<#2#>

נוכחים:

המערער ובא כוחו עו"ד יהודה פריד

ב"כ המשיבה עו"ד יניב בן הרוש

<#4#>0

פסק דין

לפנינו ערעור על חומרת העונש שהוטל על המערער בת"פ 15709-02-09 (בית משפט השלום פתח תקווה).

המערער הורשע על פי הודאתו בעובדות כתב אישום מתוקן בעבירות של התעללות בקטין או חסר ישע, לפי סעיף 368ג רישא לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: "החוק"); תקיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 379 + 382(ב)(1) ו–(2) לחוק ועבירת איומים לפי סעיף 192 לחוק.

על פי העובדות בהן הודה המערער, בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, התגורר המערער עם אשתו (להלן: "המתלוננת") וכן שני ילדיהם הקטינים, ר.מ. יליד 1994 (להלן: "הקטין 1") ו – ר.מ. יליד 1992 (להלן: "הקטין 2") ו – ר.מ. יליד 1990 (להלן: "הקטינים"). משנת 2003 ועד אפריל 2008, בהזדמנויות שונות, נהג הנאשם לאיים על המתלוננת ועל הקטינים שיכה אותם. בין אפריל 98 ועד אפריל 2008, בהזדמנויות רבות, לרוב בימי שבת, נהג להכות את המתלוננת והקטינים בחלקי גופם השונים, בין היתר על ידי מתן אגרופים, סטירות והשלכת חפצים שונים. במהלך תקופה זו, בהזדמנויות רבות, התעלל המערער נפשית בקטין 1 בכך שהשפילו, הטיח בו קללות וכינויי גנאי ואיים עליו במטרה להפחידו ולהשפילו. כמו כן, נהג להכותו בחוזקה על ידי משיכת אוזנו ולהשליך לעברו חפצים שונים. באחת ההזדמנויות, במחצית השנייה של 2007, על רקע כעסו של המערער שבני הבית הפריעו את מנוחתו, תקף הנאשם את הקטינים 1 ו – 2 במותניים ובברכיים ואת המתלוננת ברגלה באמצעות חפץ. המערער זרק חפצים לעבר הקטין 1, קילל אותו וכינה אותו בכינויי גנאי. בהזדמנות אחרת, במהלך מרץ 2008, איים הנאשם על המתלוננת והקטין 1 והיכה את המתלוננת. כשבוע קודם לכן, נשכב המערער על גופו של הקטין 1 והיכה אותו בחלקי גופו השונים. כשביקשה המתלוננת להגן על הקטין 1, היכה המערער אותה. בהזדמנות נוספת, בחודש אפריל 2008, קילל המערער את המתלוננת ואת הקטין 1, תקף את המתלוננת בכך שהיכה אותה כשביקשה להגן על הקטין 1 מפניו. בהזדמנות אחרת, תקף המערער את הקטין 1, היכה את המתלוננת באמצעות חפץ כשביקשה להגן על הקטין 1 מפניו. סמוך לאירוע זה, סובב המערער את ידו של הקטין 1, התיישב על גופו ואיים כי יאשפז אותו. בהזדמנות נוספת, רדף המערער אחרי הקטינים בבית, היכה אותם וזרק לעברם חפצים. ביום 25.10.08 ניסה הקטין 1 להיכנס לבית דרך דלת הכניסה האחורית. המערער מנע את כניסתו על ידי סגירת הדלת על גופו תוך שהוא מאיים עליו.

תסקיר שירות המבחן בבית משפט קמא

בבית משפט קמא הוגשו מספר תסקירים בעניינו של המערער אשר קבעו: המערער כבן 49, הלום קרב סובל מפוסט טראומה שהתפרצה במהלך שירותו הצבאי במבצע חומת מגן בשנת 2004. בשנת 2008, פנה מיוזמתו לנט"ל והחל טיפול פסיכולוגי ופסיכיאטרי. בשנת 2009 נחתם הסכם גירושין בין המערער והמתלוננת ובשנת 2011 התגרשו בני הזוג סופית, כשהקטינים במשמורת המתלוננת, מתגוררים בביתם באלעד. הקשר של המערער עם הקטינים הינו טעון, מורכב ומרוחק מאוד ועם בתו הצעירה כבת 10, אין לו כל קשר ולא ראה אותה מזה מספר שנים. המערער הסביר את הרקע לביצוע העבירות במצבו הנפשי הרעוע ובלתי מאוזן בהעדר טיפול ונוכח זאת, התקשה לשלוט בהתנהגותו וביחסו למשפחה. עוד הסביר כי גם הקשיים הכלכליים בהם היה נתון באותה עת, היוו את הרקע להתנהגותו. על פי הדיווחים, השתלבותו בהליך הטיפולי במשך כ-3 שנים, הייתה טובה, חלה התקדמות ואולם עם חילופי המטפלים, הוא הפסיק את הטיפול. שירות המבחן הפנה אותו להמשך קבלת טיפול והוא אכן החל בטיפול שכזה. שירות המבחן לא הצליח ליצור קשר עם המתלוננת שלא הגיעה לפגישה שנקבעה עמה. בשיחה עם פקידת הסעד, הוברר כי לא היו תלונות מאז 2008 והמערער אינו מהווה סיכון כלשהו לילדיו.

בסופו של התסקיר, צוין כי לא נשקפת סכנה למתלוננת ולקטינים, שכן ההליך הפלילי שנמשך כ-4 שנים, העמיד אותו על חומרת מעשיו והוא למד את לקחו. לפיכך המליץ השירות על ענישה שיקומית, צו מבחן למשך שנתיים וכן צו של"צ בהיקף של 300 שעות.

גזר הדין של בית משפט קמא

בית משפט קמא פירט את טיעוני הצדדים לעונש ואת דבר הנאשם שהביע חרטה וביקש לאמץ את המלצת שירות המבחן. בית משפט קמא הפנה לעברו הפלילי של המערער אשר הורשע בחודש ספטמבר 2011 בעבירות איומים והתנהגות פרועה במקום ציבורי, עבירות שבוצעו בשנת 2007 ונדון לעונש של מאסר על תנאי וקנס.

לחומרא שקל בית משפט קמא: חומרת המעשים שביצע המערער, הפסול שיש בהם, תחושת הפחד והאימה בהם חיו בני המשפחה לאורך כעשר שנים, כאשר אבי המשפחה מאיים עליהם ונוקט באלימות ממשית ובוטה בתדירות רבה. התנהגותו כוללת גם אלמנט של אכזריות; העבירות השתרעו על פני כעשר שנים, כשרק בסוף התקופה אזרו הקורבנות עוז והתלוננו כנגד המתעלל, ועל כן לא ניתן לומר שעברו נקי או אינו מכביד;

לקולא שקל בית משפט קמא: ניתן משקל מסוים בלבד לעובדה שהמערער פנה מיוזמתו לקבלת טיפול, שכן, המערער היה ער לבעיות הנפשיות, אם כי עשה כן רק לאחר פתיחת ההליכים נגדו; ביחס לחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות ועד מתן גזר הדין, צויין כי כתב האישום הוגש בפברואר 2009 והאירועים האחרונים התרחשו באפריל 2008. מאז הגשת כתב האישום היו דחיות רבות על פי בקשת ההגנה. לכן לחלוף הזמן יש משקל מסוים בלבד; ניתן משקל להודאתו של המערער, לנטילת האחריות ולנתק שחל בין המערער לבין בני משפחתו; ניתן משקל מסוים בלבד לאמור בתסקיר ולהמלצת שירות המבחן, כי אין בו התייחסות לקורבנות.

בית משפט קמא קבע כי יש להעניק את משקל הבכורה לאינטרס הציבורי, לצורך להגן על קטינים מפני מעשים אלימים וקשים, כמו גם לצורך לבער את האלימות מן התא המשפחתי. לפיכך, גזר על המערער 30 חודשים מאסר לריצוי בפועל ומאסרים על תנאי בתנאים ולתקופות שנקבעו בגזר הדין.

טיעוני המערער

בהודעת הערעור ובטיעון לפנינו נטען: העונש שנגזר על המערער אינו תואם את מדיניות הענישה המקובלת בנסיבות העניין ועומד בניגוד לאינטרס השיקומי הברור במקרה דנן, כאשר הטלת מאסר בפועל בכליאה תגדע את פירותיו של ההליך הטיפולי הממושך בו נוטל המערער חלק משנת 2008 ועד היום; בית משפט קמא שגה כאשר נתן משקל מכריע לחומרת העבירות מבלי ליתן משקל ממשי לנסיבותיו האישיות הקשות של המערער, למצבו הנפשי, להיותו הלום קרב, כאשר לנתונים אלה הייתה השלכה ישירה והרסנית על קיום תא משפחתי תקין. בנוסף המערער פוטר מעבודתו לאחר מבצע חומת מגן, דבר שגרם לחובות כלכליים כבדים. בהעדר יד מכוונת לטפל במצבו הדיכאוני, החל לנהוג באופן אלים ומשפיל כלפי בני ביתו; ההליך השיקומי שעבר המערער הינו ארוך, מעמיק ומוצלח. המערער השתלב מיוזמתו, וזמן רב לפני הגשת כתב האישום, בניגוד לקביעת בית משפט קמא כי פנה לקבל טיפול רק לאחר פתיחת ההליכים נגדו. קבלת הטיפול החלה במקביל לסכסוך הגירושין. המערער שיתף פעולה באופן מלא עם הצוות הטיפולי, בעל מוטיבציה גבוהה להצליח ונמצא במעקב פסיכיאטרי; תסקיר שירות המבחן ניתן לאחר בדיקות מעמיקות, מספר פגישות אבחון עם המערער, מידע מגורמי הטיפול באגף הרווחה, מיחידת הסיוע של בית המשפט לענייני משפחה וחוות דעת מהצוות המקצועי בעמותת נט"ל. שירות המבחן התרשם כי בהעדר טיפול ותמיכה רגשית, המערער נתון בסיכון למצבו הנפשי; בית משפט קמא שגה כאשר קבע שהתסקיר אינו כולל התייחסות לנפגעי העבירה וזאת נוכח העובדה שנעשו ניסיונות של השירות ליצור קשר עם נפגעי העבירה אך הם סירבו לשתף פעולה; המערער הודה, חסך את עדות קורבנות העבירה ובעיקר הקטינים ולקח אחריות מלאה על מעשיו; מבלי לגרוע מחומרת העבירות, לא מדובר בעבירות בעלות היבט של אכזריות כאשר האירועים לא הותירו חבלות גופניות על מי מהקורבנות. עיקר האירועים בוצעו לאחר שהתפרצו הסימפטומים הפוסט טראומתיים בעקבות מבצע חומת מגן; בני הזוג התגרשו לפני מספר שנים, ישנו נתק בין המערער לבין בתו בת ה – 10 שאינה קשורה לכתב האישום, וקשרים לסירוגין עם שאר ילדיו. למרות זאת, לא נאבק המערער על זכותו להסדרי ראייה, דבר המלמד על העדר סיכון. מאז החל המערער את ההליך הטיפולי, לא נפתחו נגדו תיקים נוספים ולא הוגשה תלונה; לפיכך עותר המערער לאמץ את המלצת שירות המבחן או לחילופין להפחית את תקופת המאסר בפועל למאסר שירוצה בעבודת שירות, כאשר אין הצדקה לענישה של מאסר בכליאה בגין עבירות שנפסקו לפני כ – 5 שנים לנוכח העובדה שהתקופה נוצלה במלואה לצורך קבלת טיפול מוצלח.

ב"כ המשיבה מתנגדת לקבלת הערעור וטוענת: על ערכאת הערעור לבדוק אם נפלה טעות בגזר דינו של בית משפט קמא, אשר מצדיק את התערבות ערכאת הערעור, ולא נפלה טעות כזו; בית משפט קמא התחשב בכל השיקולים לחומרא ולקולא והעניק משקל מכריע לעיקרון הגמול, עיקרון שקיבל מעמד מיוחד בתיקון 113 לחוק העונשין, אף שהתיקון לא חל על ענייננו, ומבלי להתעלם מעיקרון השיקום; העבירות בהן הורשע המערער הינן חמורות, נמשכו לאורך 10 שנים, לא מדובר במעידה חד פעמית, גם אם ישנם מקרים אכזריים יותר, עדיין מדובר בעבירות חמורות שבוצעו כלפי קטינים מאז היותם בני 4 ו – 6 וכן כלפי אמם המנסה להגן עליהם ולנגד עיניהם. מתפקידו של בית המשפט לשים לנגד עיניו את המתלוננת והקטינים ולהגן עליהם לאחר שנים בהן גדלו באווירה של אלימות וטרור רגשי; באשר להליך הטיפולי, המערער פנה לטיפול לאחר שנים של אלימות, מדובר בעבירות שחלקן בוצעו לפני שנת 2004, אז התפרצו הסימפטומים הפוסט טראומתיים וכן אין המדובר במצב שבו יש כוונה לשקם את התא המשפחתי; באשר להודיית המערער, הפנתה ב"כ המשיבה לאמור בדו"ח נט"ל מיום 13.4.11, שם נטען על ידי המערער כי מעולם לא היה אלים פיזית ויש השלכת אחריות על סכסוך הגירושין וגרושתו.

כל צד תמך טיעוניו בפסיקה.

דיון והכרעה

א. לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים ועיינו במסמכים השונים, שוכנענו כי יש לקבל את הערעור ככל שהוא נוגע לאורך המאסר בפועל אך לא ביחס לביטול רכיב המאסר בפועל בכליאה. כפי שציינו הצדדים, אכן מדובר בתיק שנסיבותיו מורכבות ונסיבותיו האישיות של המערער הינן מיוחדות.

ב. בטרם שמיעת טיעוני הצדדים, קיבלנו תסקיר משלים אשר למעשה חוזר על ההמלצה שהוגשה לבית משפט קמא. השירות מתרשם מהחרדה והחשש של המערער מהשלכות המאסר על תפקודו הנפשי והרגשי. השירות הצליח לשוחח עם המתלוננת שתיארה אלימות כלפיה וכלפי הילדים לאורך השנים, אך ביקשה לשים את העבר מאחוריה. המתלוננת שיתפה בדבר ההליך הטיפולי שעוברים הקטינים והביעה את החשיבות שהמערער יקבל הדרכה הורית. אשר לעונש, ביקשה לא להתייחס או להביע עמדה אם כי ציינה כי במידה וידון למאסר בפועל, לא יהיו לכך השלכות על הקטינים.

ג. ככלל, "ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים שבהם ניכרת סטייה של ממש ממדיניות הענישה הראויה" (ע"פ 5972/12 אלעד פינטו נ' מדינת ישראל ניתן ביום 13.3.13).

ד. בענייננו, בית משפט קמא היה ער לשיקולים לחומרא ולקולא.

גם אנו כבית משפט קמא רואים בחומרה את כתב האישום המתוקן בו הודה המערער, הכולל עבירות התעללות בקטינים, תקיפה בנסיבות מחמירות ואיומים, במהלך תקופה ממושכת של כ-10 שנים. גם אם לא מדובר בעבירות אלימות המצויות ברף החמור, ואין המדובר בגרימת חבלות, עדיין מדובר באווירת טרור, התעללות, קללות וכינויי גנאי, בה גדלו הקטינים.

ה. אין צורך בהוכחת הנזק הרגשי שנגרם לקטינים ולמתלוננת כתוצאה מהתנהגות ארוכת שנים שכזו וזהו אכן תפקידו של בית המשפט באמצעות ענישה מחמירה להגן על הקטינים ולהביע את שאט הנפש מהתנהגות המערער.

ו. יחד עם זאת, בעניינו של המערער חברו מספר שיקולים לקולא שכאמור לא נעלמו מעיני בית משפט קמא אם כי ניתן להם משקל מוגבל: המערער הודה בביצוע עבירות, נטל אחריות לפחות לפני שירות המבחן ובבית המשפט ובאופן זה גם חסך את עדות עדי התביעה, לרבות הקטינים, דבר שהינו בעל משקל משמעותי.

ז. אין חולק כי בשנת 2004 התפרצו אצל המערער סימפטומים של פוסט טראומה בעקבות השתתפותו במבצע חומת מגן וכי פוטר מעבודתו לאחר מבצע זה. שילוב של שני נתונים אלה, החמיר את התנהגותו ולטענתו היווה את הגורם לביצוע העבירות בהן הורשע. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שכתב האישום מפרט אירועים שהחלו בשנת 1998, בטרם מבצע חומת מגן.

ח. בשנת 2008, ביקשה המתלוננת להתגרש מהמערער ובעקבות זאת נשלח לאבחון והחל מיוזמתו את ההליך הטיפולי בעמותת נט"ל. אכן צודקים ב"כ המערער כי שגה בית משפט קמא כשציין בטעות כי המערער החל בהליך הטיפולי רק לאחר פתיחת ההליכים הפליליים נגדו, שכן, כפי שהוברר, ההליך הפלילי הוגש מאוחר יותר.

ההליך השיקומי הממושך שעבר ועדיין עובר המערער הינו מוצלח, כפי שהדבר בא לידי ביטוי הן בתסקירי שירות המבחן והן בדיווח של הגורמים השונים.

ט. שיקול השיקום הינו שיקול חשוב, מה עוד שמעשי העבירה פסקו כבר לפני חמש שנים ויש חשיבות להמשיך ולעודד את האפיק הטיפולי בו בחר המערער. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם משיקולים נוספים חשובים בענייננו, כשיקול הגמול והצורך להגן על קטינים וקורבנות עבירות התעללות ועבירות מין בתוך המשפחה.

י. כל צד הפנה לפסיקה התומכת בטיעוניו. עיינו בפסיקה שהציגו הצדדים ומטבע הדברים ניתן לערוך הבחנה ברורה בין פסקי הדין לבין ענייננו.

כך, ביחס לפסקי הדין אליהם הפנו ב"כ המערער, דובר בכתבי אישום שהוגשו כנגד שני ההורים, כאשר הקטינים שנפגעו על ידי ההורים, ממשיכים לחיות כיחידה משפחתית אחת עמם. בפסק דין נוסף שהוגש, מדובר היה בהסדר אליו הגיעו הצדדים במסגרת הליך הערעור, בו בין היתר בוטלה ההרשעה החמורה של התעללות בקטין.

יא. בכל פסקי הדין שהגישה המשיבה, מדובר במי שהיה נתון במעצר מאז הגשת כתב האישום ועד גזר הדין. כמו כן, לא היו תסקירים שבאו בהמלצה חיובית, לא היה הליך שיקומי שעבר הנאשם ובשניים מפסקי הדין לא דובר במי שהורשע על פי הודאתו אלא במי שהורשע לאחר שמיעת ראיות.

יב. נוכח שיקולי הענישה הרלוונטיים, אין מנוס מהותרת רכיב של מאסר בפועל בכליאה במסגרת גזר הדין, למרות הקושי הנובע מכך בהיות המאסר מאסר ראשון למערער, חלוף הזמן מאז ביצוע העבירות וההליך השיקומי המוצלח שעבר. יחד עם זאת, לטעמנו לא ניתן משקל מספיק בגזר דינו של בית משפט קמא, לשיקולים לקולא שפורטו לעיל.

האיזון בין השיקולים הללו מחייב את התערבותנו.

יג. לפיכך, אנו מקבלים את הערעור וקובעים כי המערער ירצה 12 חודשים מאסר בפועל תחת תקופת המאסר שנגזרה עליו.

שאר חלקי גזר הדין בת"פ 15709-02-09 (בית משפט השלום פתח תקווה) – יעמדו בעינם.

אנו מפנים תשומת לב הממונה על מאסרו של המערער למצבו הנפשי, להליך הטיפולי שעבר ולחשיבות שימשיך להשתלב בהליך טיפולי התואם את מצבו.

<#3#>

ניתן והודע היום כ"ב ניסן תשע"ג, 02/04/2013 במעמד ב"כ הצדדים והמערער.

ב"כ המערער: נבקש לדחות את ריצוי עונש המאסר בפועל, בין היתר לשקול בקשת רשות ערעור.

המערער: אבקש לדחות לאחר יום 3.6.13, אז יש טקס סיום "אוניברסיטה בעם", קורס שאני משתתף בו וחשוב לי להיות בסיומו.

ב"כ המשיבה: אין התנגדות.

<#5#>

החלטה

המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום 9.6.13 בכלא ניצן, ויצטייד בעותק מפסק הדין.

הערבויות שניתנו עד כה לצורך עיכוב ביצוע גזר הדין – יעמדו בעינם להבטחת התייצבות הנאשם לריצוי מאסרו.

<#6#>

ניתנה והודעה היום כ"ב ניסן תשע"ג, 02/04/2013 במעמד ב"כ הצדדים והמערער.