מ' וחתמנו על הסכם והם לא עמדו בו. הם פלשו לשטח שלי. לא ידעתי שההסכם קיים ולכן לא צירפתי אותו, אבל ידעתי שהיה הסכם בע"פ ומסתבר שיש לנו הסכם בכתב. נכון – אני חתמתי על ההסכם. גם בטאבו הגישו לפי ההסכם שלנו – עוד יותר טוב".

(פרוטוקול מיום 3.5.10 עמ' 22 שורות 3-7).

מענה זה איננו מניח את הדעת. גם אם ידע אליאס על הסכם בע"פ ושכח כי קיים מסמך בכתב, היה מקום להזכיר את ההסכם כבר בכתב התביעה.

16. תשריט ההסטה החתום ע"י שלושת הצדדים, כאמור בטענת ברדה מסומן באותיות לועזיות והמספר שנראה לכאורה כ- "4" או האות "A" משובשת. הקטעים המסומנים באותיות לועזיות הם "שטחי התמרון", אותם הריבועים המיועדים לחנייה, גבולות התוחמים את השטחים הפרטיים עם החנייה (X, Y) ו"המלבנים" שסומנו באותיות ובמספר. אני סבורה, כי הצדק עם ברדה בטענתו כי עצם הסימון על המפה מלמד על כוונה לייחד מקטעים אלה, שאחרת אם כל הרצועה היתה אמורה להסתפח לאליאס, מדוע שתחולק למקטעים שונים ותסומן? אין זאת אלא שהצדדים רצו לשייך כוונה מסוימת לאותם מקטעים שסומנו. גזירה שווה אפשר ללמוד מהסימון של "שטחי התמרון". אין מחלוקת, כי שטחים אלה סופחו בהתאמה לבית ארדן ובית ברדה, שטחים אלה גם הם סומנו באותיות לועזיות ("A"). אם כך, ניתן ללמוד גזירה שווה על סימון המלבנים. לא שמעתי כל הסבר אחר מאליאס המניח את הדעת והיכול להזים מניה וביה את גרסת ההגנה.

17. בנוסף למומחי הנתבעים שתומכים בגרסה זו של ייחוד "המלבנים" לנתבעים, תומך בכך אף מומחה בימ"ש המודד בן נתן, הקובע בחוות דעתו לעניין התשריט המוסכם כדלקמן:

"התרשים מטושטש מצולם בחלקו הדרומי,

שם נראים יחידה A (נתבע 1)

יחידהB (תובע)

וחלק מיחידה C (נתבע 2).

כמו כן נראות החתימות של 3 הצדדים.

מהשלמת פאזל התרשים אני מבין כי

יחידה A מרוויחה את שטח התמרון ועוד מלבן הקרוב לכניסה לדירה

להלן: (מלבן A )

(אם כי ה "A" נראה של כמו "4")

יחידה B מרוויחה את קו החזית של ביתה ברוחב 1.85 מ'

יחידה C מרוויחה את שטח התמרון ועוד מלבן הקרוב לכניסה לדירה (להלן: מלבן B).

תרשים זה דל במידות אך, בהחלט ניתן להבין ממנו את כוונת הבעלים

שחתמו עליו".

(ראה סעיף 2 בעמ' 3 לחווה"ד).

18. בחקירת מומחה ביהמ"ש, ניסה ב"כ התובעים להצביע על אי סימטריה בסימון, שהרי קיים "A" על שטח התמרון ואין "A" על המלבן אלא הספרה 4. הסברו של המומחה היה כדלקמן:

"ת. בסדר, אני אומר שוב, כתבתי את זה שזה פאזל שמילאתי אותו. אז יש לך B4 שדומה ל-A כי אם אתה מוסיף קו זה הופך להיות A, וליד זה B וליד זה C, זה מה שנשאר. Common sense".

ובהמשך:

"מכל מה שאמרת אני מתרגם את ה-4 ל-A וזה מסתדר לי, אני חוזר שוב, אני מתרגם את ה-4 ל-A, ככה הוא נראה לי A, כי יש רצף לוגי A,B,C וזה מאד מאד מתחבר לי לזה שחודשיים אחרי זה המפה של..."

(עמ' 15 לפרו' מול שורות 3-5, ושורות 14-16).

19. לב"כ התובע טרוניות רבות כנגד הסכם ההסטה. אליאס עצמו מכחיש כי הסכים לגרוע את שטחי המלבנים משטחו. קשה לי לקבל את גרסת אליאס, ובעיניי היא לא מהימנה, החל מהסתרת ההסכם בכתב התביעה וכלה בעובדה שהוא חתום על תשריט המייחד את "המלבנים", לשם מה ייחוד זה נעשה? שהרי אם לא הוסכם על ניכוס השטחים לנתבעים, היה מקום לשרטט רצועה אחת רחבה כוללת מבלי "לחתוך" את "המלבנים" מהרצועה. לאליאס לא היה הסבר מדוע חתם על תשריט כזה, המייחד את "המלבנים" בנפרד מהרצועה הכוללת.

20. שנית, צודק ב"כ ברדה כי סיפוח המלבנים לדירת הנתבעים, יוצרת חלוקה הגיונית של קווי הבניין, שכן "המלבן" תואם לקו הבנייה החיצוני המפריד בין שלושת הבתים. לו היו מסופחים "המלבנים" לחצר אליאס, היו בחצרו שתי פינות של מגרעת שאין להם כל תיאום עם קו הבניין המפריד בין שלושת הבתים. בנוסף, אני מקבלת את טענת ב"כ ארדן, כי אלמלא המבואה שנוצרה ע"י סיפוח "המלבן", היתה הכניסה לבית צרה ביותר ברוחב של כ-30 ס"מ, שאיננה מאפשרת מעבר נוח בכניסה ראשית לבית. אך הגיוני, שהוסכם על חלוקה זו, אשר ממנה לא יצא אליאס מופסד, שכן בכל מקרה השטח שנוכס לאליאס גדול משטחם של הנתבעים. אליאס סיפח לחצרו בעקבות הסכם ההסטה כ-15 מ"ר, ואילו הנתבעים סיפחו בין 3 ל-4 מ"ר.

21. טענה נוספת שהעלה אליאס כנגד הסכם ההסטה, היא העובדה שהמקור לא הוצג מעולם. לטענת ארדן, המקור הועבר לקבלן ובידיו נשאר עותק בלבד. עוד נטען ע"י אליאס כי ההעתק דהוי, לא ברור ולא שלם, ועל יסוד תשריט כזה לא ניתן לפענח את כוונת הצדדים, לבטח לא באופן שנטען כנגד תשריט הבית המשותף. אינני מקבלת טיעון זה נוכח השיהוי הניכר. מדובר במסמך שנחתם כאמור באוקטובר 1985, לאף אחד מהנתבעים לא היה יסוד להניח שיש לדאוג לשמירת המקור כעבור 23 שנה (?!). אליאס היה נוכח בעת בניית "המלבנים" וסיפוחם לבתי הנתבעים בשנת 1985, הוא לא פנה בטענה כלשהי לקבלן, לא ביקש צו מניעה או הפסקת הבנייה. בעדותו השיב, כי מה שהטריד אותו יותר מכל הוא אי הנוחות בחנייה. רק לאחר רישום הבית המשותף, הועלתה הטענה של פלישה לשטחי אליאס. עובדה זו, היא הנותנת כי אליאס סבר ש"המלבנים" אכן צריכים להיות מסופחים לנתבעים, וזאת כל אותם שנים עד לרישום הבית המשותף. משנוכח כי התשריט משייך אותם אליו, פעל לקבלם וגם זאת רק כעבור כ-15 שנה.

22. התנהגותו של אליאס כל אותם שנים מאז הכניסה לבית בשנת 1985 וחתימה על הסכם ההסטה, מלמדת על השלמה והסכמה כי "המלבנים" סופחו כדין לבתי הנתבעים שעשו בהם שימוש ומבואה לכניסת ביתם. אינני רואה כל פסול באי המצאת מקור המסמך לאחר 23 שנה. מומחה ביהמ"ש, הגיע למסקנות נחרצות על אף האיכות הירודה של המסמך. לו היה מסמך זה המסמך הבודד עליו סומכים הנתבעים, ייתכן והיה קושי לקבל את גרסתם בהעדר ראיה תומכת נוספת. בענייננו, קיימת מפה מצבית שהוכנה כחודשיים לאחר מכן ואשר תיעדה את המצב בשטח התואם את מצבו היום. עובדה זו, היא הנותנת כי אכן "המלבנים" נבנו ע"י הקבלן בשטח מסופח לנתבעים מיד עם כניסתם לבית ב-1985. עובדה זו מחזקת את גרסת ההגנה ומותירה את גרסת התביעה כבלתי מהימנה.

23. מפה מצבית:

כאמור, המומחה מר גורדון סיני הכין בשנת 1985 מפת עדות או כפי שהיא קרויה "מפה מצבית" בגמר הבנייה של הפיתוח. המומחה השווה מפה זו עם המפה המצבית העכשווית שנבדקה בחוות דעתו, מסקנתו היתה חד משמעית כי הבנייה ב-1985 כפי שנמדדה על ידו תואמת את ההסכמות עפ"י "תוכנית ההסטה" המוסכמת כמפורט לעיל. מסקנתו של המודד סיני גורדון, אשר ניסיונו רב, מהימנותו ומקצועיותו איננה מוטלת בספק בעיניי, היא חד משמעית, על פיה תשריט הבית המשותף שגוי ולא משקף נאמנה את הבנוי בשטח ביום עריכתו. המודד אף טרח ובדק את השטחים הכוללים המוצמדים לכל בית בפועל ביחס לרישום הבית המשותף, ומצא כי לארדן נגרעו 9 מ"ר, לברדה 4 מ"ר, ולאליאס נגרעו 2 מ"ר. כך שאם יסופחו אליו "המלבנים" ששטח כל אחד מהם כ-1.5 מ"ר בלבד, הרי חצרו יוגדל בעוד 3 מ"ר והפערים רק ילכו ויגדלו ביחס לשטחים הנגרעים עפ"י תשריט הבית המשותף.

24. המודד סיני גורדון נחקר בחקירה נגדית, והעיד כי "מפה מצבית" זו שהכין בשנת 1985, מתארת את המצב הקיים בזמן אמת של המדידה, הוזמנה כנראה ע"י הקבלן למטרות תכנון. מפה זו, מעיד המומחה, לא נועדה לצרכי רישום, היא מציינת מצב נתון בשטח (ראה עדותו בעמ' 40-41).

באשר לסימון קירות ההפרדה (בין המלבנים ובין החנייה), מבאר המומחה כי לעיתים רשם "קיר אבן" ולעיתים "קיר", בשני המקרים קו כפול סומן בד"כ "קיר אבן" וגדר רשת סומנה ב-"X" (ראה עדותו בעמ' 41 מול שורה 24).

25. ב"כ התובעים ניסה בחקירתו לקעקע את אמינות מר גורדון באשר לקביעה כי הקירות היו קיימים בשעת מדידתו ב-1985, ועל כך השיב המומחה כדלקמן:

"ש. אני אומר לך שאף אחד מהקירות האלה לא היו כשאתה מדדת.

ת. אז איך מדדתי. כשאני מדדתי בשנת 85, לא ידעתי שיהיה סכסוך בשנת 2010. מה שמדדתי זה מה שהיה.

ש. אני אומר לך שאתה טעית, הקיר הזה לא היה קיים.

ת. אבל אני מדדתי אותו וסימנתי אותו, איך הוא לא היה?

ש. האם צילמת את השטח?

ת. לא, וגם היום אני לא מצלם, אני לא נוהג לצלם, אני משרטט את המפה לפי מה שעיניי רואות.

ש. אני אומר לך שללקוח שלי יש תמונות שבהם הקיר הזה לא הופיע.

ת. אני לא מאמין לך בכלל. לא יכול להיות שאני אמדוד קיר שלא היה.

(עמ' 42 לפרו' שורות 8-18).

ובהמשך מול שורה 22 כדלקמן:

"ש. אנו לא יכולים לדעת אם הקיר המסוים הזה הוא אותו קיר שאנו רואים אותו היום במקום.

ת. לפי המדידות שעשיתי היום בהשוואה למפה בשנת 1985, אני אומר בוודאות שזה אותו קיר, וגם רואים שזה קיר ישן. רואים את זה בכמה מקומות. אבל כשאני שם מפה על מפה ומשווה את המידות זה נופל בדיוק אחד על השני. זה אותו קיר, זה לא השתנה.

26. המומחה הבהיר, כי השינוי היחיד שחל בקירות הוא בגובהן, ועל פי עדותו (עמ' 44 לפרו' שורה 1-5), גובה הקיר המקורי היה כ-50-60 ס"מ וכיום הקיר מוגבה. הערה זו נאמרה לגבי הקיר הדרומי בין משפחת ארדן לחנייה.

בגמר העדויות ערכתי ביקור במקום, ויכולתי להתרשם כי מצדו הפנימי של השביל בבית ארדן, ניתן לצפות בבנייה שונה בתחתית הקיר. בנייה שכפי הנראה ישנה יותר אליה הפנה והתייחס המומחה. בבנייה דומה יכולתי גם להתרשם בפחות בהירות בקיר ההפרדה שבין החנייה לביתו של ברדה. מסקנת המומחה, כי התוואי של הקירות לא שונה אלא גובהם בלבד, היא מסקנה שתואמת את המציאות בשטח כפי שצפיתי בה.

27. באשר "למלבנים", העיד המומחה בחקירה חוזרת באופן חד משמעי כי לפי המפה המצבית משנת 1985, אותה הוא ערך "בזמן אמת", "המלבנים" היו בחזקת ברדה וארדן.

עו"ד ריבלין ב"כ התובעים, כותב בסעיף 14.5.2 לסיכומיו, כי המומחה גורדון לא יכול ללמוד מהתשריט המוסכם כי הנתבעים הם בעלי "המלבנים". אכן, סבורני שהמשפט הוצא מהקשרו ויש לקרוא את המשפט מול שורה 21 בתוך הקונטקסט הכולל כדלקמן:

"ש. תסכים איתי שלפי השרטוט הזה של הסטה מערבה, השטחים האלה שהם שטחי המריבה, הם כולם בבעלות מר אליאס?

ת. הרישום בטאבו מראה שזה שטחים בבעלות מר אליאס.

ש. גם השרטוט הזה?

ת. בשרטוט הזה, קשה, כי כתבו כאן בכתב יד. אני לא יכול לאשר את זה.

ש. אתה גם לא יכול להכחיש את זה?

ת. אני לא מכחיש כלום, זה מה שיש לי.

(עמ' 49 לפרו' ש' 15-23).

היינו, המומחה לא יכול היה לאשר כי התשריט מלמד ש"המלבנים" שייכים לאליאס, שכן על התשריט יש "כיתוב בכתב יד". המומחה לא קבע כי לא ניתן לאשר ש"המלבנים" של הנתבעים. נהפוך הוא, לא ניתן לאשר שהם שייכים לאליאס בגלל הכיתוב על גבי התשריט.

28. ב"כ התובעים עוד טען, כי ארדן זייף את תוכנית שינוי הפיתוח עליה לכאורה ניתן היתר מיום 27.8.84. ארדן חתום על הבקשה כמבקש עם חותמת מהנדס. לטענת ב"כ התובעים, תוכנית זו מנכסת לו את "שטח התמרון" בניגוד לתוכנית המקורית שהותירה חלק זה כרכוש משותף. לטענת ב"כ התובעים, תוכנית זו שימשה בסיס "לתוכנית ההסטה", ובכך טמנו מלכודת לאליאס.

ב"כ ארדן מכחישה בסיכומיה (סעיף 47 ואילך) כל קשר לארדן ולקונספירציה כלשהי. לטענה - טענה זו המהווה הרחבת חזית כשלעצמה, לא נטענה אלא לאור מבוכתו של אליאס מול ממצאי "הסכם ההסטה" ו"המפה המצבית".

29. שמעתי את עדותו וחקירתו של מר ארדן בנושא זה, לא שוכנעתי כי מדובר ברקמת מזימה. מר אליאס חתם על התוכנית "הסכם ההסטה", כשהוא מודע לחלוטין למשמעות ביצוע הסטת החנייה. עפ"י עדותו, אף היה וויכוח בין הצדדים אם ההסטה תעמוד על 2 מ"ר כבקשת אליאס או 1.85 כבקשת ארדן. כל מסמך ו/או תוכנית שהוגשה או נחתמה לפני 22.8.85 איננה רלבנטית, שכן הסכם ההסטה המאוחר יותר הוא שקבע את הסכמת הצדדים בסופו של יום.

אינני מקבלת אפוא את טענת "הזיוף" שכאמור לא נטענה בהזדמנות הראשונה שהיתה לאליאס.

30. תשריט הבית המשותף – מנגד, כאמור מצוי תשריט הבית המשותף שנרשם בשנת 92-93 בטאבו, ועל פיו מבוססת תביעת אליאס. אין מחלוקת עובדתית, כי עפ"י התשריט "המלבנים" בחזקת אליאס, אלא שנטען ע"י הנתבעים כי התשריט שגוי ולא משקף נאמנה את המצב בשטח בזמן אמת.

31. ראשית, יש להצטער כי האדריכל קונס שהכין תשריט זה וחתום עליו לא זומן לעדות. לטענת ב"כ התובעים, נטל זה מוטל על הנתבעים. אכן, נטל השכנוע מוטל על כתפי הנתבעים, אך בשונה מנטל השכנוע קיים גם נטל הראיה העובר מצד לצד כמטוטלת. נטל זה הורם ע"י המצאת "הסכם ההסטה" ו-"המפה המצבית" ע"י הנתבעים, ומאידך לא היה כל מענה מצד התובעים לסתור אותם מוצגים, ולפיכך הייתי מצפה מהתובע עצמו לזמן את מר קונס שיתמוך בגרסתו כי התשריט בית משותף משקף נאמנה את המצב בשטח.

32. המומחה היחיד שביסס את חוות דעתו על תשריט הבית המשותף, היה מטבע הדברים המומחה מטעם התובעים, המודד מר פוגל. מר פוגל ביצע התאמה בין המצב בשטח לבין תשריט הבית המשותף, ומצא כי הקיר המסומן 1 (קיר בית ארדן), הוסט דרומה, קיר המדרגות ובלוני הגז לא מציינים בתשריט הבית המשותף, חניית ארדן אינה במקומה. גם החנייה של ברדה איננה ממוקמת עפ"י התשריט והוסטה דרומה, "המלבנים" שייכים עפ"י התשריט לבית אליאס.

33. המומחה נחקר על חוות דעתו ובחקירת ב"כ ברדה, הודה כי לא השווה את המצב בשטח להיתר אלא אך ורק לתשריט הבית המשותף, וכך מעיד המומחה:

"ת. לא התייחסתי לזה, מפני שמה שמעניין אותי זה התשריט של הבית המשותף. עניין אותי להשוות את המצב מול תשריט הבית המשותף.

ש. נכון שלא ביצעת מדידה בשטח תוך השוואה לתוכנית ההגשה המאושרת של המקרקעין?

ת. לא ביצעתי השוואה להיתר. נכון שכתבתי תוך השוואת שני מסמכים, אני מתנצל על הטעות. ביצעתי השוואה רק לתשריט הבית המשותף ולא להיתר.

ש. האם אתה מאשר שבהיתר ובתוכנית ההגשה אין נתון רוחב של השביל שמוביל לביתו של מר אליאס?

ת. נכון שאין נתון של רוחב בשביל.

(עמ' 8 לפרו' שורות 25-32)

34. עוד הודה המומחה, כי בתשריט הבית המשותף אין נתוני אורך ורוחב באופן מלא אלא חלקי (עמ' 9 לפרו' שורה 28-29), וכי אין נתוני רוחב לשביל שמוביל לביתו של אליאס. עוד אישר המומחה, כי לא בדק את המצב בשטח ביחס להיתר הבנייה. אין מחלוקת, כי הבנייה בפועל לא נבנתה עפ"י ההיתר משנת 1984, לפני "הסכם ההסטה". עפ"י ההיתר המקורי, כל החנייה היתה צריכה להיות במקורה כ-2 מטר מזרחה.

35. אין ספק כי נוצרה אנומאליה, בניית הבתים איננה תואמת את ההיתר מ-84 ואף לא את תשריט הבית המשותף מ-92, אלא את המפה המצבית משנת 85 כפי שתיעדה את המצב בעת הכניסה לבתים. המומחה נשאל ע"י ב"כ ארדן (עמ' 16-17 לפרו' ש' 27-32), האם נכון שאם בוצע שינוי בהסכמה, לא יהא זה תואם לתשריט הבית המשותף? השיב המומחה:

"כשבן אדם מבצע שינוי גבולות, משנה את הגבולות דרך הסכם. הדבר צריך להיות מתועד ומוסדר בתשריט הבית המשותף".

36. בעצם כל המומחים מצאו ליקוי בתשריט הבית המשותף, שכן אם הנחת המוצא שהמפה המצבית משנת 1985 משקפת את המצב לאשורו, היינו הקבלן בעת מסירת הבתים בנה את הפיתוח בהתאם למפה המצבית של גורדון, הרי התשריט מ-92 איננו תואם לו, לא "בשטחי המלבנים", לא בקירות הגובלות בחניות, ולא בקירות התוחמים את "המלבנים".

המודד גורדון קובע בסעיף 27 לחוות דעתו:

"לדעתי תשריט הבית המשותף שגוי ולא משקף נאותה את הבנוי בשטח ביום עריכתו. הוא לא מציאותי, ומכאן ההבדלים הקיימים בין התשריט לבנוי".

37. גם מומחה ביהמ"ש מר בן נתן, קובע בחוות דעתו כי תשריט הבית המשותף שגוי ולא משקף את המציאות. בסעיף 4 לחווה"ד, מאזכר המומחה כי דיבר טלפונית עם אדריכל קונס והלה לא יכול היה לזכור את הנתונים לתשריט שערך. לדעת המומחה, יש לבצע שינוי צו הבית המשותף.

38. לטענת ב"כ התובעים, לא בכדי התשריט איננו משקף את המצב בשטח שכן המצב לא תואם את ההיתר, והבנייה היתה ללא היתר. ראשית ייאמר, כי טיעון זה נוטל את "העוקץ" מעילת התביעה של פלישה לאחר רישום הבית. מכאן, נלמד כי אכן המצב לכאורה "הלא חוקי" היה כבר עם כניסת הצדדים לבתיהם וקבלת החזקה מהקבלן.

שנית, לא הוכח בפניי העדר חוקיות של סיפוח "המלבנים" לנתבעים, לא הוכח ברמת ההוכחה הנדרשת כי היה צורך בהיתר של קירות התוחמים את החניות. וצודק ב"כ ברדה, כי התשריט לא יכול להתעלם מהמצב בשטח לאשורו. לא ניתן לחתום על הצהרת אדריכל, כי התשריט "משקף נאמנה את הבית"...בשעה שהעובדות שונות. אינני סבורה, כי במקרה זה יש להכריע בסוגיה אם היה חייב האדריכל קונס לשקף את ההיתר ולא את המציאות, מאחר ועל פי הבנתי התשריט לא שיקף אף אחד מהם. ההיתר המקורי היה לפני הסכם הסטת החנייה, והתשריט משקף את ההסטה מערבה. היינו, התשריט לא נשאר נאמן להיתר המקורי מ-84 ואף לא להסכם ההסטה מ-85, או למצב בשטח עפ"י המפה המצבית ב-85.

39. אני מקבלת אפוא את הגרסה העובדתית כי שטחי המלבנים והקירות הגובלים עימם כמו גם קירות החנייה, נבנו במקור ע"י הקבלן בשנת 1985. פועל יוצא מכך הוא, כי התשריט איננו משקף את המציאות. המציאות שונה מההיתר מכוח הסכמת שלושת הצדדים כפי שקיבלה ביטוי בהסכם ההסטה.

אם כך, על מנת להיצמד לאמת המקורית יש מקום לתקן את צו רישום הבית המשותף, ולא להורות על הריסת קירות מקוריים כדי להתאימו לתשריט שגוי שאיננו תואם את המצב לאשורו. וכך אף נקבע בפסיקה, כי יש להעדיף את "האמת" על "היציב" (ראה ע"א 11965/05 עיזבון המנוח קליין נ' דוד שרון). מששוכנעתי ללא כחל וסרק כי תשריט הבית המשותף שגוי ואיננו תואם את המציאות שהייתה ערב הרישום, יש מקום לתקן את צו הרישום ולהתאימו למציאות, ולא "לתקן" את המציאות ולהתאימה לצו שגוי.

ד. החנייה

1. ב"כ התובעים מבקש בסיכומיו לאמץ את מסקנת מומחה ביהמ"ש מר בן-נתן. המומחה קבע כי מתחם החניות לפי ההיתר משנת 1984 הינו ברוחב 11.20 מ', רוחב זה מתחלק לשלושה חלקים של שביל 1.23 מ' + חניה 2.5 מ' = 3.73 מ' לכל בית.

תשריט הבית המשותף לא ציין את מידות השבילים אלא החניות בלבד, התשריט לא מדד את הקירות בפועל.

2. מומחה בימ"ש מצא פתרון סכמתי למדי, על פיו לארדן יש שביל 1.20 מ' ואם נקצה לו חנייה 2.5 מ', לתובע תיוותר חניה ברוחב 2.24 מ' ושביל 1.20 מ', כך שחסרים לו 3.73 מ' – 3.44 = 29 ס"מ. המודד הציע כי השביל לביתו של אליאס יוזז 29 ס"מ לכיוון חניית ביתו של ארדן. המודד הוסיף וציין בסוף חוות דעתו הערה לגבי פתרון זה וכתב:

ולשאלה – הייתכן והקבלן בנה את הקירות במקומם הלא נכון, מה חטאו של נתבע 1?

"תשובתו היא, כי אינני עוסק בשאלה מי בנה ומתי".

3. ואולם, עיסוקו של ביהמ"ש הוא לקבוע מי בנה מה ומתי. ומכל האמור בפרק הדן "במלבנים", למדנו כי המפה המצבית שהכין מר גורדון ב-1985 היא המפה המשקפת את המצב לאשורו בעת אכלוס הבתים. מצב זה תואם להפליא את המצב היום, לרבות הקירות התוחמים את החנייה. כאמור, בביקורי במקום יכולתי לזהות בתחתית הקיר, בנייה ישנה בגובה של כ- 50 ס"מ. אם כך, לא ברור כיצד ניתן לתקן עוול אחד (חניה צרה יותר) בעוול אחר (גריעה משטחו של אחר), האם כדי להשביע את רצונו של אליאס, אשר משטחו הכללי נגרעו 2 מטר, נזיז את שביל הכניסה לביתו ב-29 ס"מ ונגרע זאת מארדן שמשטחו הכללי נגרעו 9 מטרים?

אין בי ספק, כי ייתכן והקבלן בנה את הקירות התוחמים תוך ביצוע טעות במדידה. ואולם מצב זה קיים מעל 20 שנה, הטרוניה צריכה היתה להיות נגד הקבלן בזמן אמת, ולא באמצעות הגשת תביעה לאחר 23 שנה.

4. סבורני, כי זה המקום להפעיל שיקול דעת לאור השיהוי הניכר ולקבוע כי לא ניתן להזיז את שביל הכניסה ולצמצם את חניית ארדן על חשבון חנייתו של אליאס. בביקורי במקום בסוף פרשת הראיות, הצעתי לצדדים להקטין מעט את שביל הכניסה מ-1.20 מ' ל-1 מ', שהרי ממילא שביל זה מצוי בין כלי רכב באמצע החנייה, והקטנתו בכ-20 ס"מ איננה אמורה לגרום להפרעה מהותית בכניסה לשער הבית. שביל זה איננו שביל גישה הצמוד לאליאס, אלא מהווה חלק מהרכוש המשותף. אליאס ביקש ליישם את מסקנת המומחה שכאמור מצא פתרון שרירותי, שאיננו סביר לדעתי במאזן הנוחות ובהתחשב בטענת השיהוי הניכר. יש לזכור, כי תשריט הבית המשותף לא מציין את רוחב השביל והתובע הוא שקבע אותו ל-1.20 מ' ואף הגביהו מעט, והקטנה של 20 ס"מ בשביל המצוי בתוך החניה, הינה הקטנה שבחזקת זוטי דברים, ותביא לפתרון מושלם, שכן חנייתם של אליאס וברדה יעמדו בתקן הנדרש.

5. מול הקטנת השביל והצרתו בכ-20 ס"מ, עומד הפתרון שהוצע ע"י המומחה להסיט את השביל ב-29 ס"מ לכיוון חנייתו של ארדן שלטעמי ועל פי הבנתי תקטן מ-2.5 מ'.

זאת ועוד, מסקנתי העובדתית ש"הסכם ההסטה" משקף את הסכמות הצדדים ואת הבנייה בפועל עם הכניסה לבתים, תואם את מצב החניות היום, וכל התערבות היא בעצם שינוי ההסכם עליו חתמו הצדדים. מ"הסכם ההסטה" יצאו שלושת הצדדים נשכרים חלקם פחות חלקם יותר.

סוף דבר:

1. עובדתית, שוכנעתי מעל לכל ספק כי תשריט הבית המשותף לא תואם את המצב לאשורו בעת עריכת התשריט. מסקנתי זו נובעת הן מ"הסכם ההסטה" והן מה- "מפה המצבית" משנת 1985.

2. שוכנעתי כי "המפה המצבית" מתארת את המצב בשנת 1985, ועל פיו "שטחי המלבנים" שויכו לנתבעים, והקירות הגובלים "במלבנים" ובחניות נבנו כבר ב-1985 ע"י הקבלן.

3. לפיכך, אינני יכולה לקבל את הסעד המתבקש היינו סילוק ידם של הנתבעים משטחי "המלבנים". "מלבנים" אלה המשמשים מבואה קטנה לכניסה לבית הנתבעים סופחו כדין ובהסכמה עפ"י "הסכם ההסטה". ככל שתשריט הבית המשותף איננו תואם רישום זה, יש ליזום בקשה לתיקון צו רישום הבית המשותף, כך שישקף נאמנה את המצב היום התואם את המצב משנת 1985.

4. אף אינני יכולה לקבל את הסעד הנוסף שנתבקש הסטת שביל הכניסה המצוי במתחם החניות, אל עבר שטחו של ארדן. במאזן הנוחות ונוכח השיהוי, ובייחוד נוכח פתרון חלופי היכול להניח את דעתו של אליאס, אין מקום לתקן עוול בעוול ולהקטין את חניית ארדן ע"ח חניית אליאס.

5. לבטח אינני יכולה לקבל את הסעד שנתבקש על פיו יש להרוס לארדן את הקיר הגובל בין שטח החנייה לשביל הגישה לביתו. קיר זה נבנה ב-1985, וגם אם הוסט מעט ע"י הקבלן, אין מקום להרסו כעת, לאחר 23 שנה.

6. פועל יוצא מכל האמור לעיל, התביעה נדחית נגד כל הנתבעים.

התובעים יישאו ביחד ולחוד בהוצאות המומחים, העדים והתמלול של כל הנתבעים עפ"י קבלות שיוצגו בפניהם. כל הוצאה תישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום ההוצאה ועד התשלום בפועל.

7. כמו כן, יישאו התובעים בשכ"ט עו"ד של כל נתבע בסך 15,000 ₪ למשפחת ארדן, ו-15,000 ₪ למשפחת ברדה.

המזכירות תשלח עותק מפסה"ד לבאי כח הצדדים.

ניתן היום, כ' חשון תשע"ד, 24 אוקטובר 2013, בהעדר הצדדים.