לפני תביעת פיצויים ע"ס 578,800 ₪ שעילתה אי-גילוי מצד הנתבעים בדבר פגמים בבית שנמכר לתובעים.

רקע:

1. ביום 12.5.10 התקשרו התובעים, בני-זוג, והנתבעת 1 (להלן – הנתבעת), בהסכם לרכישת בית המצוי ברח' הנביאים 17א' בטבריה (להלן – הבית). הנתבע 2 - בנה של הנתבעת (להלן – הנתבע), ניהל בשמה ועבורה את המו"מ עם התובעים. התמורה הכספית לפי ההסכם עמדה על סך 600,000 ₪.

2. הבית הוא מבנה צמוד קרקע המהווה חלק מבית דו-משפחתי.

3. לפי העולה מהראיות, הבית כפי שנמכר, נבנה בשלושה שלבים. הבית המקורי נרכש על-ידי הנתבעת ובעלה המנוח בשנת 1954, בגודל של 35 מ"ר. בשנת 1962 הוסף לו חדר בחלקו הצפוני בגודל של 37 מ"ר ומרפסת בגודל 10 מ"ר, אשר נבנו על עמודים בשל המדרון המצוי במקום. בשנת 1971 בוצעה הרחבה נוספת במסגרתה הוסף חדר נוסף בצדו המערבי של הבית וכן נסגרה המרפסת המזרחית.

4. המחלוקת העומדת במוקד התביעה דנן נוגעת לחלק הצפוני של הבית, אשר הוקם כאמור בשנת 1962. להלן נכנה אותו – החלק הצפוני.

5. לאחר החתימה על ההסכם, טענו התובעים בפני הנתבע כי התברר להם בדיעבד שבין החלק הצפוני של הבית לבין חלקו הדרומי, קיים רווח של מספר סנטימטרים וכי המבנה שקוע, מסוכן לשימוש ומחייב הריסה. לטענתם, מידע זה לא גולה להם בטרם עריכת העסקה.

6. התובעים לא ביטלו את ההסכם, אולם דרשו מהנתבעים פיצויים בגין הנזק שנגרם להם עקב אי-הגילוי האמור.

7. לאחר שהנתבע סירב לכך, הגישו הם את התביעה שבפני.

המחלוקת – תמצית טענות הצדדים:

טענות התובעים:

8. כאמור לעיל, התובעים טוענים כי לאחר חתימת ההסכם, התגלה להם כי בנכס קיים פגם ממשי, בדמות רווח שנפער בין שני חלקיו – הצפוני והדרומי. לכתב תביעתם צירפו הם חוות-דעת של מהנדס מטעמם, לפיה החלק הצפוני של הבית שקוע, בלתי יציב ומסוכן ויש להרסו ולהקימו מחדש.

9. לטענת התובעים, בעת המו"מ לרכישת הבית לא גילו להם הנתבעים מידע זה. מדובר בפגם שלא היה נראה לעין, שכן הרווח בין שני חלקי המבנה היה מכוסה באמצעות ספוג שעליו חיפוי עץ ואף הוסתר באמצעות ארון. עובר לרכישה הם ביקרו בבית בעת שהתגוררו בו שוכרים והפגם הקיים בו היה כאמור מוסתר. אף אותה משפחה שהתגוררה בשכירות במקום לא היתה מודעת לפגם האמור. בעת הרכישה היתה כוונתם לבצע בנכס שיפוצים קלים בלבד - החלפת מטבח, ריצוף, קרמיקה במקלחות ובשירותים וצביעה. רק במהלך ביצוע השיפוצים הנ"ל הסתבר להם לאשורו מצב החלק הצפוני של הבית שאיננו ראוי למגורים.

10. התובעים טוענים כי מסרו לנתבע אודות המידע הנ"ל, וכי האחרון הבטיח לבדוק את העניין באמצעות מהנדס מטעמו ולהשתתף בתשלום העלויות הנדרשות לתיקון. בהמשך הוצגה בפניהם עמדת המהנדס מטעם הנתבע לפיה ניתן לבצע "הרמה" של החלק הצפוני בעלות של כ- 50,000 ₪, פתרון שלא היה על דעתם ומכל מקרה לא הושגה הסכמת הנתבעים לשאת בעלותו.

11. לכתב התביעה צירפו התובעים חוו"ד מהנדס מטעמם וכן חוו"ד שמאי, השמאי איאד זועבי, אשר עמד את העלויות הכרוכות בהריסה והקמה של החלק הצפוני. אלה מסתכמות, לפי חווה"ד, בסך 360,000 ₪. בנוסף ציין שמאי התובעים בחוות-דעתו כי ערך הבית במצבו הידוע, עומד על סך 390,000 ₪ (נזכיר כי התמורה החוזית עמדה על 600,000 ₪). לצד זאת הוסיפו התובעים דרישה לפיצויים בגין דמי שכירות של בית חלופי לתקופת התיקון (בסך 26,400 ₪), "שכר שמירה" בגין שמירה על חומרים במהלך הבניה (בסך 92,400 ₪), פיצויים מוסכמים לפי ההסכם בסך 60,000 ₪ ופיצוי בגין עוגמת נפש בסך 50,000 ₪. סכום התביעה הכולל הועמד על-ידי התובעים על סך של 578,000 ₪.

טענות הנתבעים:

12. בכתב הגנתם טענו הנתבעים כי במועד הפגישה עם התובעים הוסבר להם במדויק מצבו של הבית ולא הוסתר מהם דבר. התובעים, באמצעות אביה של התובעת, מר מיכה שמש (להלן – שמש), בדקו את הבית מלפני ומלפנים. עוד נטען בכתב ההגנה, כי עובדת קיומו של מרווח בין החלק הצפוני לחלק הדרומי נאמרה ונראתה בעת הביקור בבית והייתה ידועה לתובעים לאורך כל המו"מ ובעת חתימת ההסכם.

13. לטענת הנתבעים, המרווח האמור כלל איננו בגדר פגם בבית ואין הוא משפיע על השימוש בו והתאמתו למגורים. לטענתם, מדובר בצורת בניה שהיתה מקובלת בשעתו, עת נבנה הבית לפני עשרות שנים, ונועדה לאפשר התמודדות יעילה עם רעידות אדמה במצב בו מוספת בניה חדשה על בניה קיימת.

14. הנתבעים טוענים עוד, כי על הרווח האמור הושם אמנם כיסוי בתוך הבית עצמו, אולם ניתן היה לראותו שכן דלתות ההזזה שהותקנו בכניסה לסלון נעו בתוכו. מכל מקרה, לטענתם, במבט על הבית מבחוץ היה הרווח גלוי לעין.

15. הנתבעים צירפו חוות-דעת של המהנדס מטעמם, המהנדס דוד אבן צור, לפיה הרווח הקיים איננו מהווה פגם בבית ואיננו משפיע על השימוש בו, אלא מדובר בשיטת בניה כפי שצויין לעיל. עוד נאמר בחוות הדעת כי הבית ראוי למגורים, וכי ניתן לחזקו באמצעות פעולות חיזוק פשוטות ובעלות נמוכה.

16. אשר לנזק הנטען על-ידי התובעים, טוענים הנתבעים כי התובעים ביצעו מיוזמתם שיפוצים ותוספות בניה רחבות בבית, במסגרתם בנו קומה שלמה נוספת מתחת למבנה המקורי, תוך שהגדילו ולמעשה הכפילו את הבית המקורי אותו רכשו. ביצוע עבודות הבניה המאסיביות על-ידם שינו לחלוטין את פני ומצב הבית כפי שנרכש וגרמו לנזקים שונים למבנה המקורי. בנסיבות אלה, לטענתם, אין כל קשר סיבתי בין אי-הגילוי הנטען, לבין פעולות הבניה כפי שבוצעו בפועל על-ידי התובעים ועלותן ולנזק הנטען על-ידם.

המומחה מטעם בית המשפט:

17. נוכח המחלוקת בין הצדדים הנוגעת בין היתר להיבטים מקצועיים, מונה – בהסכמת הצדדים – מומחה מטעם בית המשפט, המהנדס והשמאי דן ברלינר (להלן – המומחה).

18. המומחה קבע בחוות דעתו כי בין החלק הדרומי של הבית לחלקו הצפוני נפער רווח של כ-4 עד 7 ס"מ. רווח זה נובע משקיעה דיפרנציאלית של היסודות, לאמור - היסוד המקורב לחלק הצפוני שקע שקיעה עמוקה יותר מאשר היסוד המקורב לחלק הדרומי. שקיעה זו גרמה לשיפוע בין מספר סנטימטרים בחלק הצפוני. המומחה ציין בחוות דעתו כי עצם השיפוע הנוכחי איננו מפריע לשימוש, אולם נוכח שקיעת היסודות הקיימת ואשר צפויה להימשך, יש צורך בהריסת החלק הצפוני, כפי שסבר מומחה התובעים. לצד זאת שלל המומחה את עמדת מומחה הנתבעים בדבר ביצוע תיקון נקודתי של "הרמה" לחלק הצפוני. המומחה ציין כי ניתן היה לראות את הרווח בין שני חלקי הבית במבט מבחוץ וכי הוא סבור ששני הצדדים היו מודעים לו אך לא הבינו את משמעותו.

19. במסגרת חוות דעתו העריך המומחה מטעם בית המשפט את הפחתת שוויו של הבית נוכח מצב החלק הצפוני, בסך של 75,000 ₪ לעומת המחיר החוזי ששולם.

20. במסגרת שאלות הבהרה שהעבירו הצדדים למומחה, התייחס הוא בנוסף לעלות ההריסה וההקמה מחדש של החלק הצפוני, סוגייה שלאחר מכן נשאל המומחה לגביה בחקירתו בפני, תוך שהוא מחדד ומבהיר עמדתו לעניין זה. להיבט זה, הנוגע לנזק, אדרש בהמשך.

השאלות העומדות להכרעה:

21. בבסיסם של דברים ענייננו במחלוקת בטענת אי-גילוי מידע ביחס לנכס שנמכר לפי חוזה מכר בין הצדדים, ונזק שנטען כי נגרם לקונה עקב כך, בגינו תובע הוא תשלום פיצויים.

22. החוק הרלוונטי להכרעה במחלוקת זו הוא בראש ובראשונה חוק המכר, התשכ"ה -1968, להלן – חוק המכר או החוק.

23. חוק המכר קובע כי המוכר לא קיים את חיוביו על-פי החוזה במקרה של "אי-התאמה" של הממכר שנמסר למוכר, כהגדרת מושג זה בסעיף 11 לחוק. סעיף 12 לחוק קובע כי אם ידע הקונה על אי-ההתאמה בעת גמירת החוזה, הוא לא רשאי יהיה להסתמך עליה. סעיף 16 לחוק המכר קובע כי אם היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה והוא לא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך על אי-ההתאמה על-אף האמור בסעיפים 14 ו-15 לחוק (העוסקים במתן הודעה בדבר אי-התאמה ע"י הקונה, לרבות במצב של אי-התאמה נסתרת). סעיף 16 לחוק הוא קוגנטי ואיננו ניתן להתנאה.

24. על רקע מבנה והוראות אלה של חוק המכר, ההכרעה בענייננו עוברת דרך שלוש שאלות משנה עיקריות, כדלקמן:

האחת, האם קיימת "אי-התאמה" בבית שנמכר לתובעים?

השניה, האם מתקיימים יסודות סעיף 16 לחוק המכר ביחס למוכרת - הנתבעת, לאמור: האם ידעה היא או היה עליה לדעת על העובדות מהן נובעת אי-ההתאמה, והיא לא גילתה הדבר לתובעים?

השלישית, האם ידעו הקונים - התובעים על אי-ההתאמה, כאמור בסעיף 12 לחוק?

25. יצויין כי ביחס לנתבע, אשר פעל כשלוחה של הנתבעת וניהל עבורה את המו"מ מול התובעים, מקורה הנורמטיבי של חובת הגילוי הוא שונה, שכן אין מדובר במוכר בעסקת המכר, ולעניין זה אתייחס בהמשך.

26. אדון תחילה להלן בשאלות שהוצבו לעיל ביחס לחבותה הנטענת של הנתבעת.

האם קיימת אי-התאמה בנכס:

27. חוק המכר מגדיר אי-התאמה בממכר, המהווה הפרה של חיובי המוכר, כדלקמן:

"11. המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר –

1. רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם;
2. נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מהמוסכם;
3. נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם;
4. נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמא שהוצגו לחוזה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה;
5. נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים".

28. אין חולק בענייננו אודות קיומו של רווח של מספר סנטימטרים בין חלק הצפוני לחלקו הדרומי של הבית. יוער עם-זאת כי הפגם הנטען בענייננו איננו מתמקד ברווח זה בפני עצמו, בגדר פגם אסטטי, אלא כביטוי חיצוני לליקוי בביסוס הגורם לשקיעת החלק הצפוני של הבית.

29. המומחה מטעם בית המשפט קבע כאמור בחוות דעתו, כי מקור הרווח הקיים בין שני חלקי הבית הוא בשקיעה דיפרנציאלית של יסודות המבנה, באופן שהיסוד הקרוב לחלק הצפוני שקע עמוק יותר מיתר היסודות, דבר שגרם לשקיעה ונטייה של חלק זה של המבנה. בחוות דעתו אימץ המומחה את מסקנת מומחה התובעים, לפיה החלק הצפוני של הבית במצבו זה מצריך הריסה. בחקירתו נשאל המומחה אודות האפשרות לגור במבנה במצבו זה, והבהיר בתשובתו כי: "אפשר לגור, אבל אני לא חוזר בי. התמוטטות של דברים היא לא פתאומית, השקיעה היא הדרגתית ומגיע רגע שהשיפוע בלתי נסבל ולכן מוצדק לבנות חדש" (עמ' 20, ש' 3-4), ובהמשך ציין: "אני קיבלתי חוות דעת על הרמת הבניין על הרגליים וכדומה ואת זה לא קיבלתי. להחזיר את המצב לקדמותו מחייב הריסה ובנייה מחדש" (עמ' 19, ש' 15-16).

30. הנתבעים טוענים כי לאור עמדת המומחה בדבר האפשרות לגור בבית הרי שאין מדובר בענייננו בפגם המונע שימוש בנכס ובאי-התאמה. טענה זו אין בידי לקבל. מעמדת המומחה עולה כי נוכח שקיעה דיפרנציאלית של יסודות המבנה אין לאפשר מגורים לאורך זמן בחלק הצפוני בו קיימת שקיעה עמוקה משל יתר חלקי המבנה ללא תיקון הפגם ומניעת המשך תהליך השקיעה. העובדה כי מדובר בסיכון שהוא תולדה של תהליך נמשך, אין משמעותה כי הנכס מתאים מבחינת תכונותיו ואיכותו "לשימושו הרגיל" במובן סעיף 11(3) לחוק המכר. אין חולק כי הנתבעים מכרו לתובעים "בית מגורים" ובו 4 חדרים (ראו ההסכם בין הצדדים, ב"הואיל" הראשון בהסכם). אמת-המידה להתאמת המבנה הנמכר לייעודו זה, איננה מתמצית בבחינת קיומו או העדרו של סיכון להתמוטטות מידית של המבנה. ייעוד מבנה למגורים כולל בחובו באופן רגיל את האפשרות לעשות בו שימוש סביר ובטיחותי לאורך זמן, ולא בטווח המיידי בלבד. נוכח עמדת המומחה מטעם בית המשפט, אשר לא התערערה בדרך כלשהי ולא הונח כל בסיס שלא לקבלה, החלק הצפוני של המבנה בענייננו שקוע והשקיעה צפויה להחמיר עד למצב "בלתי נסבל" כהגדרת המומחה. ליקוי מעין זה פוגם באופן יסודי בהתאמת המבנה לייעודו למגורים, ולא ניתן לראותו "כבלאי" שהוא בגדר הצפוי והסביר, אף שמדובר במבנה ישן. בנסיבות אלה, המסקנה היא כי מדובר בענייננו באי-התאמה של הממכר מחמת שאין בו האיכות הנדרשת לשימוש הרגיל בו ולמטרת השימוש בו העולה מההסכם בין הצדדים (סעיף 11(3) לחוק המכר).

31. הנתבעים טוענים עוד כי הרווח הקיים בין שני חלקי המבנה איננו אלא תולדה של שיטת בניה שנועדה לאפשר תזוזה של שני חלקי המבנה במהלך רעידת אדמה. דין טענה זו להידחות משהיא לא הוכחה בדרך כלשהי. הנתבעים מבקשים להסתמך בעניין זה על חוות-דעת המומחה מטעמם, אלא שחוות-דעת זו איננה מהווה ראיה בהליך, נוכח מינויו של המומחה מטעם בית המשפט בהסכמת הצדדים ובהתאם להוראת תקנה 130(ג)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984. המומחה מטעם בית המשפט קבע כאמור באופן ברור ונחרץ כי מקור הרווח הקיים הוא בשקיעה דיפרנציאלית של היסודות. המומחה לא נשאל בחקירתו ולו שאלה אחת בעניין זה ומשכך עמדתו זו לא התערערה. המומחה אף לא נשאל על-ידי הנתבעים באשר לתזה שהועלתה מצידם בדבר שיטת בניה מקובלת אשר גרמה לרווח, טענה שהיא ביסודה עניין של מומחיות מקצועית. כלל ידוע הוא כי רואים את מי שלא חקר עד בשאלה שבמחלוקת כמי שאינו חולק על דברי העד, ובענייננו – המומחה (י' קדמי בספרו על הראיות- הפן האזרחי (תשמ"ט), עמ' 52). נוכח כל זאת, לא הונח כל בסיס לטענה האמורה.

32. המסקנה היא כי היה קיים פגם בבית שנמכר לתובעים וכי פגם זה עולה כדי "אי התאמה" לפי הוראות חוק המכר.

סעיף 16 לחוק המכר:

33. ומכאן לשאלה האם מתקיימים יסודות סעיף 16 לחוק המכר, קרי – האם ידעה הנתבעת או היה עליה לדעת אודות העובדות מהן נובעת אי-ההתאמה האמורה.

34. לעניין זה יש תחילה לציין כי קיים קושי לקבוע ממצא אודות ידיעתה הסובייקטיבית של הנתבעת, שכן היא לא העידה בהליך. מלכתחילה הוגש תצהיר עדות ראשית של הנתבעת, אולם בפתח ישיבת ההוכחות הודיע בא-כוח הנתבעים כי הנתבעת לא תוכל להתייצב לעדות נוכח הדרדרות מצבה הרפואי תוך שהציג מסמך רפואי לעניין זה ולפיכך התצהיר הוצא מהתיק. יצויין כי הנתבעת הינה ילידת 1928, בת 88 שנים, ועל פי המסמך הרפואי שהוצג (נ/8) סובלת ממגבלות בתחומים רבים, שמחמת צנעת הפרט אינני רואה צורך לפרט אותן.

35. אולם אף אם אניח, לטובת הנתבעת, כי היא לא היתה מודעת לבעיית שקיעת היסודות של הבית, אין בכך כדי להכריע לענייננו. זאת, מאחר שלפי סעיף 16 לחוק המכר היסוד הנפשי הרלוונטי למוכר איננו ידיעה בלבד אלא די לעניין זה ברשלנות. החוק קובע כאמור כי הקונה רשאי להסתמך על אי-ההתאמה כאשר אי ההתאמה נובעת מעובדות "שהמוכר ידע או שהיה עליו לדעת עליהן בעת גמירת ההסכם ...". הוראה זו היא קוגנטית וגוברת על כל הצהרה אחרת בהסכם בין הצדדים (בלשון סעיף 16: "... זכאי הקונה להסתמך עליה (על אי-ההתאמה – ע.ג) על-אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם ..."). מכאן שאף אין חשיבות עצמאית בענייננו להצהרת התובעים בהסכם לפיה הם בדקו את הבית וסביבתו ומצאו כי הוא מתאים לצרכיהם ומוותרים על כל טענה לפגם למעט פגם נסתר (סעיף 3(א) להסכם).

ההלכה הפסוקה עמדה על כך שלפי סעיף 16 לחוק לא נדרשת ידיעה ממשית של המוכר אודות אי ההתאמה, אלא די בכך שהיה עליו לדעת אודותיה, קרי – כי התרשל בבירור קיומה. ראו לעניין זה האמור בע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס (פורסם במאגרים) (2014), מפי כב' השופט סולברג (בדעת רוב):

" מן העבר השני, עולה מלשונו של סעיף 16 לחוק המכר – "שהמוכר ידע או היה עליו לדעת" – כי לא נדרשת ידיעה ממשית מצִדו של המוכר על אודות אי-ההתאמה, וכי די בהוכחת יסוד נפשי של רשלנות על מנת לחייב את המוכר באחריות מלאה כלפי הקונה: "... ההוראה אינה דורשת ידיעה ממשית ואף לא ידיעה קונסטרוקטיבית, שאינה אלא תחליף לידיעה ממשית... כל מה שנדרש הוא שאי-ההתאמה נובעת מעובדות שעל המוכר היה לדעת עליהן. לפנינו יסוד של התרשלות, כלומר הכוונה היא לעובדה שאדם סביר היה יודע אותה באותן הנסיבות" (ראו רע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום, פ"ד נג(3) 516, 526 (1999), בפסקה 22 לפסק דינו של השופט י' אנגלרד). אין נפקא מינה אם סבר המוכר כי מדובר באי-התאמה שולית או בלתי חשובה; גם אז עליו לגלותה לקונה". (ההדגשות הוספו).

36. השאלה הינה, אפוא, האם היה על המוכרת בנסיבות המקרה דנן לדעת אודות אי-ההתאמה. המבחן הוא אובייקטיבי, קרי, האם אדם סביר באותן נסיבות היה יודע על אי-ההתאמה (רע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום, פ"ד נג(3) 516 (1999). סבורני כי התשובה לשאלה זו הינה בחיוב. בעניין זה היו די אינדיקציות חיצוניות אשר חייבו בדיקה של מצב הבית לאשורו או לחילופין יידוע של הקונים אודותן. הדברים אינם אמורים רק ברווח הקיים בין שני חלקי הבית; לכך נוספת העובדה הנלמדת מהראיות, כי בשלב כלשהו לאחר בניית החלק הצפוני של הבית הוקם עמוד תומך חיצוני לצורך חיזוק ותמיכה של חלק זה. המומחה מטעם בית המשפט ציין בחוות דעתו, כי בשלב מאוחר לבניית המבנה, הוקם עמוד תומך שתכליתו לתמוך את החלק הצפוני ולהקטין את השקיעה. המומחה התייחס לעמוד זה בחוות דעתו כעמוד "חריג" ביחס למבנה הכולל של הבית. דבר זה משתקף היטב בתמונה שצורפה לתצהירי ההגנה (תמונה 2), בה נראה העמוד התומך; צורתו של עמוד זה שונה מיתר העמודים של הבית והוא ניצב בתווך ביניהם. לפי העולה מהראיות שהוגשו, עמוד זה לא היה חלק מהבניה המקורית של החלק הצפוני (ראו בעניין זה נ/5, היתר הבניה המקורי שניתן לחלק הצפוני), וכאמור כך אף קבע המומחה. יוצא מהאמור כי בשלב מסוים של "חיי המבנה", היה צורך בתמיכה יזומה בו, וכך נעשה על-ידי בעלי הבית (הנתבעת ובעלה המנוח). בנסיבות אלה, בהצטברן לרווח הקיים בין חלקי הבית, ואף אם אניח כי לנתבעת לא היתה ידיעה סובייקטיבית ממשית אודות בעיית השקיעה ומלוא משמעותה, הרי שלנוכח הסממנים החיצוניים הנ"ל, ועל-פי המצופה באורח סביר בנסיבות מעין אלה, היה עליה לפעול לבירור עניין זה לאשורו בטרם מכירת הבית או לכל הפחות ליידע את הקונים אודות כך.

37. השאלה הנוספת שיש להידרש לה במסגרת יישום סעיף 16 לחוק המכר, היא, האם גילתה המוכרת לתובעים את העובדות הרלוונטיות בעת גמירת החוזה. התשובה לשאלה זו היא בשלילה. התובעים טוענים כי לא נאמר להם דבר אודות קיומו של הרווח בין שני חלקי הבית או כל עובדה רלוונטית אחרת בנוגע לשקיעת החלק הצפוני. הנתבעים בכתב הגנתם טענו לעניין זה כי "עובדת קיומו של מרווח בין החלק הצפוני לחלק הדרומי, נאמרה ונראתה בעת הביקור בבית, והיתה ידועה לתובעים לאורך כל המו"מ ובעת החתימה על ההסכם" (סעיף 8.2 לכתב ההגנה). יוצר אפוא, כי לפי הגרסה הראשונית של הנתבעים בכתב ההגנה, דבר קיום המרווח נאמר לתובעים על-ידם. אלא שעל גרסה זו לא חזר הנתבע בתצהירו עדותו הראשית. יתרה מכך, בחקירתו הנגדית עמד הנתבע על כך כי הוא לא ראה כל צורך לגלות את עניין המרווח לתובעים (עמ' 31, ש' 7-9). נקל אפוא לקבוע כי העובדות האמורות לא נמסרו לתובעים על-ידי הנתבעים עובר לרכישה.

האם ידעו התובעים אודות אי ההתאמה:

38. השאלה השלישית שיש להידרש לה במישור הוראות חוק המכר, הינה, האם ידעו התובעים אודות אי-ההתאמה. ככל שהתשובה לכך היא בחיוב, הרי שלפי סעיף 12 לחוק המכר, אין הם זכאים להסתמך עליה. זאת, אף אם מתקיימים כלל יסודות סעיף 16 לחוק.

39. לעניין זה יש להדגיש, כי הידיעה בה מדובר בסעיף 12 היא ידיעה ממשית בפועל מצד הקונה אודות קיום אי ההתאמה. ההלכה הפסוקה קובעת בהקשר זה כי אין די ברשלנות מצדו בבירור דבר קיום אי ההתאמה. ראו לעניין זה ההלכה שנקבעה ב- 8068/11 הנ"ל, כדלקמן:

"אינני חולק על כך שהמשיבים 1 ו-2 אכן התרשלו, שכן יכלו לבדוק ולגלות את כל הפרטים המהותיים לגבי מצב הנכס נשוא הערעור. אך בסעיף 16 לחוק המכר סוייגה חובת הבדיקה ביחס לקונה, ונקבע כי אין לחייבוֹ בבדיקת מצבו של הנכס במקום בו "המוכר ידע או היה עליו לדעת" על אודות אי-ההתאמה. ...

אשר-על-כן, רשאים המשיבים 1 ו-2 לטעון נגד אי-ההתאמה, ולדעתי לא יוכל הסעיף החוזי הנזכר למנעם מכך (ראו עניין שורקה לעיל, פסק דינו של השופט מ' עציוני). רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר; רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, מצִדו, אין בה די כדי להציל את המוכר..." (ההדגשה הוספה).

ראו לעניין זה גם בספרו של א' זמיר, חוק המכר, תשכ"ח - 1968, פירוש לחוזי החוזים, בעריכת ג' טדסקי (התשמ"ז) בעמ' 281, כדלקמן:

"חוק המכר שולל לחלוטין את ההשקפה של "יזהר הקונה", ומתיר לקונה להסתמך באופן בלעדי על תיאור הממכר בפי המוכר ועל החיובים המוסכמים בחוזה. הדין לא יהיה שונה, לפי חוק המכר, גם אם היתה לקונה הזדמנות סבירה לבדוק את הממכר והוא לא ניצל אותה, או שניצל אותה אך עקב רשלנותו לא גילה את הפגם בממכר. הוא הדין אם המוכר הציע לקונה לבדוק את הממכר והקונה דחה את ההצעה בתום-לב, או שנענה לה אך עקב התרשלותו בבדיקה לא גילה את אי-ההתאמה. אף אין חשיבות למידת רשלנותו של הקונה בענין זה".

ההבחנה בין היסוד הנפשי הנדרש בסעיף 16 לחוק המכר ביחס למוכר, לבין היסוד הנפשי הנדרש בסעיף 12 לחוק ביחס לקונה, משקפת היטב את ההכרעה הערכית של המחוקק באשר לנטל הזהירות השונה המונח על כתפי שני הצדדים להסכם המכר. בעוד שהחוק קובע כי די בכך שאי התאמה נובעת מעובדות שהיה על המוכר לדעת אודותן ואשר לא גולו לקונה, כדי שתקום זכות הקונה להסתמך על אי ההתאמה האמור בגדר הפרת חיובי המוכר, הרי שביחס לקונה אין די ברשלנות מצדו ביחס לגילוי אותן עובדות, אלא נדרשת ידיעה ממשית שלו אודותן. בפנינו אפוא גילום מובהק של עקרון "יזהר המוכר" תוך העדפתו על פני העיקרון הנגדי של "יזהר הקונה" (ראו ע"א 8068/11 הנ"ל, עמ' 15)..

40. נשוב לעובדות ענייננו; התובעים טוענים כי הם לא היו מודעים לקיום המרווח בין שני חלקי הבית ולבעיית השקיעה של החלק הצפוני. הנתבעים, מנגד, טוענים כי הדבר היה בידיעתם של התובעים. הנטל להוכחת ידיעת הקונה בדבר אי ההתאמה מוטל על המוכר הטוען לכך, קרי – על הנתבעת (ראו בספרו של זמיר לעיל, שם בעמ' 282). בנטל זה לא עמדה היא. יתרה מכך, סבורני כי המסקנה הסבירה יותר העולה מהראיות היא כי התובעים לא היו מודעים לקיום אי ההתאמה, כטענתם, וזאת מטעמים שיפורטו להלן.

ראשית, אין עוד חולק כי הדבר לא נמסר לתובעים על-ידי הנתבעים.

שנית, עולה מהראיות כי הרווח בין שני הבתים כוסה באופן יזום על-ידי הנתבעים. בכל הנוגע לחלק הפנימי של הבית, הדבר עולה אף מראיות ההגנה עצמה, כאשר הנתבע העיד אודות הכיסוי שבוצע לרווח הנ"ל (ר' סעיף 25 לתצהיר). לכך מצטרפת עדותו של מר ליאור אלמועלם, מטעם התביעה, מי ששכר את הבית מהנתבעת והתגורר בו בטרם מכירתו לתובעים. הוא העיד כי הוא התגורר בבית עם משפחתו במשך כשנה וכי לא ראה את הרווח בין שני חלקי הבית ולא היה מודע לו במהלך מגוריו במקום, ובמילותיו: "לא ראיתי שום הפרדה בין שני חלקי הבית, מאיזה צד שאתה לא רוצה" (עמ' 7, ש' 22).

שלישית, הנתבעים טוענים כי ניתן היה לראות את הרווח בין שני חלקי הבית במבט מבחוץ, מכיוון החלק המערבי של בית. לעניין זה מפנים הם לתמונות שצירפו וכן לחוות דעת המומחה אשר ציין כי ניתן לראות את הרווח האמור במבט חיצוני (עמ' 18, ש' 3). שמש, אביה של התובעת, העיד כי במקום בו קיים המרווח בין שני חלקי הבית, היה תפר פח שאותו הוא פירק לאחר הרכישה ולקראת השיפוץ שתוכנן ורק אז נחשף לקיומו של הרווח (עמ' 22, ש' 27). הנתבע ציין בעדותו כי הוא לא זוכר שהיה תפר פח במקום, אולם הוסיף כי אולי היה שם לייסט מעץ לכל האורך שחובר לקיר על-ידי אביו המנוח (עמ' 29, ש' 16-19). מעיון בתמונות שהוגשו עולה כי בעוד שהרווח נראה בבירור בתמונה שצולמה במועד מאוחר לרכישת הבית על-ידי התובעים (תמונה 2), הרי שבתמונה מוקדמת המתעדת את הבית בשלב כלשהו בטרם הרכישה (תמונה 1), הרווח האמור איננו ניכר לעין. הדבר משתלב היטב עם העדויות שנזכרו לעיל, מהן עולה כי הונח כיסוי חיצוני כלשהו (שטיבו המדויק לא הוברר) על גבי הרווח האמור מהצד החיצוני של הבית. נוכח זאת, מסתברות בעיני עדויות התביעה לפיהן התובעים לא היו מודעים לקיומו של הרווח עובר לרכישה. עדות המומחה בהקשר זה, לפיה הוא ראה את הרווח האמור במבט מבחוץ בעת ביקורו בנכס, איננה משנה לענייננו, שכן המומחה ביקר בנכס זמן רב לאחר רכישתו, לאחר שהתגלה ונחשף הרווח ולאחר שהחלו עבודות בניה במקום. ברור לפיכך שמה שראו עיניו של המומחה באותו מועד, איננו בהכרח משקף את מה שראו עיני התובעים בעת הביקור בנכס עובר לרכישתו.

רביעית, הנתבעים בסיכומיהם מפנים בהרחבה לעובדת קיומו של העמוד התומך, שחריגותו הודגשה בעדות המומחה ואשר נראה לעין, כאינדיקציה לכך שהתובעים היו מודעים לבעיה הקיימת במבנה. טענה זו אין לקבל. יצויין תחילה כי עיון בתמונה שצורפה מהתקופה שקדמה למכירת הבית (תמונה 1), מעלה כי אף העמוד התומך (העמוד "החריג" כהגדרת המומחה), אשר הוסף לצד הצפוני של הבית, איננו בולט לעין, שכן הוא מכוסה כולו בצמחיה. רק בתמונה המתעדת את הבית לאחר הרכישה (תמונה 2), נראה העמוד בצורה בולטת לאחר שהוסרה כל הצמחייה במקום. מעבר לכך, לפי שנטען על-ידי הנתבע בחקירתו, הוא עצמו לא היה מודע למשמעות העמוד הנ"ל. משזה אומד הדעת הסובייקטיבי הנטען של נציג המוכרת, שהוא בנה והתגורר בעצמו בעבר בנכס, קשה להלום את טענתו בדבר הבנת הקונים אודות קיומה של בעיית שקיעה במבנה בשל המצאות העמוד הנ"ל במקום.

41. יוער בהקשר זה כי המומחה מטעם בית המשפט ציין בחוות דעתו כי שני הצדדים היו מודעים לקיום הרווח בבית, אם כי לא למשמעותו. ברי כי למומחה אין אפשרות לקבוע מה ידעו התובעים בעת עריכת העסקה ואף אין זה מתחום סמכותו לקבוע זאת. כפי שהבהיר המומחה עצמו בחקירתו, קביעתו זו בחוות-הדעת משקפת את הערכתו באשר למה שקונה סביר היה יודע לו בדק את הבית מבחוץ עובר לרכישה (עמ' 14, ש' 1-3). צריך אפוא לקרוא את האמור בחוות דעת בעניין זה כהערכה של המומחה בדבר ההתנהגות המצופה מקונים סבירים בנסיבות ולא כקביעה עובדתית. בהקשר זה אפנה לאמור לעיל, באשר למצב השונה של החלק החיצוני של הרווח עובר לרכישה, לעומת מצבו בעת שקיים המומחה את בדיקתו, כך שהערכת המומחה בעניין זה איננה מועילה לענייננו. זאת, בנוסף לאשר יפורט להלן באשר לחוסר הרלוונטיות של שאלת קיומה של רשלנות מצד הקונה, אף אם היתה קיימת, לנורמה החולשת על ענייננו.

42. הנתבעים טוענים עוד כי קיומו של רווח בין שני חלקי הבתים נזכר בחוות-דעת שמאי שניתנה במסגרת הליך קבלת הלוואת משכנתא מהבנק ע"י התובעים (נ/9). עיון בחוות מעלה כי אכן צויין בה קיומו של מרווח כאמור. אולם אין בכך כדי לשנות לענייננו. חוות הדעת הנ"ל (הממוענת לבנק ולא לתובעים), נושאת תאריך 8.6.10. ההסכם בין הצדדים נכרת ביום 12.5.10. חוות הדעת מאוחרת אפוא למועד עריכת ההסכם. המועד הרלוונטי לפי חוק המכר לידיעה אודות אי-ההתאמה ביחס לשני הצדדים לעסקה, הוא "בעת גמירת החוזה" (סעיף 12 ו- 16 לחוק), ובמועד זה טרם נערכה חוות הדעת הנ"ל וממילא תוכנה לא יכול היה להיות ידוע לתובעים. האמור נכון גם ביחס למפורט בחוות הדעת ההנדסית של התובעים בדבר הליקוי הקיים והנראה במבנה, אשר הוזמנה וניתנה לאחר רכישת הנכס.

43. נוכח כל המקובץ, אני מקבלת את טענת התובעים כי לא היתה להם ידיעה אודות אי ההתאמה בעת ההתקשרות בין הצדדים.

44. שני הצדדים העלו טענות באשר לאפשרות שהיתה לתובעים לגלות אודות אי ההתאמה, ככל שהיו מטיבים לבדוק את הבית בטרם רכשו את הבית. מחלוקת זו איננה רלוונטית לענייננו. טעם הדבר הוא שעל-פי הוראות הדין כפי שפורטו לעיל, הסייג לאחריות המוכר בהתקיים תנאי סעיף 16 לחוק, הוא קיום ידיעה ממשית של הקונה, כפי שפורט לעיל, להבדיל מידיעה בכוח. לפיכך, השאלה האם היה על התובעים כרוכשים סבירים של בית ישן, לבצע בדיקה מעמיקה יותר בדבר מצבו של הבית בטרם רכישתו, ובכלל זה לזהות את קיומו של הרווח בין שני חלקי הבית, אם לאו, איננה משנה לענייננו. אוסיף עם זאת, מעבר לנדרש, כי נוכח העובדה ששתי האינדיקציות החיצוניות לקיומה של בעיית שקיעה (דהינו – הרווח בין שני חלקי הבית והעמוד התומך), היו שתיהן נסתרות בצורה זו או אחרת עובר לרכישה, כפי שפורט לעיל, אינני סבורה כי מדובר ברשלנות מצד התובעים.

45. מהטעם שפורט לעיל, אף לא ניתן לקבל את טענתם החלופית של הנתבעים בדבר אשם תורם מצד התובעים. לעניין זה קובעת ההלכה הפסוקה כפי שנקבעה בע"א 8068/11 הנ"ל בדעת רוב, כי נוכח לשון סעיף 16 לחוק המכר והראציונל העומד בבסיסו, ובהיותו סעיף קוגנטי, לא ניתן להחיל את דוקטרינת האשם התורם במסגרתו.

46. המסקנה העולה מכל המקובץ, היא, כי הופרו חיובי המוכרת – הנתבעת במקרה דנן, ולפיכך היא חבה בנזקי התובעים שנגרמו עקב כך.

47. ומכאן לתביעה נגד הנתבע. אין חולק בין הצדדים כי הנתבע פעל כשלוחה של הנתבעת ולא היה בגדר מוכר בעצמו. מכאן שהוראות חוק המכר אינן חלות ישירות לגביו. הנתבע טוען לעניין זה כי דין התביעה נגדו להידחות, בהיעדר עילה לחבותו האישית, בהיותו בגדר שלוח בלבד, כלפי התובעים.

טענה זו אין לקבל. השתתפות במו"מ אף כשלוח של אדם אחר, כרוכה כשלעצמה בחובות משפטיות. הנורמה הרלוונטית לענייננו במישור החוזי (כאשר זהו המישור לו מתייחסת התביעה כפי שהוגשה ואשר מוקדה בטענה עובדתית של אי-גילוי), היא הוראת סעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, המחייבת כל צד במו"מ לנהוג בתום-לב. חובת תוה"ל במו"מ חלה על כל אדם המשתתף במו"מ, אף אם הוא פועל כשלוח של אחר ואיננו בעצמו מתקשר בחוזה (ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו (פורסם במאגרים) (1989)). תום-הלב במישור זה הוא תום-לב אובייקטיבי, דהיינו – אמת מידה המשקפת את הסביר והמצופה בנסיבות נתונות מצד במו"מ. ההלכה הפסוקה קובעת כי עקרון תוה"ל במו"מ כולל בחובו חובת גילוי של עובדות אשר צפויות להיות מהותיות לצד השני. חובת הגילוי קמה כאשר על פי הנסיבות היה מקום לצפות שצד למשא ומתן יגלה נתונים שהם בעלי חשיבות לצד השני לצורך העסקה, ובפרט כאשר לאחד הצדדים נגישות גבוהה יותר לאותם נתונים. הגילוי המתחייב מסעיף 12 לחוק החוזים אינו דווקא גילוי כתוצאה משאלותיו של הצד השני אלא עשוי לכלול אף גילוי אקטיבי.

בענייננו, ועל רקע העובדות כפי שפורטו לעיל, סבורני כי חובה זו הופרה על-ידי הנתבע. החובה למסור אודות קיומו של הרווח בין חלקי הבית (שהיה ידוע לנתבע), נובעת מהשילוב בין חשיבות הנתון הנ"ל מבחינת אינדיקציה אפשרית וסבירה לקיומה של בעיה יסודית בבית, ובפרט נוכח קיומו של העמוד התומך שהוסף בשלב כלשהו לתמיכת החלק הצפוני, לבין העובדה כי הרווח היה מוסתר מהעין עקב פעולות מכוונות של בעלי הבית, ובאופן שהרוכשים עצמם כלל לא היו מודעים לקיומו. בנסיבות מעין אלה, מצופה באורח סביר מהמוכר וממי שפועל מטעמו ומודע לאותן עובדות, שהידע העודף נמצא בידיהם, כי יציינו מידע זה בפני הרוכש. אציין כי לא שוכנעתי שהנתבע היה מודע למלוא היקף הבעיה מבחינת קיום ליקוי בביסוס המבנה, ובמובן זה איננו מקבלת את טענת התובעים בדבר הטעייה מכוונת בה נקט הנתבע. אולם כפי שפורט לעיל, בנסיבות העניין היה על הנתבע, אשר היה מודע לקיומן של עובדות שהן "מחשידות" מבחינת נתוני המבנה, לגלותן לתובעים במהלך המו"מ בין הצדדים.

הפיצוי:

48. ומכאן לסוגיית הנזק והפיצוי.

49. כפי שצויין בפתח הדברים, התובעים סמכו תביעתם על חוות-דעת שמאי מטעמם, אשר העריך את עלויות ההריסה והבניה מחדש של החלק הצפוני, כולל עלויות נלוות, בסך 360,000 ₪. לצד זאת העריך את שווי הנכס במצבו הידוע (קרי – כולל שקיעת היסודות), בסך 390,000 ₪ (בעוד שנזכיר כי התמורה החוזית ששילמו התובעים היתה 600,000 ₪). בתביעתם העמידו התובעים את הנזק שנגרם להם על סכום עלות התיקון לפי חוות הדעת מטעמם (בקירוב), בצירוף עלויות שכ"ד חלופי, שמירה, פיצוי בגין עוגמת נפש ופיצויים מוסכמים, ובסה"כ – 578,800 ₪.

50. המומחה מטעם בית המשפט קבע בחוות דעתו כי לו היו נערכות הבדיקות הדרושות עובר לחתימת ההסכם, דהינו – לו היה מצבו של הנכס ידוע לעת עריכת ההסכם, היה מחיר החוזה פוחת בסך של 75,000 ₪. בחוות הדעת כפי שהוגשה, לא התייחס המומחה לעלויות התיקון של החלק הצפוני. לאחר שהתובעים העבירו למומחה שאלות הבהרה בעניין זה, פירט המומחה בתשובותיו את העלויות לגביהן נשאל. לאחר שהנתבעים העבירו שאלות הבהרה מטעמם שלהם, השיב המומחה תשובות נוספות, מהן עלה לכאורה שהוא מייחס את העלות האמורה לעבודות הבניה שביצעו התובעים בפועל במבנה, ולא לתיקון החלק הצפוני בפני עצמו. בעניין זה עולה אי-בהירות למקרא תשובות המומחה לשאלות שני הצדדים, והיחס בין תשובותיו השונות. אולם אי-בהירות זו התפוגגה בעת חקירת המומחה, במהלכה חידד המומחה את כוונתו בתשובותיו ואת הערכתו באשר לעלויות התיקון.

מחקירת המומחה עלה כי עלות ההריסה והפינוי של החלק הצפוני עומדת להערכתו על 15,000 ₪; עלויות נלוות להריסה ובניה מחדש (אגרות רישוי, מודד, אדריכל וכד') מוערכות על-ידו בסך 28,000 ₪ ועלות הבניה מחדש של החלק הצפוני מוערכת בסך 117,000 ₪. סכומים אלה פורטו עוד בתשובת המומחה לשאלות ההבהרה של התובעים (ת/1), והמומחה בחקירתו הבהיר כי מדובר בעלויות הכרוכות בהרס ובינוי מחודש של החלק הצפוני בלבד (עמ' 13, ש' 8-14; עמ' 19 ש' 3-9, 15-17). לעניין עלויות הבניה מחדש, ציין המומחה בתשובתו לשאלות ההבהרה גם את העלות של בניית קומת עמודים בשטח 47 מ"ר, וזאת משנשאל לגבי רכיב זה בשאלות התובעים. אולם בחקירתו בפני הבהיר המומחה כי תשובתו הנ"ל התייחסה להערכת העלות של בינוי שטח קומת העמודים, וכי מאחר שהחלק הצפוני כפי שנמכר לתובעים לא כלל בינוי כאמור, ואילו את עלות התמיכה של קומת הקרקע בחלק הצפוני (כפי שנרכשה על-ידי התובעים) הוא כלל בהערכת עלות הבניה של חלק זה, אין להוסיף את עלות הבניה של קומת העמודים להערכת עלויות הבינוי מחדש (עמ' 9, ש' 21-22; עמ' 9, ש' 25-27; עמ' 10, ש' 4-5; עמ' 12, ש' 27-289). בחקירתו הסכים המומחה כי יש להוסיף עלות נוספת בגין צורך בפירוק ובניה חלקית של הגג, בסך 3,000 ₪. סה"כ עלויות הבניה מחדש של החלק הצפוני לפי הערכת המומחה, עומדות אפוא על 163,000 ₪.

51. התובעים טוענים כי יש לפסוק להם את מלוא הנזק בגין הצורך בהריסה ובניה מחדש של החלק הצפוני, כפי שהוערכו על-ידי השמאי מטעמם. לטענתם, יש להעדיף חוות הדעת מטעמם על פני עמדת המומחה אשר לא היה עקבי בהערכתו ולא כלל במסגרת חישוביו עלות בניית הקמת העמודים ובניית הגג. טענות אלה אין בידי לקבל. כפי שכבר צויין, המומחה מטעם בית המשפט התמנה בהסכמה, ומכאן שחוות-דעת התובעים איננה משמשת עוד ראיה בהליך זה, וממילא אין הם יכולים להסתמך עליה. אשר להערכות המומחה מטעם בית המשפט, אינני מוצאת יסוד להתערב בהן. מדובר בהערכות הנסמכות על ניסיונו והתמחותו של המומחה, ולא הוצגה כל תשתית המצביעה על חוסר סבירותן. המומחה הסביר כאמור כי הוא איננו סבור שיש לקחת בחשבון את עלויות בניית קומת העמודים שגודלה 47 מ"ר, שכן שטח זה לא היה בנוי מלכתחילה עת רכשו התובעים את הבית, אלא רק קומת הקרקע שניצבה על עמודים, שאת עלות בנייתה מחדש, לרבות תמיכה, לקח בחשבון בנפרד. עמדה זו נכונה היא, שכן ברי שאין לפסוק לתובעים פיצוי בגין בניית רכיבים שלא נכללו מלכתחילה בעסקת המכר בין הצדדים.

52. הינה-כי-כן, המומחה מטעם בית המשפט הציב שתי הערכות כספיות הרלוונטיות לפסיקת פיצוי לתובעים. האחת – פחיתות שוויו של הנכס לעומת המחיר החוזי, נוכח הפגם שקיים בו, אותה העריך המומחה בסך של 75,000 ש"ח. השניה – עלויות ההריסה וההקמה מחדש של החלק הצפוני בו מצוי הליקוי, אותן העריך המומחה בסך 163,000 ₪. בהערכות אלה לגופן אינני מוצאת כאמור יסוד להתערב ואני רואה לקבלן.

53. על רקע האמור עולה השאלה מהו הפיצוי אותו ראוי לפסוק במקרה דנן מבין החלופות הנ"ל. ככלל, כאשר הנזק עליו מלין הנפגע הוא מסוג של אבדן ערך, קרי – הפסד הערך הכלכלי המגולם באי הזכייה במשאב החוזי כפי שהובטח לו, פתוחות בפניו שתי דרכים לתביעת פיצוי בגין הנזק שנגרם לו. דרך אחת מבוססת על שווי המשאב שהנפגע היה זכאי לקבל על פי החוזה, ועל איתור ההפרש, ככל שזה קיים, בינו לבין שווי המשאב שהתקבל בפועל. דרך שניה הינה במתן פיצוי בגין העלויות הדרושות לשם תיקון או ריפוי בפועל של הפגיעה (ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר, דיני חוזים – התרופות (תשס"ט – 2009) עמ' 409-410). בחלק גדול מהמקרים יביאו שתי הדרכים להערכה כספית דומה, אולם יתכן הבדל ביניהן. ככלל, לנפגע זכות לבחור באיזו מהדרכים לנקוט, אך זאת בכפוף לחובתו להפעיל את כוח הבחירה בתום לב ובפרט כאשר ישנו פער כספי ניכר בין שתי הדרכים (ע"א 9474/03 יורם גדיש תשתית ובנייה (1992) בע"מ נ' בהג'את מוסא (פורסם במאגרים) (2006)). מכל מקום, ברי כי על הניזוק להניח תשתית נתונים מספקת באשר לנזק שנגרם לו לפי כל צורת פיצוי או הערכה שהיא.

54. בענייננו, סבורני כי אין לפסוק לתובעים פיצויים בגין עלויות התיקון בפועל (קרי – הריסה ובניה מחדש של החלק הצפוני), כפי המבוקש על-ידם, ובהתאם להערכת עלות התיקון כפי שנעשתה על-ידי המומחה כמפורט לעיל, אלא ראוי לנקוט בדרך של פסיקת הפרש השווי בין הסכום החוזי ששילמו בפועל לבין ערך הנכס כפי שהוא, דהינו – תוך התחשבות בפגם הקיים בו אשר לא גולה. מספר טעמים לדבר.

ראשית, הערכת המומחה בדבר עלויות הבניה מחדש של החלק הצפוני, מתייחסת מטבעה לבנייה חדשה. מדובר למעשה בעלות בניה מחדש של כמעט מחצית מהמבנה כולו כפי שנרכש. אלא שפסיקת פיצוי בדמות עלות הנדרשת לבניה חדשה כאמור, איננה משקפת נכונה את הנזק שנגרם לתובעים. זאת מאחר שהנכס אותו רכשו התובעים הוא נכס ישן, אשר נבנה בשנות ה- 60 של המאה הקודמת, וברי כי ערכו ככזה שונה מערך נכס בבנייה חדשה. המומחה מטעם בית המשפט התייחס לעניין זה בחקירתו, משנשאל אודות הפער בין עלויות התיקון אותן העריך לבין הערכתו לגבי פחיתת הערך, תוך שציין כי: "מדובר על בניין ישן עם פחת שימושי, ופונקציונלי. בנייה מחדש מביאה לרמה הרבה יותר גבוהה ושווי הרבה יותר גבוה" (עמ' 13, ש' 23-24, ההדגשה הוספה). בחומר הראיות הקיים בפני בית המשפט, אין תשתית ראייתית מעבר לכך באשר לשיעור הפחת אותו ראוי להביא בחשבון ביחס שבין בניה חדשה לעומת המבנה הישן שקנו התובעים, אשר יכולה לאפשר ביצוע הערכה מושכלת בעניין זה תוך התחשבות נאותה בתועלת העודפת מבניה חדשה על פני ישנה. בנסיבות אלה, קיים קושי בענייננו לפסוק פיצוי בדמות עלויות הבניה מחדש, שכן הדבר לא ישקף נכונה את הנזק שהוסב לתובעים.

בעניין זה אפנה לפסיקה בדיני נזיקין, אשר עסקה בשאלה האם יש להתחשב בפחת על נכס ישן בבואנו לפסוק פיצוי לניזוק בגין פגיעה בנכס וקימומו מחדש, שניתן להקיש ממנה אף לענייננו. הגישה המקובלת בפסיקה ביחס להתחשבות בפחת של נכס שניזוק, היא, כי יש להבחין בין הרס הנכס או חלק עיקרי בו, לבין נזק חלקי הניתן לתיקון. במקרה הראשון, נטיית הפסיקה הינה לשום את הפיצוי תוך התחשבות בפחת של הנכס המקורי, על מנת שלא ייצא הניזוק מורווח ביחס למצבו עובר לאירוע בקבלו נכס חדש חלף נכס ישן שהיה בידו. הפסיקה הדגישה כי מדובר בהבחנה שהינה לא אחת קשה ליישום, וכי בכל מקרה יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו בשאיפה להגיע לתוצאה צודקת אשר לא תקפח את הנפגע, אולם בה בעת לא תפגע בנתבע באופן לא מידתי ולא תביא להתעשרות בלתי מוצדקת של הנפגע ביחס למצבו עובר לפגיעה (ראו: ע"א 2904/92 עיריית תל-אביב-יפו נ' עזבון המנוח לטרהויז, פ"ד נ(1) 754;רע"א 2672/96 מ"י נ' קיבוץ נירים, פ"ד נב(2) 247, 257-259). בענייננו, הערכת המומחה מתייחסת להריסה ובניה מחדש של החלק הצפוני, ששטחו הכולל (לרבות המרפסת) הוא כמחצית משטח המבנה כולו, והיא נסבה כאמור על בניה חדשה חלף בניה ישנה מלפני עשרות שנים. סבורני כי בנסיבות מעין אלה, אין הצדקה לפסוק לתובעים את מלוא הסכום הנדרש לבניית החלק הצפוני מחדש תוך השבחת זכותם ביחס לזכות החוזית שרכשו, ובפרט כאשר קיימת חלופה אחרת לפיצוי.

שנית, עולה מהראיות כי בפועל התובעים כבר ביצעו פעולות בניה בקשר לחלק הצפוני. עיון בתמונות שהוגשו, כמו גם בהיתר הבניה שניתן לתובעים, מלמד כי הלכה למעשה לא נהרס החלק הצפוני של הבניין, אלא התובעים בנו יחידה נוספת מתחתיו, היכן שבמקור היתה קומת העמודים. הבניה החדשה "נכנסה" מתחת לחלק הצפוני, המצוי כיום על גביה (ר' עדות המומחה, עמ' 16, ש' 9-11). יוצא אפוא כי אין ענייננו בהערכת עלות תיקון צופת פני עתיד, אלא במקרה בו בוצעו כבר עבודות בפועל במתכונת ספציפית בה בחרו התובעים. במצב מעין זה, מצופה היה שהתובעים יניחו תשתית נתונים קונקרטית וברורה באשר לעלויות בהן נשאו, מתוכן ניתן היה לשקול לגזור את הפיצוי, אולם התובעים לא עשו כן. קיים נתק ראייתי בין הפעולות אותן בחרו התובעים לבצע בפועל במבנה, לבין ההערכות הכספיות שניתנו על-ידי המומחה (בעקבות שאלות התובעים אליו) באשר לעלות הריסה ובניה מחודשת של החלק הצפוני (שלא בוצעו בפועל, תוך שבוצעו כאמור עבודות אחרות). הדעת אף נותנת, כי ככל שהעלויות (היחסיות) שנדרשו להם התובעים בפועל היו גבוהות מאלה שעמד המומחה, הם היו מציגים ראיות בעניין זה. ההימנעות מהצגת נתונים כלשהם בדבר העלויות בפועל להם נדרשו התובעים בקשר לפעולות הבניה בנכס, מעלה על פניה תהייה בהקשר זה.

שלישית, מחומר הראיות שצורף נותרת עמימות לא מבוטלת באשר ליחס בין פעולות הבינוי שביצעו התובעים במבנה, לבין גילוי אי ההתאמה בחלק הצפוני. התובעים טוענים לענייין זה, כי מלכתחילה לא התכוונו לבצע שיפוץ של הנכס, אלא רק שיפוצים "קוסמטיים" ופנימיים, וכי נאלצו להידרש למהלך מקיף של בניה עקב הליקוי שנגלה במבנה. אין חולק כי היתר הבניה שניתן לתובעים לצורך עבודות הבניה הנרחבות אותן ביצעו בסופו של דבר, הוצא רק כשנה לאחר הרכישה. אולם מנגד, במכתב באת-כוחם דאז של התובעים לנתבע מיום 12.8.10, בו הודע על גילוי אי-ההתאמה בחלק הצפוני, ציינה היא בזו הלשון: "לאחר סיום החפירות הזמינו מהנדס על מנת להכין תכנית בנייה, או אז התברר כי לא ניתן לשפת את הבית ויש להורסו מהיסוד" (נספח ה' לתצהיר התובעת. הדגשה לא במקור). ממכתב זה עולה, כי עוד בטרם גילוי הליקוי ביצעו התובעים חפירות, ואף נעזרו במהנדס להכנת תכנית בנייה, דבר שאיננו מתיישב לכאורה עם טענתם בדבר כוונתם מלכתחילה לבצע שינוים קלים ופנימיים בלבד בנכס. קיימת אפוא סבירות לא מבוטלת לחפיפה ולו חלקית בין עלויות התיקון לבין עבודות בניה שאמורות היו להתבצע בכל מקרה וללא קשר לאי ההתאמה, דבר שתומך אף הוא בהעדפת האופציה של העמדת הפיצוי על הפרש השווי בין הנכס במצבו הידוע (שלא גולה) לבין מחיר הרכישה, על פני עלויות בניה חדשה.

רביעית, ביחס לעילת התביעה נגד הנתבע (שאיננו צד לחוזה המכר), סבורני כי פיצוי בדמות עלויות הבניה מחדש של החלק הצפוני הוא סעד מתאים פחות מבחינת מהות ומקור החבות. כפי שפורט לעיל, בסיס חיובו של הנתבע הוא סעיף 12 לחוק החוזים. בהתאם לגישה המקובלת בפסיקה, פסיקת פיצויים לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים, בגין הפרת תום-הלב במו"מ, מתייחסת ברגיל לפיצויי הסתמכות להבדיל מפיצויי קיום. דהינו – פיצויים אשר יעמידו את הנפגע במצב בו היה אלמלא הופרה כלפיו החובה לפעול בתום לב, להבדיל מפיצוי המיועד לשרת את אינטרס הציפיה ולהעמידו במצב בו היה אילו קוים החוזה. ההפרש בין שווי הנכס אותו קיבלו התובעים בפועל לבין השווי אותו שילמו לפי החוזה, מבטא בצורה הולמת יותר את ההגנה על אינטרס ההסתמכות של התובעים, לעומת פיצוי בדמות עלויות הבניה מחדש של הנכס (ראו: ע"א 2720/08 סימון ג'אן נ' ליברמן ואח' (פורסם במאגרים) (2012), פסקאות 26-29 לפסה"ד; וראו הדיון בפרידמן וכהן חוזים כרך כרך א' (1991), עמ' 621-623)).

חמישית, יוער כי מלכתחילה דרישת התובעים היתה להשבה של חלק מסכום הרכישה לידיהם, בעקבות גילוי הליקוי על-ידם, להבדיל מדרישה למימון עלויות בנייה מחדש. לעניין זה אפנה למכתב ב"כ של התובעים דאז מיום 12.8.10 (נספח ה' לתצהיר התובעת), ובו הצעה למינוי שמאי מומחה אשר יעריך את שוויו הנכס, והשבת ההפרש בין ההערכה שתתקבל לבין הסכום ששולם לפי ההסכם. נראה אפוא כי גם התובעים סברו מלכתחילה, כי זוהי דרך הפיצוי ההולמת בסיטואציה.

55. לאור כל המקובץ, מסקנתי היא כי הפיצוי המגיע לתובעים בענייננו הינו בשיעור כפי שקבע המומחה בעבור ההפרש בין המחיר החוזי לערך הנכס על אי ההתאמה שבו, בסך 75,000 ₪. כפי שכבר צויין לעיל, בכל הנוגע להערכה לגופה לא הנחו כל טעמים שלא לקבלה.

56. התובעים תובעים בנוסף פיצוי בגין נזקים עקיפים שנגרמו להם - דמי שכירות שנאלצו לשלם, "דמי שמירה" על חומרי בנייה בגין כך ששמש (אביה של התובעת) נאלץ לשמור על המבנה במהלך השיפוצים וכן פיצוי בגין עוגמת נפש. בנוסף תובעים הם את הפיצוי המוסכם לפי ההסכם, בסך 60,000.

57. מרבית הנזקים האמורים לא הוכחו על-ידי התובעים, ולפיכך אין מקום לפסוק פיצוי בגין החלק הארי של רכיבי נזק אלה.

58. אשר להוצאות השכירות שלטענת התובעים נגרמו להם; לטענת התובעים, הם נאלצו להתגורר בשכירות עד חודש יוני 2012, משך כשנתיים לאחר חתימת החוזה, וזאת בשל העבודות שבוצעו בנכס. בגין כך הם מבקשים כי ייפסק להם פיצוי בסך 26,400 ₪. טענה זו אין לקבל בעיקרה.

ראשית, לא הוכח צורך בתקופה כה ממושכת לשם תיקון אי-ההתאמה. כפי שכבר צויין, בפועל ביצעו התובעים בניה מקיפה במבנה, על-ידי הוספת קומה שלמה ורכיבי בניה נוספים, באופן ששטחו המקורי של הבית שרכשו הוכפל. הדעת נותנת כי בניה בהיקף מעין זה החורגת מחלקו הצפוני של הבית, טעונה זמן רב יותר מבניה הממוקדת בחלק הצפוני בלבד, ואין הצדקה לחייב את הנתבעים בעלויות הכרוכות במלוא היקף זה של בניה. המומחה מטעם בית המשפט, במסגרת תשובותיו לשאלות הבהרה מטעם התובעים, ציין כי להערכתו תקופה סבירה של צורך בדיור חלוף בענייננו, הינה 6 חודשים. תשובה זו ניתנה ביחס להרס ובינוי מחודש של החלק הצפוני, שאת עלותם העריך המומחה בתשובותיו. הערכת המומחה בעניין זה לא נסתרה ואני רואה לקבלה. יוצא אפוא כי לכל היותר זכאים התובעים לפיצוי עבור שכר-דירה למשך 6 חודשים.

שנית, לפי העולה מגרסת התובעת כפי שפורטה בתצהירה, התובעים התכוונו בכל מקרה לבצע שיפוצים בדירה. התובעת ציינה בתצהירה כי להערכתה תקופת השיפוצים כפי שתוכננו מראש, היתה נמשכת חודשיים לכל היותר (סעיף 17 לתצהיר התובעת), אולם סבורני כי לנוכח היקף השיפוץ (הפנימי) שתכננו התובעים לבצע בדירה (אשר כלל לשיטתם: החלפת ריצוף הדירה, הקרמיקה, השירותים, המקלחת, המטבח וכן צביעת הבית), הערכה זו הינה על הצד הנמוך יתר על המידה. כמו-כן, לפי העולה מהסכם השכירות שצירפו התובעים (נספח ז' לתצהיר התובעת), הם שכרו דירה החל מיום 1.2.10 (דהיינו – עוד בטרם רכישת הבית נשוא דיוננו), למשך שנה, עבור שכר דירה של 1,000 ₪ לחודש. מעיון בהסכם השכירות עולה כי עבור ששת החודשים הראשונים ממועד עריכת ההסכם הנ"ל, שילמו התובעים למשכיר שכר דירה במזומן מראש. נתון זה משתלב היטב עם האמור לעיל והמחזק את המסקנה המסתברת לפיה התובעים היו נזקקים בכל מקרה לפרק זמן של מגורים בשכירות בטרם המעבר לבית שרכשו. בנסיבות אלה, ולנוכח הסבירות לחפיפה מסויימת בין התקופות, ובשים לב לגובה דמי השכירות החודשית ששילמו התובעים בפועל לפי הסכם השכירות שצורף (1,000 ₪ לחודש), אני רואה לפסוק לתובעים פיצוי בגין דמי שכירות עודפים, בסך 5,000 ₪.

59. אשר לטענה בדבר עלויות שמירה; התובעים העמידו רכיב זה בתביעה על סך של 97,000 ₪. הטענה בעניין זה נטענה בעלמא מבלי שהונח לה כל בסיס של ממש. נזכור כי השמירה בוצעה לפי הטענה על-ידי אביה של התובעת, אין חולק כי לא שולם לו בפועל שכר וכאמור לא הונח כל בסיס לתחשיב הערך הנטען. גם לעניין זה רלוונטית העובדה כי עבודות הבניה שבוצעו בפועל היו בהיקף החורג המתחייב ביחס לאי-ההתאמה נשוא ענייננו, מחד גיסא, כמו גם העובדה כי מלכתחילה התכוונו התובעים לבצע שיפוצים בנכס, דבר שכרוך בציוד וחומרים שהיו נותרים ממילא בדירה, מאידך גיסא. נוכח כל זאת, אינני רואה בסיס לפסוק פיצוי בגין עלויות שמירה, שלא הוכחו.

60. אשר לתביעה לתשלום פיצויים בגין נזק לא ממוני, לא שוכנעתי כי במקרה דנן יש לפסוק פיצוי כאמור בהינתן כל שפורט לעיל כמו-גם דלות המסד העובדתי שהוצג לעניין ראש הנזק האמור.

61. התובעים מבקשים בנוסף כי יפסק להם הפיצוי המוסכם הקבוע בחוזה, בסך 60,000 ₪. לפי סעיף 17 להסכם, הזכות לפיצויים מוסכמים הינה במקרה של הפרה יסודית של ההסכם. לעניין זה יוער תחילה, כי הטענה איננה רלוונטית בכל מקרה לנתבע, שכזכור איננו צד להסכם. אולם גם ביחס לנתבעת אין מקום לחיוב בפיצוי המוסכם. סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1971 קובע כי "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיף 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת חוזה". נראה כי הסעיף ניתן אמנם להתניה, אולם הפסיקה קובעת כי בכל מקרה אין לפסוק פיצוי שהוא בגדר כפל פיצוי, דהינו, שתי תרופות המשרתות את אותו אינטרס (ע"א 228/87 חורי נ' חברת חשמל לישראל בע"מ, פ"ד נו(1) 115 (1995); ע"א 7903/01 חברת א.ש.צ.נ צוות נכסים ויזמות (1995) בע"מ נ' זילברברג ואח' (פורסם במאגרים) (2003); ע"א 21611/11 דרור נ' פרץ (פורסם במאגרים) (2013), פסקה 7). בענייננו תבעו התובעים בגין נזק קונקרטי שנגרם להם עקב הפרת ההסכם, ונפסק להם פיצוי בעניין זה על רקע הנתונים כפי שהם עולים מהראיות. ההפרה נשוא כתב התביעה היא אחת, ובגינה כאמור נתבקש ונפסק פיצוי קונקרטי. פסיקת סכום הפיצויים המוסכמים בנוסף לכך בגין אותה הפרה עצמה, תהווה משום פיצוי כפל ולפיכך אין מקום לחיוב הנתבעים בפיצוי המוסכם.

62. התוצאה היא אפוא כי הפיצוי לתובעים עומד על סך 80,000 ₪.

סוף דבר:

63. התביעה מתקבלת.

64. אני מחייבת את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעים סך 80,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 27.7.10 (מועד התשלום לפי ההסכם) ועד ליום מתן פסה"ד.

65. כן יישאו ישלמו הנתבעים לתובעים הוצאות בסך 15,000 ₪, כאשר לעניין שיעור ההוצאות התחשבתי בין היתר בעלויות בגין חוות דעת ומאידך בפער המשמעותי בין סכום התביעה לסכום שנפסק.

המזכירות תמציא לצדדים

ניתן היום, א' כסלו תשע"ז, 01 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.