ניתן ביום 06 פברואר 2013

בפני: השופטת ורדה וירט ליבנה, השופטת לאה גליקסמן, השופט אילן איטח

נציג ציבור (עובדים), מר יצחק שילון, נציג ציבור (מעבידים), מר יצחק דויטש

בשם המערערת – עו"ד לאה גורה

בשם המשיב – עו"ד דוד דיין

השופטת לאה גליקסמן:

1. השאלה העומדת להכרעה בהליך זה - האם המערערת המתגוררת בדיור מוגן
   ב"מחלקת תמיכה" להבדיל מ"מחלקה סיעודית" זכאית לגמלת סיעוד? בית הדין האזורי בתל אביב (השופטת הדס יהלום; בל 16690-01-12) השיב על שאלה זו בשלילה, ומכאן הערעור בפנינו.

הרקע לערעור:

1. הזכאות לגמלת סיעוד מוסדרת בפרק י' לחוק הביטוח הלאומי, [נוסח משולב], התשנ"ה – 1995 (להלן – החוק). בסעיף 227(א) לחוק נקבע כי "מבוטח הנמצא במוסד סיעודי או שמתקיים בו האמור בסעיף 307(א) לא יהיה זכאי לגמלת סיעוד". "מוסד סיעודי" הוגדר (בסעיף 223 לחוק) כ - "מוסד סיעודי או מחלקה סיעודית שבהם מוחזקים ומטופלים אנשים הזקוקים לטיפול, תשושי נפש או תשושים".
2. המערערת, בת 94, מתגוררת בדיור מוגן "בית יוליאנה" בהרצליה. (להלן - בית יוליאנה או בית עולי הולנד). בבית יוליאנה יש שלושה אגפים: דיור מוגן; אגף תמיכה; אגף סיעודי.
3. המערערת מתגוררת בבית יוליאנה באגף תמיכה מאז שנת 2007.
4. במקביל למעבר למגורים בבית יוליאנה, הגישה המערערת ביום 18.9.2007 תביעה לתשלום גמלת סיעוד. בהחלטת המוסד מיום 19.9.2007 נדחתה תביעתה בנימוק שבית עולי הולנד הוא בגדר "מוסד סיעודי", ולכן היא אינה זכאית לגמלת סיעוד. אולם, בהחלטה מיום 13.12.2007 הודע למערערת כי תביעתה לגמלת סיעוד אושרה, ומאז שולמה לה גמלת סיעוד ברציפות. ההחלטה מיום 13.12.2007 ניתנה לאחר שהמערערת הבהירה לפקיד התביעות כי אינה שוהה במחלקה סיעודית אלא במחלקת תמיכה, ולא במסגרת הליך משפטי.
5. במכתב מיום 14.12.2011 הודע למערערת כי זכאותה לגמלת סיעוד נבדקה מחדש, ולנוכח העובדה שבית עולי הולנד הוא "מוסד סיעודי" זכאותה לגמלת סיעוד תופסק מיום 1.1.2012. לטענת בתה של המערערת, מכתב זה נשלח רק בעקבות פנייתה למוסד לביטוח לאומי, לאחר שביום 6.12.2011 הודיעה לה חברת כוח האדם אשר העסיקה את המטפלת של המערערת כי המוסד לביטוח לאומי הודיע לחברה על הפסקת זכאותה, ולכן המטפלת נשלחה על ידי החברה לביתה. בהמשך להודעת המוסד, הגישה המערערת את תביעתה לבית הדין האזורי.

ההליך בבית הדין האזורי:

1. בתביעתה בבית הדין האזורי טענה המערערת כי טענת המוסד לביטוח לאומי שלפיה המערערת שוהה במחלקה סיעודית הועלתה כבר בשנת 2007, אולם נתקבלה עמדת המערערת כי המחלקה בה היא שוהה אינה סיעודית, אינה לתשושים ואינה לתשושי נפש, וגם המערערת אינה סיעודית, אינה תשושה ואינה תשושת נפש; אם בית יוליאנה ביקש את שינוי הגדרת מחלקת התמיכה למחלקת תשושים כדי לקבל הטבות ממשרד הרווחה אין בכך כדי לפגוע בזכותה של המערערת לגמלת סיעוד, לנוכח העובדה שלא חל כל שינוי באופי וטיב המחלקה.
2. המוסד לביטוח לאומי טען בכתב ההגנה כי ביום 6.12.2011 התקבל אישור מוועדה מקומית מקצועית כי המערערת "הועברה למחלקת תשושים במוסד הסיעודי" וכי "מחלקת תשושים זוהי מחלקה העונה להגדרת 'מוסד סיעודי' כאמור בסעיפים 223 ו- 227 לחוק הביטוח הלאומי".
3. בדיון מקדמי ביום 29.1.2012 קבע בית הדין האזורי (הנשיא (דאז) מיכאל שפיצר) כי יש לברר את המצב העובדתי – האם לא חל שינוי במצב מאז שנת 2007 והמערערת מתגוררת ב"מחלקת תמיכה" מאז שנת 2007 או האם "עברה למחלקת תשושים", כעולה מאישור הוועדה המקצועית לענייני סיעוד בהרצליה מיום 6.12.2011.
4. בדיון שהתקיים ביום 26.2.2012 העידה גב' יפעת אורדיבר, עובדת סוציאלית העובדת בבית יוליאנה, אשר תיארה את מחלקת התמיכה ואת השוני בינה לבין מחלקה סיעודית. על פי עדותה, המערערת נמצאת ב"אגף תמיכה", שזה אגף שגרים בו דיירים שאינם עצמאיים ואינם סיעודיים; "אגף התמיכה" נמצא בפיקוח משרד העבודה והרווחה; השוני בין "אגף התמיכה" לבין המחלקה הסיעודית הוא שהדיירים באגף התמיכה עצמאיים יותר, ויכולים לבצע מעברים (מהמיטה לכיסא, מהכיסא לעמידה) ולהתהלך לבדם. לעומת זאת, הדיירים באגף הסיעודי רובם מרותקים לכסאות גלגלים ולא יכולים לעשות את רוב הפעולות והם זקוקים לעזרה מתמדת; במחלקה בה מתגוררת המערערת מתגוררים 18 דיירים ומועסקות שתי מטפלות; הדיירים אינם נהנים מהשגחה בת 24 שעות ביממה, אולם יש לכל דייר לחצן מצוקה באמצעותו הוא יכול להזעיק עזרה; בשעות הבוקר המטפלות מסייעות לדיירים ברחצה ובהלבשה, מוציאות את הדיירים לחדר האוכל ומגישות ארוחות. באשר למערערת העידה גב' אורדיבר כי היא אינה יכולה לגור בדיור מוגן, וכי היא זקוקה לעזרה בחלק מפעולות ה- ADL; המערערת יכולה ללכת עם הליכון, לא באופן עצמאי; המערערת זקוקה לעזרה ברחצה ובהלבשה; המערערת יכולה לאכול לבד לאחר שמגישים לה את האוכל לשולחן.
5. בתום הדיון הודיע המוסד לביטוח לאומי כי יעביר את עניינה של המערערת לבחינה מחודשת.
6. בהודעה מיום 21.3.2012 הודיע המוסד לביטוח לאומי כי "הקביעה בדבר היות המחלקה בה נמצאת התובעת סיעודית נקבעת על ידי רשויות הרווחה ולפיכך אין לנתבע [המוסד] כל שיקול דעת בעניין". כן טען המוסד כי הגמלה ששולמה למערערת בעבר שולמה בטעות, אך אין בטעות כדי להקנות לה זכויות לעתיד.
7. בדיון ביום 13.5.2012 בפני השופטת יהלום (אליה הועבר ההליך עקב מינויו של הנשיא שפיצר למנהל בתי המשפט) העידה גב' זהבה ויזר, אחות ראשית בשירות לזקן במשרד הרווחה. על פי עדותה, יש מסגרת של "דיור מוגן", שאינה בפיקוח משרד הרווחה, וקשיש המתגורר בה מקבל גמלת סיעוד ככל שהוא עומד במבחני התלות; ככל שמדובר במחלקה בבית אבות אשר המתגוררים בה זקוקים למידה כזו או אחרת של עזרה, זו מחלקה בפיקוח משרד הרווחה, אשר קובע תקן של כוח אדם מתאים כדי לתת מענה לצרכים של אותה אוכלוסייה, והצוות אמור לתת מענה לכל הצרכים של הקשיש; קביעת תקן כוח האדם במחלקה נעשית לאחר הערכת תפקודם של הדיירים באותה מחלקה; "אגף תמיכה" בבית יוליאנה הוא מסגרת של תשושים, הנמצא בפיקוח משרד הרווחה, ומבחינת משרד הרווחה מדובר בבית אבות לכל דבר ועניין. גב' ויזר העידה כי אינה יודעת פרטים על המקרה הספציפי של המערערת. אולם, הכלל הוא שאין כפל שירותים, ולכן אין מקום למתן היתר לעובד זר או לתשלום גמלת סיעוד במחלקה המפוקחת על ידי משרד הרווחה, אשר כוח האדם המועסק בה על פי התקן אמור לספק את הצרכים לכל דייר בהתאם לרמתו התפקודית.
8. פסק דינו של בית הדין האזורי: בית הדין האזורי קבע כי מהעדויות בפניו עלה כי מחלקת תמיכה, בה מתגוררת המערערת, מיועדת לקשישים שזקוקים לסיוע מועט – סיוע ברחצה, בהלבשה, בחימום האוכל; מבחינה פיזית, מחלקת התמיכה נמצאת באגף של המחלקה הסיעודית ולא באגף של הדיור המוגן; לנוכח העובדה שהמערערת עמדה במבחני התלות לקבלת גמלת סיעוד ונעזרת בהליכון לצורך הליכה, נראה כי הבחירה במחלקת תמיכה ולא בדיור מוגן נעשתה גם עקב מגבלותיה ולא מסיבות אחרות; הבחינה אם מחלקת התמיכה בה שוהה המערערת היא בגדר "מוסד סיעודי" על פי החוק, אינה נעשית על פי המבוטח ויכולותיו אלא לפי ההגדרה של המקום בו הוא שוהה; במקרה הנדון, המחלקה נמצאת באגף של המחלקה הסיעודית ומפוקחת על ידי משרד הרווחה, ולכן יש לקבוע כי המערערת שוהה ב"מחלקה סיעודית" ולא בדיור מוגן; ככל שלמערערת טענות בנוגע לטיפול הניתן במסגרת המחלקה, טענות אלה יש להפנות לבית יוליאנה או למשרד הרווחה האחראי על הפעלתו. לאור האמור, החלטת המוסד לביטוח לאומי על הפסקת תשלום הזכאות לגמלת סיעוד נתקבלה כדין.

בית הדין האזורי מתח ביקורת על התנהלות המוסד, וקבע כי לא היה מקום להפסיק את תשלום גמלת סיעוד ללא מתן התראה מוקדמת וללא שניתנה זכות טיעון למערערת. זאת, במיוחד בהתחשב בגילה של המערערת ובכך ששולמה לה גמלת סיעוד פרק זמן בן חמש שנים. לנוכח התנהלות המוסד, חויב המוסד לביטוח לאומי לשלם למערערת הוצאות משפט בסך של 3,000 ₪.

הערעור

תמצית טענות הצדדים:

1. המערערת טענה כי בית הדין האזורי לא התייחס בפסק דינו לטענותיה המקדמיות - "הרחבת חזית" ו"השתק פלוגתא". בהקשר זה נטען כי בעוד שבכתב ההגנה טען המוסד לביטוח לאומי כי המערערת הועברה למחלקה סיעודית ולכן הופסק תשלום גמלת סיעוד, בהליך העלה המוסד טענות שונות לחלוטין בדבר שינוי הגדרת מחלקת התמיכה בה התגוררה המערערת. בית הדין שגה בכך שאיפשר למוסד לערוך "שינוי חזית" כה משמעותי; לנוכח העובדה שבשנת 2007 הועלה נושא סיווג המחלקה בה התגוררה המערערת והמוסד לביטוח לאומי קיבל את טענתה כי אין מדובר ב"מחלקה סיעודית", מנוע המוסד מלטעון אחרת לאחר חמש שנים.
2. לגופו של עניין טענה המערערת כי היא התקבלה למחלקת תמיכה בבית יוליאנה ללא שעברה ועדת קבלה רפואית, כנדרש בקבלה למחלקה סיעודית; לא חל כל שינוי במצבה הרפואי והמנטלי מאז שנת 2007, ומצבה הפיסי אף שוקם והשתפר, לאחר שהחלימה מניתוח החלפת מפרק הירך; המערערת מנהלת אורח חיים עצמאי, ובכלל זה יוצאת לעתים לביקורים, מבלה בלובי או במחלקה, ואף מגיעה למרפאה המצויה במחלקה הסיעודית בכוחות עצמה, כאשר ההגעה כרוכה בשימוש במעלית ומעבר לאגף אחר; זכותו של אדם לגמלת סיעוד צריכה להיקבע על פי מצבו ויכולותיו ולא על פי סוג המחלקה בה הוא שוהה. כך, אין זה סביר לשלול את זכויותיה של בת הזוג העצמאית המצטרפת לבן זוגה במחלקת תמיכה או במחלקה סיעודית; בית הדין שגה בקביעתו כי מחלקת תמיכה היא באגף הסיעודי ולא באגף של הדיור המוגן, בעוד שמחלקת תמיכה נמצאת בקומת הכניסה של הדיור המוגן, ואין כל קשר פיזי או אחר בין מחלקת התמיכה לבין המחלקה הסיעודית. כמו כן, במחלקת תמיכה אין דוכן אחיות, ואין חדרים לרופא ואחיות או מקום לטיפולים; לא הובאה כל ראייה בנוגע לשינוי סיווג המחלקה בה התגוררה המערערת, ובכלל זה לא הובאו ראיות כי חל שינוי בתפקוד הדיירים או שינוי בתקן כוח האדם; על פי עדות עובדת מחלקת שירות לזקן במשרד הרווחה מחלקת התמיכה מצויה בפיקוח משרד הרווחה כבר חמש שנים, כך שגם בהיבט זה לא חל כל שינוי; לאור כל האמור, לא הוכח כי מחלקת התמיכה היא מחלקה סיעודית; הסמכות לקבוע זכאות לגמלת סיעוד היא בידי המוסד לביטוח לאומי, והוראת משרד הרווחה לפיה אין למערערת זכאות לגמלת סיעוד עקב שהותה במחלקת תמיכה היא חריגה מסמכות; המוסד לביטוח לאומי אינו רשאי להעביר את סמכותו לקבוע זכאות לגמלת סיעוד לגורם אחר.
3. המוסד טען כי אישור הגמלה בשנת 2007 ניתן עקב טעות של פקיד התביעות, ואין מקום להנציח טעות זו, מקום שמדובר בתשלום שהוא במפורש בניגוד לחוק, גם אם מצבה של המערערת לא השתנה; יש לבחון את זכאות המערערת לגמלת סיעוד בשים לב לתכלית ביטוח סיעוד – להעניק לזקנים התלויים בעזרת הזולת בביצוע פעולות היום יום אפשרות להמשיך לתפקד בביתם ובקהילה, ולא לאלץ אותם לשהות במסגרת מוסדית; בית האבות בו שוהה המערערת נמצא בפיקוח של משרד הרווחה ועל כן מחויב מכוח תקנות הפיקוח על מעונות (תנאי המגורים וטיפול בזקנים עצמאיים ותשושים במעונות לזקנים) התשס"א – 2001 (להלן – תקנות הפיקוח) לספק שירותי סיעוד לכל השוהים במעון ומכאן יש לסווגו כ"מוסד סיעודי", כהגדרתו בסעיף 223 לחוק; שהותה של המערערת בבית אבות הנמצא בפיקוח וחייב לתת שירותי סיעוד לפי צרכי השוהים בו שוללת זכאות לגמלת סיעוד, כפי שנפסק בעניין שמוחה נזימה [עב"ל (ארצי) 178/08 המוסד לביטוח לאומי – שמוחה נזימה, מיום 9.9.2010]; מהעדויות בבית הדין האזורי עלה כי המערערת מתגוררת ב"אגף תמיכה", בו נמצאים אנשים שאינם עצמאיים לחלוטין אך גם אינם תלויים לחלוטין בעזרת הזולת, והוא נמצא בפיקוח משרד הרווחה; לפיכך, שירותי סיעוד מלאים צריכים להינתן למערערת על ידי בית יוליאנה, וככל שהדבר לא נעשה הפתרון הוא בפיקוח על בית יוליאנה כך שייתן את השירותים שהוא חייב לתת על פי חוק ולא בתשלום גמלת סיעוד.

המסגרת הנורמטיבית והפסיקה:

1. סעיף 227(א) לחוק הביטוח הלאומי קובע כי "מבוטח הנמצא במוסד סיעודי או שמתקיים בו האמור בסעיף 307(א) לא יהיה זכאי לגמלת סיעוד". סעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי מגדיר "מוסד סיעודי" כ"מוסד סיעודי או מחלקה סיעודית שבהם מוחזקים ומטופלים אנשים הזקוקים לסיעוד, תשושי נפש או תשושים".
2. בהתאם לפסיקה "לא כל בית אבות הינו 'מוסד סיעודי'. בבתי אבות רבים מתגוררת אוכלוסייה מבוגרת שהינה עצמאית או אינה מגיעה למידת התלות שניתן להגדירה כ'סיעודי'" [דב"ע (ארצי) נו/109 – 05 מנדלבאום – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לב 427 ע' 430 (1997)]. עוד נקבע בפסיקה כי לעניין פרשנות המונחים שבהוראת סעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי יש להיעזר בהגדרות שבהוראות חוק הפיקוח על המעונות, תשכ"ה – 1965 (להלן – חוק הפיקוח) והתקנות שהותקנו מכוחו, וכן יש לתת משקל לסיווג המוסד על ידי מנגנון הפיקוח הפועל מכוח חוק הפיקוח והתקנות, בהתחשב בהיותו הגורם המומחה בעניין [עניין מנדלבאום; דב"ע (ארצי) 05-8/98 המוסד לביטוח לאומי – פרידמן, פד"ע לב 295, ע' 300 (1998)].
3. באשר לסיווג בית אבות (או מחלקה) כ"מוסד סיעודי" נקבע בעניין פרידמן כי "סיווג בית אבות כ'מוסד סיעודי' כאשר מרבית דייריו, אף כי לא כולם, זקוקים לסיעוד, תשושי נפש או תשושים, אינו בלתי סביר ותואם את לשון ההגדרה של מונח זה בחוק הביטוח הלאומי" (שם, בע' 299). בעניין שמוחה נזימה [עב"ל (ארצי) 178/08 המוסד לביטוח לאומי – שמוחה נזימה (19.9.2010)] בחן בית הדין הארצי את החלטתו של המוסד לביטוח לאומי לשנות את הנוהל שלפיו נקבע סיווג המוסד על פי היקף הדיירים התשושים המתגוררים באותו מוסד, ולקבוע שכל מוסד הזקוק לרישיון מכוח חוק הפיקוח, דהיינו בית אבות או מחלקה בבית אבות או בדיור מוגן הנתונים לפיקוח על פי החוק (להלן – בית אבות בפיקוח) ייחשב כ"מוסד סיעודי". בית הדין הארצי קבע כי אין לראות כ"בלתי סבירה גישה של המוסד, לפיה בית אבות בפיקוח חייב ליתן שירותי סיעוד לדייריו, גם אם אינם מתגוררים במחלקת תשושים או במחלקה סיעודית. במקרה כזה אכן יש מקום לבחון בחיוב את שלילת גמלת הסיעוד מדיירי אותו בית אבות שבפיקוח". עם זאת, בעניין שמוחה נזימה דחה בית הדין הארצי את ערעורו של המוסד, מהטעם שאין זה צודק להחיל למפרע גישה זו, השונה מגישת הפסיקה בעבר, מהטעם שלמבוטחת לא הייתה אפשרות לקבל שירותי סיעוד במחלקה בבית האבות בה התגוררה, וכן לאור הסכמתו של המוסד לביטוח לאומי שלא לגבות את הסכום ששולם לגב' שמוחה על פי פסק הדין. יחד עם זאת קבע בית הדין הארצי כי "איננו פוסלים בעתיד שלילת גמלה ממי שדר בבית אבות בפיקוח, הכל בכפוף לזכות לבחינת סיווג זה על ידי בית הדין, ולבחינת כל שאר הנתונים הרלבנטיים".

הכרעה:

1. השאלה העיקרית העומדת להכרעה בהליך זה היא האם יש לאשר את מדיניות המוסד לביטוח לאומי, שלפיה די בכך שהמבוטח מתגורר בבית אבות בפיקוח על מנת לראות בו כמי שמתגורר ב"מוסד סיעודי", וכפועל יוצא מכך אינו זכאי לגמלת סיעוד. ככל שייקבע שאין לאשר את מדיניות המוסד לביטוח לאומי, יש להכריע אם במקרה הקונקרטי הוכח שהמערערת מתגוררת ב"מוסד סיעודי" כהגדרתו בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי.
2. כאמור, מדיניות המוסד לביטוח לאומי נדונה בעניין שמוחה נזימה, וכעולה מפסק הדין בית הדין היה בדעה כי מדובר במדיניות סבירה של המוסד לביטוח לאומי. יחד עם זאת, נקבע כי בכל מקרה שלילת גמלת סיעוד ממבוטח המתגורר בבית אבות בפיקוח כפופה ל"זכות לבחינת סיווג זה על ידי בית הדין ולבחינת כל שאר הנתונים הרלבנטיים". בכל מקרה, קביעתו של בית הדין לא הייתה דרושה להכרעה בערעור, שכן הערעור נדחה, והמוסד אף חויב בהוצאות בשל דחיית הערעור.
3. לאחר בחינת טענות הצדדים אנו סבורים כי אין לקבל את גישת המוסד לביטוח לאומי שדי בכך שהמבוטח מתגורר ב"בית אבות בפיקוח" על מנת לשלול את זכאותו לגמלת סיעוד. אנו סבורים, כי המוסד אינו רשאי לנקוט מדיניות שמשמעותה שלילה גורפת של הזכאות לגמלת סיעוד מציבור מבוטחים, כאשר מדיניות זו אינה מעוגנת בחוק. להלן, נפרט את הנימוקים לקביעה זו.
4. כאמור, סעיף 227 לחוק הביטוח הלאומי שולל את הזכות לגמלת סיעוד מ"מבוטח הנמצא במוסד סיעודי", ו"מוסד סיעודי" מוגדר כ"מוסד סיעודי או מחלקה סיעודית שבהם מוחזקים ומטופלים אנשים הזקוקים לסיעוד, תשושי נפש או תשושים" (ההדגשה שלי – ל.ג.). חוק הביטוח הלאומי אינו מפנה להוראות חוק הפיקוח או לתקנות שהותקנו מכוחו, ולא נקבע כי בית אבות בפיקוח הוא בגדר "מוסד סיעודי".
5. אכן, הפסיקה קבעה כי לצורך פרשנות הוראות סעיפים 223 ו- 227 לחוק הביטוח הלאומי ניתן להיעזר בהוראות חוק הפיקוח ותקנות הפיקוח, וכן ניתן להסתמך על סיווג בית אבות (או מחלקה בבית האבות) על ידי מנגנון הפיקוח שהוקם מכוח חוק הפיקוח. אולם, אין בזיקה זו שנקבעה בפסיקה בין הוראות חוק הביטוח הלאומי לבין הוראות חוק הפיקוח ותקנות הפיקוח כדי להביא למסקנה שלפיה די בעובדה שהמבוטח מתגורר בבית אבות בפיקוח על מנת לשלול את זכאותו לגמלת סיעוד, ולפטור את המוסד מלבחון בכל מקרה לגופו אם המבוטח מתגורר ב"מוסד סיעודי" או ב"מחלקה סיעודית" כהגדרתם בחוק.
6. על כך שלא כל "בית אבות בפיקוח" הוא בגדר "מוסד סיעודי" או "מחלקה סיעודית" ניתן ללמוד מתקנות הפיקוח עצמן. ראשית, כעולה משם התקנות – תקנות הפיקוח על מעונות (תנאי המגורים וטיפול בזקנים עצמאיים ותשושים), תשס"א–2001 - הן חלות גם על בתי אבות בהם מתגוררים קשישים עצמאיים, ואכן בסעיף 1 לתקנות הפיקוח "זקן" מוגדר כ"זקן עצמאי או זקן תשוש". מכאן, בית אבות בפיקוח אינו בהכרח מקום בו "מוחזקים ומטופלים אנשים הזקוקים לסיעוד, תשושי נפש או תשושים", ומתגוררים בו גם זקנים עצמאיים. שנית, מהתקנות עצמן עולה כי יש אבחנה ברורה בין "בית אבות בפיקוח" לבין "מוסד סיעודי" או "מחלקה סיעודית". כך, בתקנה 25 לתקנות הפיקוח נקבע כי במעון שבו מאה זקנים ויותר, תהיה "מחלקה לזקנים סיעודיים", וכי המחלקה הסיעודית במעון "טעונה רישיון משרד הבריאות". עוד נקבע בתקנה 26 לתקנות הפיקוח כי למעון, דהיינו לבית האבות בפיקוח, יתקבל רק "זקן עצמאי או תשוש" ולא יתקבל לבית האבות בפיקוח "זקן סיעודי אלא למחלקה הסיעודית שבו". הנה כי כן, מתקנות הפיקוח עצמן ניתן ללמוד כי בית אבות בפיקוח אינו בגדר מוסד סיעודי, וככל שיש בבית אבות בפיקוח "מחלקה סיעודית", מדובר במחלקה נפרדת, הטעונה בנוסף לרישיון מכוח חוק הפיקוח רישיון מאת משרד הבריאות.
7. כללו של דבר: מדיניות המוסד לביטוח לאומי לפיה די בכך שמבוטח מתגורר ב"בית אבות בפיקוח" על מנת שהוא ייחשב כ"מבוטח הנמצא במוסד סיעודי", וכפועל יוצא מכך נשללת זכאותו לגמלת סיעוד אינה מעוגנת בחוק, ואינה מתיישבת הן עם הוראות סעיפים 223 ו- 227 לחוק הביטוח הלאומי והן עם הוראות תקנות הפיקוח, בהן קיימת אבחנה בין "מעון", דהיינו בית האבות בפיקוח, לבין "מחלקה סיעודית" במעון. לפיכך, אין לאשר מדיניות זו, שתוצאתה שלילה גורפת של זכאות לגמלת סיעוד של ציבור מבוטחים המתגורר בבית אבות בפיקוח. על המוסד לביטוח לאומי לבחון בכל מקרה לגופו אם המבוטח מתגורר ב"מוסד סיעודי" או ב"מחלקה סיעודית" כהגדרתם בסעיף 223 לחוק.
8. לאור המסקנה אליה הגענו, יש לבחון האם אגף התמיכה בו התגוררה המערערת הוא בגדר "מוסד סיעודי" כהגדרתו בסעיף 223 לחוק.
9. כאמור, סעיף 223 לחוק קובע כי "מוסד סיעודי" הוא "מוסד סיעודי או מחלקה סיעודית שבהם מוחזקים ומטופלים אנשים הזקוקים לסיעוד, תשושי נפש או תשושים". לא נעלם מעיננו כי גב' אורדיבר העידה כי באגף תמיכה מתגוררים דיירים שנמצאים במצב "תשושים", הם לא עצמאיים ולא סיעודיים (ע' 3, ש' 16 – 17). כן מודעים אנו לכך שבתקנות הפיקוח "זקן תשוש" מוגדר כ"זקן אשר מפאת תפקודו הירוד זקוק לעזרה חלקית בפעולות היום יום". עם זאת, אנו סבורים כי אין די בכך שבאגף תמיכה מתגוררים אנשים שנמצאים במצב של "תשושים", כדי ש"אגף תמיכה" יסווג כ"מחלקה סיעודית" על פי הוראת סעיף 223 לחוק. זאת, לנוכח העובדה שבסעיף 223 לא נקבע כי "מוסד סיעודי" הוא "מחלקה בה מוחזקים ומטופלים אנשים הזקוקים לסיעוד, תשושי נפש או תשושים", אלא נקבע כי מוסד סיעודי הוא "מחלקה סיעודית בה מוחזקים ומטופלים אנשים הזקוקים לסיעוד, תשושי נפש או תשושים". מכאן, כי בהתאם לחוק אין די בכך שמתגוררים באגף תמיכה קשישים המוגדרים "תשושים" על מנת לסווגו כ"מחלקה סיעודית", אלא יש לבחון את מהות המחלקה, ובכלל זה מידת העצמאות של הדיירים ומהות הטיפול הניתן בה, כדי לקבוע אם היא בגדר "מחלקה סיעודית". אין לקבל גישה לפיה די בכך שבאגף תמיכה מתגוררים קשישים הזקוקים לעזרה חלקית בפעולות היום יום על מנת שהוא יסווג כ"מחלקה סיעודית", סיווג שמשמעותו שלילה גורפת של זכותם של דייריו לגמלת סיעוד, ללא התייחסות למידת הסיוע לו הם זקוקים ולמאפייני האגף והטיפול הניתן באגף תמיכה בו הם מתגוררים. שלילת הזכות לגמלת סיעוד צריכה למצוא ביטוי מפורש בחקיקה, וכאמור המחוקק קבע שהזכות נשללת ממבוטח השוהה ב"מחלקה סיעודית" בלבד.
10. בהקשר זה נציין, כי גם בעניין מנדלבאום קבע בית הדין הארצי כי לא כל בית אבות הינו "מוסד סיעודי", לרבות במקרה בו מתגוררת אוכלוסייה מבוגרת ש"אינה מגיעה למידת התלות שניתן להגדיר כ'סיעודי'" (שם, ע' 430). הדברים נכונים ביתר שאת עת מדובר במחלקה תמיכה שהיא במסגרת "דיור מוגן", שאין חולק שדייריו זכאים לגמלת סיעוד. במקרה כזה, יש לבחון האם יש לראות במחלקת תמיכה כחלק מ"דיור מוגן", למרות שניתן בה סיוע מסוים לדיירים, או כ"מחלקה סיעודית".
11. לאחר בחינת חומר הראיות בתיק בית הדין האזורי, אנו סבורים כי לא עולה מהעדויות ומהראיות שהיו בפני בית הדין כי "אגף התמיכה" בבית יוליאנה, בו מתגוררת המערערת, הוא בגדר "מחלקה סיעודית". זאת, מהנימוקים שיפורטו להלן:
    1. ראשית, כעולה מהעדויות, בבית יוליאנה יש גם "אגף תמיכה" וגם "אגף סיעודי". כלומר, על פני הדברים, המחלקה בה התגוררה המערערת אינה "מחלקה סיעודית" .
    2. שנית, כעולה מפרוטוקול בית הדין האזורי מיום 13.5.2012 (ע' 8, ש' 24) ב"כ המוסד לביטוח לאומי אישרה כי העובדות שבכתב התביעה אינן שנויות במחלוקת. (בפרוטוקול נרשם כי ב"כ המוסד הצהירה ש "לבקשת ב"כ המל"ל אני מאשרת שהעובדות שבכתב התביעה אינן שנויות במחלוקת", ונראה שמדובר בטעות סופר והיה צריך להירשם "לבקשת ב"כ התובעת", ומכל מקום ברור כי ב"כ המוסד לביטוח לאומי אישרה את העובדות שבכתב התביעה). בכתב התביעה נטען כי באגף תמיכה "חיים הדיירים חיים עצמאיים עם תמיכה קלה"; "המבקשת מנהלת חיים עצמאיים, מתהלכת בעזרת הליכון, היא צלולה לכל דבר ועניין, מתהלכת בתחומי בית האבות עצמאית..", וכאמור, עובדות אלה אושרו על ידי ב"כ המוסד. עוד יש לציין כי גב' יפעת אורדיבר, העובדת הסוציאלית העובדת בבית יוליאנה, אישרה כי המערערת הולכת ללובי הגדול בבית האבות או לחדר האחיות (הליכה הכרוכה גם בירידה במעלית) עם הליכון (ע' 4, ש' 8 – 12). כן העידה כי המערערת "עדין מסתובבת ומתהלכת יחסית לבדה והמעברים, היא יכולה לעשות אותם לבד, לקום לבד מהמיטה ולעבור לכיסא" (ע' 4, ש' 30 – 32).
    3. שלישית, על פי עדותה של גב' אורדיבר באגף תמיכה מתגוררים דיירים שאינם מוגדרים כסיעודיים, אך יש להם חוסר יכולת בתפקודי ADL. מדובר באנשים שיכולים לעשות מעברים בין מיטה לכיסא, בין הכיסא לעמידה, וזקוקים לעזרה חלקית ברחצה או בהלבשה, והם אוכלים לבד (ע' 3, ש' 18 – 21). באגף מתגוררים 18 דיירים, כאשר יש שתי מטפלות בכל משמרת. לדיירים המתגוררים באגף התמיכה לא ניתנת השגחה במשך 24 שעות, אלא יש ברשותם לחצן מצוקה בו הם יכולים להזעיק עזרה. הסיוע שניתן לדיירים הוא רחצה והלבשה והגשת ארוחות בחדר האוכל (ע' 5, ש' 1 – 7).
    4. כללו של דבר: מהעדויות בפני בית הדין עלה כי "אגף תמיכה" אינו בגדר "מחלקה סיעודית", ולכן אינו בגדר "מוסד סיעודי" על פי סעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי.
12. חיזוק למסקנה אליה הגענו ניתן למצוא גם בהוראות חוק הדיור המוגן, התשע"ב – 2012, אשר פורסם ביום 3.6.2012. בהתאם לסעיף 20 לחוק הדיור המוגן בעל רישיון הפעלה של בית דיור מוגן שבו 250 דירות לפחות חייב להבטיח כי בדיור המוגן תפעל מחלקה סיעודית. בסעיף 1 לחוק הדיור המוגן מוגדרת "מחלקה סיעודית" כ- "מוסד רפואי שבו מאושפזים חולים סיעודיים כהגדרתם לפי פקודת בריאות העם". אין ספק, כי אגף התמיכה בו מתגוררת המערערת אינו בגדר "מחלקה סיעודית" על פי חוק הדיור המוגן.
13. המוסד לביטוח לאומי הדגיש כי תכלית ביטוח סיעוד היא להעניק סיוע לזקנים התלויים בעזרת הזולת בביצוע פעולות היום יום, כדי לאפשר להם להמשיך ולתפקד בביתם ובקהילה, להבדיל ממי שעזב את מגוריו בקהילה והוא שוהה במסגרת מוסדית. לדעתנו, תשלום גמלת סיעוד למערערת המתגוררת ב"אגף תמיכה" אינו סותר את תכלית החקיקה, כמוסבר להלן. כידוע, חלק מציבור המבוטחים מעדיפים לאחר הגיעם לגיל פרישה לעבור להתגורר במסגרת של "דיור מוגן", וביתם וקהילתם הוא מסגרת "הדיור המוגן" בו בחרו להתגורר. כפי שעלה מעדותה של גב' אורדיבר, אגף התמיכה בבית יוליאנה, אשר יש בו גם יחידות של "דיור מוגן", הוא מסגרת בה יכולים להתגורר דיירים שהם "יותר עצמאיים". לגבי המערערת הוכח כי היא מסוגלת בעזרת הליכון ללכת ללובי של הדיור המוגן, ובין היתר היא משחקת קלפים (עדות גב' אורדיבר, ע' 4, ש' 6 – 9). על פי האמור בכתב התביעה, המערערת מתהלכת בתחומי בית האבות עצמאית, ומנהלת "חיים עצמאיים עם תמיכה קלה". בהקשר זה יש לציין כי למערערת יחידת דיור משלה, הזהה ליחידת הדיור באגף "הדיור המוגן". מכאן, כי מגורים באגף תמיכה דומים בעיקרם למגורים בדיור מוגן, ומאפשרים למערערת להישאר בקהילת הדיור המוגן, תוך שמירה על חיים עצמאיים במידת האפשר, בהתחשב במגבלותיה התפקודיות, בעטיין היא נזקקת לעזרה חלקית. בנסיבות המקרה הנדון יש לראות במגורים ב"אגף תמיכה" כמגורים בקהילת הדיור המוגן ולא כמגורים במסגרת מוסדית של מחלקה סיעודית. לפיכך, תשלום גמלת סיעוד למערערת בנסיבות המקרה הנדון מתיישב עם תכלית החוק.
14. סוף דבר: על יסוד כל האמור לעיל אנו מקבלים את הערעור, וקובעים כי לא היה מקום לשלול מהמערערת את זכאותה לגמלת סיעוד בשל העובדה שהיא מתגוררת באגף תמיכה בבית יוליאנה.
15. אשר לגמלת סיעוד שהגיעה למערער לתקופה מיום 1.1.2012 עד היום: גמלת סיעוד היא גמלה בעין ולא גמלה כספית. לכן, על פני הדברים, אין מקום לחייב את המוסד לשלם למערערת סכום כספי השווה לגמלת הסיעוד. יחד עם זאת, ככל שתמציא המערערת למוסד ראיות כי רכשה בכספה שירותים שיכלה לקבל באמצעות גמלת הסיעוד, תהיה המערערת זכאית להחזר הכספים שהוציאה, עד לתקרת סכום גמלת הסיעוד לה הייתה זכאית.
16. אשר להוצאות משפט: בקביעת סכום הוצאות המשפט הבאנו בחשבון גם את עגמת הנפש שנגרמה למערערת עקב שלילת זכאותה לגמלת סיעוד. המוסד לביטוח לאומי ישלם למערערת הוצאות בסך של 7,500 ₪. אם סכום זה לא ישולם בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין למערערת יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום עד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ו בשבט תשע"ג (06 בפברואר 2013), בהיעדר הצדדים וישלח אליהם.