רקע עובדתי וטענות הצדדים:

1. התובע, בנה של גב' בן משה ליליאן ז"ל, אשר הינה הבעלים הרשומים של המקרקעין הידועים כגוש 15062 חלקה 132. נתבע מס' 1 (להלן: "כהן") הוא בעל המקרקעין הידוע כגוש 15062 חלקה 131. על שתי החלקות הללו בנויים שני בתים משותפים, בית על כל חלקה.

2. בין החלקות מפריד שביל גישה מבטון, המקשר בין הכביש העליון ובין מקלט ציבורי ובית כנסת, אשר שביל זה הוא מוקד המריבה בין התובע לכהן (להלן: "המדרכה/ השביל"), והוא אף נשוא ההסכם מיום 12/6/02, בו הוסכם בין היתר, כי המדרכה – שביל הגישה ימשיך להישאר פתוח לצרכי הציבור המשתמש בו וכל שכן יחזור למצב הקיים. ביום 3/6/05 קיבל כהן היתר לבנות גדר הפרדה בגבול המגרש, בתנאי שהעבודות האמורות תבוצענה בהתאם לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל – 1970, ובהתאם לנספחים החתומים והמאושרים, המצורפים להיתר, ובכפוף לתנאי: "לאשר את הבנייה בשטח המבקש, בלבד" (להלן: "ההיתר"). ביום 6/7/2005 שלח מהנדס העירייה, אדריכל צבי שקולניק מכתב לכהן, אשר זו לשונו:

"בהמשך להיתר שקבלת בעניין בניית גדר הפרדה בגבול המגרש בשטח שלך בלבד, עליך לדאוג לקיום המעבר הציבורי ברוחב 1.40 מ' כמצויין בהיתר לפני כל פעולה אחרת. הריסת השביל שבוצעה יש לתקן לאלתר ולהבטיח מעבר לציבור בבטחה כמצויין לעיל".

3. עניינה של התביעה הוא לקבוע, כי הופר ההסכם משנת 2002, היתר הבנייה שניתן לכהן, ניתן שלא כחוק תוך רמייה, השבת השטח בשלמותו, פיצוי כספי, ולחלופין ליתן כל סעד, כפי שיראה לבית-המשפט נכון וצודק.

בד בבד עם הגשת התביעה, הגיש התובע בקשה, בין היתר, לצו הפסקת בנייה וביטול היתר הבנייה שניתן למר כהן על שטחו. ביום 10/11/08 דחיתי את הבקשה.

4. התובע טוען, כי כהן גר בשכנות אליו ובתיהם בנויים בסמוך זה לזה, כאשר מפרידה ביניהם מדרכה שהייתה לשימוש הציבור מזה כ- 30 שנה, והוא חתם על חוזה ביום 2002 הקובע, כי המעבר יישאר לצרכי ציבור. בשנת 2002, החליט כהן כנטען לסמן השטחים ללא מדידה של מודד מוסמך, כאשר שטח המדרכה מחולק כך שלא ניתן מעבר לציבור. כפשרה ביניהם קבעו, כי פקח העירייה ליאון, ייתן אישור שהמדידה נכונה. לאון היה במקום וקבע, כי מאחר ואין מדידה לתובע, הוא יאשר המדידה של כהן, ואכן סימן את חלוקת השטחים עפ"י השרטוט של כהן. הוקמה גדר חדשה עפ"י החלטת ליאון ולפי סימוניו.

5. לאחר מספר חודשים ובלחץ הציבור, פנה מר בן דוד, סגן ראש העיר לצדדים, ועפ"י סיכום שנערך ביום 12/6/02 הוסכם שבעקרון השטח יישאר לצרכי ציבור, וכל דבר יחזור לקדמותו. בסוף שנת 2004 התברר לתובע, לטענתו, כי כהן מבקש לבנות גדר על המעבר הציבורי ובשטח התובע, בניגוד להסכם, ולכן ביום 1/12/04 שלח מכתב התנגדות לעירייה. כן, הוגשה בקשה בנידון לוועדה המקומית לתכנון ובנייה של עיריית טבריה, שדחתה אותה מספר פעמים כדלקמן:

א. ביום 25/1/2005 דחתה רשות הרישוי את בקשת כהן לבנות גדר הפרדה בגבול המגרש, מאחר וקיימת זיקת הנאה לציבור בשביל קיים במשך עשרות שנים.

ב. ביום 22/2/05 דחתה רשות הרישוי את הבקשה, שכן המפה המצבית אינה משקפת מצב בשטח, קיים הסכם בין השכנים בשיתוף העירייה לפיו השביל יישאר פתוח במתכונתו. כן, מהות המבוקש: "בנית קיר והזזת מדרכה ציבורית", אינו תואם את התיאור המילולי.

ג. ביום 29/3/05 החליטה רשות הרישוי, בעניין בניית גדר הפרדה בגבול המגרש: לאשר את הבקשה בהסכמת השכן. התובע טוען, כי הדבר לא נעשה. נהפוך הוא, נשלחו התנגדויות ונימוקים רבים לדחייה.

ד. ביום 2/6/2005 קבעה רשות הרישוי: לאשר הבנייה בשטח המבקש בלבד, כאשר הודגש שם, שהודעה זו אינה מהווה היתר בניה.

6. בחודש יולי 2005 הוגש ערר לוועדת ערר צפון, בו התבקש ביטול ההיתר שניתן לכהן, ובכלל זה נטען שם, כי מהנדס העיר אף שהייתה התנגדות של הפקידים במשרד, כפה עליהם להוציא את כל המסמכים הנ"ל ולהעביר לוועדה תיק חדש ללא התנגדויות, כאשר צרף מכתב מטעמו שאין מתנגדים, דבר שגרם לאישור ההיתר. הועדה טענה, כי אין בסמכותה לדון בערר. ויודגש לטענת התובע, כי ההיתר הוא אך ורק בשטח השכן, וכל פרשנות אחרת אינה נכונה. גם מהנדס העיר במכתבו לכהן מיום 6/7/2005 ציין, כי ההיתר שקיבל כהן הוא בשטחו בלבד.

7. עוד טוען התובע, כי בסמוך לחודש 4/06 הוגשה תלונה למבקר המדינה כנגד ועדת הערר, עיריית טבריה וועדת התכנון. גם תגובתו הייתה, כי אינו יכול להתערב מאחר ואין בסמכותו לעשות כן. במאי 2006 הגישה העירייה כנטען תביעה כנגד התובע על הקמת גדר, שלא בהיתר בנייה בבימ"ש השלום בבית-שאן. לאחר דיון שהתקיים שם ביום 16/10/06, רמזה השופטת לעיריית טבריה, כי לטובתם ימשכו את כתב התביעה, ולכן החליטה העירייה לתת לו את שטח 150, שטח ציבורי, בתמורה למתן אפשרות לעירייה לביטול כתב התביעה, וכך נולד ההסכם מאפריל 2008, לטענתו של התובע.

8. ביום 20/7/08 הגיש לבית המשפט בנצרת בקשה לצו מניעה, על-מנת למנוע מכהן לבנות, אך בדיעבד התברר לו, כי ישנה החלטה על סגירת התיק.

9. לאור האמור לעיל, התובע בקש מבית-המשפט לקבוע כי:

א. ההיתר ניתן לכהן בניגוד לחוק, תוך שמאפשר בנייה על שטחו של התובע, בניגוד לרצונו ובניגוד להחלטת היועץ המשפטי והוועדה.

ב. הוועדה לא עמדה במחויבותה למנוע הפרת ההסכם בינו לבין כהן ועיריית טבריה, וכן לעמוד בטובת הציבור בזיקת הנאה, כפי שקבע היועץ המשפטי של העירייה.

ג. מהנדס העיר ע"י הוצאת ההתנגדות מתיק הוועדה גרר את הוועדה לאשר בתום לב או שלא בתום לב היתר בשטח השכן, למרות התנגדות הועדה והיועץ המשפטי של העירייה ובניגוד גמור להסכם בין הצדדים, וראש העיר בחתימתו עקף ביודעין את החלטת הועדה, וכתוצאה מכך ניתן ההיתר.

ד. פקח העירייה לא מילא תפקידו במזיד, בזה שלמרות כל הפניות על בנייה שלא על-פי ההסכם, דחף וגרר גם במשטרה על-מנת לאפשר לכהן לבנות בשטח של התובע, ומכוח תפקידו לא מנע פעולת השכן.

ה. היועץ המשפטי לא עמד על הפרת ההסכם וזיקת הנאה, למרות החלטותיו שקדמו למתן ההיתר, וגם לאחר ידיעה ברורה, כי ההיתר ניתן בשטח השכן, לא עמד על תיקון וביטול היתר.

לבסוף ביקש התובע גם מבית המשפט ליתן תגובתו, שלמרות כל פניותיו לבקשת סעד, לא נעשה דבר, על-מנת שמערכת בית-המשפט תמנע נזקים ממנו ומהשכן עצמו, שיצטרך להרוס הבנייה שבנה שלא על-פי היתר ובשטח השכן.

10. המנוחה בן משה ליליאן ז"ל הינה בעלת הנכס, נשוא התביעה, ולאחר מחלוקת בנושא ייצוג התובע את האם בנידון, הורה בית המשפט ביום 14/11/2011, על צירופה כתובעת בתיק.

11. כהן טען, כי כתב התביעה המתוקן אינו מעלה עילה אמיתית ועיקר הסעדים המבוקשים בו, אינם בסמכות בית-משפט זה. הוא הקים גדר בחלקתו, תוך שמירת המעבר הציבורי במקום, אשר נוצר בעיקרו משטח הנתבע וכל זאת בהתאם לסיכומים עם הרשות המקומית. בית משפט זה, אינו מוסמך לדון בביטול היתר בנייה, הוא לא הפר ההסכם בעניין המעבר, הוא בנה גדר בהתאם להיתר שהתקבל כדין בתוך שטחו, וזאת לאחר שתרם מחלקתו שטח ניכר לצורך מעבר ציבורי, והוא לא בנה בשטח התובע.

כן הוגש לתיק תצהיר עדות ראשית מטעם בנו, מר אילן כהן, אשר הינו בעל שתי דירות בנכס, נשוא התביעה. לטענתו, נושא התביעה הינו קרקע בין הבתים שבה נמצא שביל ציבורי שקיים בפועל על חשבון החלקות 131 ו- 132, מבלי שקיים הסבר משפטי כלשהו בעניין השביל. בפועל שתי החלקות תרמו לשביל הציבורי, כאשר עיקר השביל, בערך 2/3, נמצא בחלקה שבה כהן בנוי, והוא ממוקם כך שחלק מהחלקה של אביו סופחה ע"י החלקה של אם התובע, מכיוון שהיא מעבר לשביל ובתוך גדר החלקה השכנה. עד שהתחילו לעבוד, השטח שמעבר לשביל היה מחוץ לגדר של החלקה השכנה, אך עם תחילת הסכסוך השתלט התובע על השטח וגדרו ואף נטע בו עצי פרי. הוא הצהיר כי בשנת 2005 קבל אביו היתר להרוס הקיר בחלקה 131 שגובל עם השביל ולבנות אותו מחדש בצמוד לשביל, הכול בתוך חלקתו. לאורך בערך מחצית השביל לא חל כל שינוי בו, אך במחצית השנייה הורחב על חשבון חלקה 131, אך בשום מקום לא נעשתה כל בנייה בחלקה 132.

12. כתב הגנה הוגש ע"י נתבעים 2,3,4,5 ו-7, אלא שביום 14/11/11 נדחתה התביעה כנגד עו"ד רביבו, מהנדס העיר לשעבר, ראש העיר, ועדת ערר נצרת והפקח גנון מנחם. אי לכך, ההתייחסות לאמור בכתב ההגנה תהא בכל הנוגע לטענות כנגד הוועדה המקומית.

הנתבעים טענו כי דין התובענה להידחות מחוסר סמכות, שכן הסמכות לביטול היתר בנייה נתונה לבית-המשפט לעניינים מנהליים. החלטות הוועדה המקומית נתקבלו כדין, תוך יידוע המתנגד. התובע פנה לוועדת הערר, ולאחר שזו הסבירה לו, כי שיקולי הוועדה המקומית מונחים משיקולים תכנוניים בלבד, מחק את הערר. הוועדה המקומית התירה ביצוע עבודה בחלקת כהן בלבד. העירייה אפשרה, כדי למנוע מריבות בין הנצים, לשני הצדדים גם יחד עפ"י הסכם ההרשאה להשתמש בשטח ציבורי פתוח הגובל בחלקות עליהם ניצבים דירותיהם לצורך גינון. במסגרת הסכם ההרשאה ניתנה הסכמת התובע להסטת השביל בקטע השייך קניינית לכהן. ביום 16/6/2008 בעקבות תלונות הדדיות של התובע וכהן, אשר הגיעו עד למשטרה, קוימה ישיבה בלשכת מהנדס העיר – מר שקולניק, בהשתתפות התובע, כהן, המהנדס, ופקח הבנייה, בה יושבו ההדורים, והתובע הסכים להעתקת הגדר בגבול המגרש עם כהן עפ"י ההיתר למרחק 3 מטר מקיר הבניין התחתון. הצדדים גם הסכימו על שלבי ביצוע העבודות. אף על-פי כן, הפר התובע את התחייבותו על פי ההסכם וניגש לבית-המשפט, תוך שמבקש צו מניעה במעמד צד אחד, לעצור את העבודות.

13. מטעם התובע העיד הוא בעצמו. במהלך חקירתו הוסכם שימונה מודד מוסמך מטעם בית-המשפט, ובהתאם מונה ביום 16/11/2011 המודד מר סוהיל סאבא. התייחסות לחוות-דעתו תהיה במסגרת הדיון גופו.

דיון והכרעה:

14. השאלות העיקריות הטעונות הכרעה הינן: האם הופר ההסכם משנת 2002, האם היתר הבנייה ניתן לכהן שלא כדין, האם בוצעה בנייה על שטח התובע, והאם יש מקום להשיב השטח בשלמותו, האם פעל התובע בהתאם להסכמה שהושגה איתו בשנת 2008 בדבר הזזת גדרו, ובכלל זה האם מגיע פיצוי כספי לתובע ו/או כל סעד אחר.

15. לאחר עיון בכתבי הטענות, בחוו"ד, בסיכומי הצדדים, ובכלל זה לאחר ששמעתי את התובע, נחה דעתי, כי דין התביעה להידחות.

16. התובע בראשית כתב התביעה דרש פיצוי כספי על נזקיו, ובמסגרת סיכומיו ביקש לחייב את הנתבעים ביחד וכל אחד לחוד בסכום של 2 מיליון ₪ ובהחזרת השטח השייך לו, נקי מבנייה ומכל חפץ.

התובע לא אמד בכתב התביעה את סכום הפיצוי לו הוא טוען, לא שילם כל אגרה בגין סעד כספי כלשהו, ולא ניתן לטעון במסגרת הסיכומים לסעד, אשר לא נטען בכתב התביעה. מעבר לכך, גם אם סעד זה היה נטען בכתב התביעה, הרי שלא ניתן לטעונו בעלמא, ללא ביסוס עובדתי ולו מינימאלי על מה סכום זה מושתת והכיצד נאמד.

ככל שהתובע, מבקש החזרת השטח השייך לו נקי מכל בנייה, משמע שהוא מבקש הריסה של הבנוי על שטחו, ומכאן שסעד זה אינו בסמכות בית-משפט דנא, ודין התביעה להידחות גם מטעם זה.

17. התובע הפנה בסיכומיו להסכם שנחתם בינו לבין כהן והעירייה מיום 12/6/02 לגביו טען, כי הסכם זה הופר, ע"י מתן היתר לכהן בשנת 2005 שלא כדין. הוט טען כי התברר לו, בתיק עמק 20844/05 (בית-שאן) בזמן עדות מר שקולניק, כי ראש העיר חתם ולא הוועדה היא זו שאישרה. הוט טען כי ההיתר התקבל בדרך רמייה ושקר, על-ידי הוצאת כל חומר ההתנגדות ואישור ע"י ראש העיר.

עוד טען, כי נעשתה רמייה בכל הנושא של ההסכם משנת 2008.

18. דין הטענות להידחות, תחילה מהטעם כי לא ניתן לטעון טענה זו כנגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, שכן היא אינה צד להסכם משנת 2002, והינה אישיות נפרדת מהעירייה, כפי שיובהר בהמשך.

19. לא הוכח כלל וכלל, כי ההיתר ניתן שלא כדין. בסעיף 145(א) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1965, נקבעו העבודות הטעונות היתר כדלקמן: " לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר..."

בסעיף 145 (ב) לחוק נקבע כי: "בקשה להיתר כאמור בסעיף קטן (א) תוגש לרשות הרישוי המקומית וזו לא תיתן את ההיתר, אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין הנדונים; רשות הרישוי המקומית רשאית להעביר את הבקשה להחלטת הועדה המקומית".

בסעיף 30 לחוק נקבע, לעניין סמכות של רשות רישוי ליתן היתר כדלקמן: "יושב ראש הועדה המקומית או יושב ראש ועדת המשנה של הועדה המקומית ומהנדס הועדה המקומית, יחדיו, יהיו רשות רישוי מקומית לענין מתן היתר לפי סעיף 145".

טענות רמייה ושקר הינן טענות הדורשות רף הוכחה גבוה, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בגוף מעין דא, רף אותו לא עבר התובע. מה גם, שכלל הוא כי בית-המשפט לא יחליף את שיקול דעתה של רשות מוסמכת בשיקול דעתו. לעניין זה יאים הדברים שנפסקו בע"מ 2842/08 (בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב-יפו) מורן סקאל יניב ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה רמת השרון ואח' (10/12/09):

"הלכה פסוקה היא כי בית המשפט לא יתערב בשיקול דעתן של רשויות התכנון כאשר אלה מפעילות סמכויותיהן בתחום תכנוני, אלא אם נפלו בהחלטותיהן פגמים מתחום המשפט המנהלי כחוסר סמכות, חוסר סבירות, אפליה, הפעלת שיקולים זרים, חוסר תום לב וכדומה: "בית המשפט אינו מוסד של תכנון... בית המשפט אינו מוסמך על-פי החוק, ואינו מתאים על-פי מהותו, לשמש מוסד מתכנן. לפיכך, על-פי הלכה מושרשת, לא ישים בית המשפט את שיקול הדעת שלו במקום שיקול הדעת של הרשות המוסמכת. הוא לא יתערב בשיקול הדעת של הרשות המוסמכת, אלא אם נפל בו פגם משפטי, לפי ההלכות המקובלות בבית המשפט, לרבות פגם של שיקולים זרים או חוסר סבירות"...וכדברי השופט חשין בעניין כביש חוצה ישראל "אין אנו יושבים לדין כטריבונל עליון לתכנון. הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק, ובמרחב שיקול הדעת הניתן להם, ועל יסוד ההנחה שפועלים הם בתום-לב ובמידה ראויה של סבירות, רשאים ומוסמכים הם אותם גופים לנוע כרצונם ועל-פי שיקול דעתם. אנו, כבית משפט, לא נתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם תימצא בה סירכה מאלו סירכות המצדיקות התערבותנו, כעשייה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום-לב או שלא בסבירות ראויה"..."

20. גם אם נתעלם לרגע משאלת הסמכות, הרי לא עלה בידי התובע להוכיח כי נפל פגם בהוצאת ההיתר, דהיינו כי זה ניתן בדרך של רמייה ושקר. מה גם, הלכה למעשה הסעד אותו מבקש התובע בכתב התביעה המתוקן, דהיינו קביעה כי היתר הבנייה ניתן שלא כחוק, או כפי שהגדירו בסיכומיו, קביעה כי ההיתר ניתן שלא על-פי החלטות הוועדה, הינו למעשה בקשה לביטול היתר הבנייה, סעד שבסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים לפי סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס - 2000, וכן סעיף 10 (א) לתוספת הראשונה.

21. כבר בהחלטתי מיום 10/11/08 נקבע, שההסכמים מחודש אפריל ויוני 2008 משנים את התמונה בצורה מהותית, מהסיבה שעולה מהם הסכמת התובע להיתר הבנייה. בהסכם משנת 2002, נקבע בין היתר ששביל הגישה ימשיך להישאר פתוח לצרכי הציבור המשתמש בו וכל שכן יחזור למצב הקיים. לשכנים לא יותר לעשות שימוש בשטח המדרכה מעבר לאמור ולמוסכם להלן:

" ומהמדרכה יוסרו הגדרות והעמודים שהוצבו ע"י מר קריספיל לאחר חתימת הסכם זה, המדרכה כאמור תמשיך לשרת את ציבור המתפללים כפי שעשו זאת לאורך השנים.

החורים המצויים בקצה הצפוני של המדרכה ישמשו לגדר הזמנית עד לפתרון הקבע שיתבצע ע"י שקום שכונות בכפוף לכללים של המשרד בצמוד למדרכה לכשזה יתבצע.

מר קריספיל בהתאם לסיכום בשטח יוכל להציב שער בסמוך למדרכה על פי המסומן בתסריט המצ"ב ומר מצליח כהן מסיר בזאת התנגדותו לכך..."

בהערת אגב אוסיף, כי בעניין זה אני מקבלת את טענת ב"כ הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בסיכומיו, כי ההסכם לא נחתם ע"י מורשה החתימה של העירייה, ומשכך הוא חסר נפקות משפטית מול העירייה, וזאת בהתאם לאמור בסעיף 203 (א)לפקודת העיריות [נוסח חדש] :

"חוזה, כתב התחייבות, הסדר פשרה המוגש לבית משפט או לבית דין על מנת לקבל תוקף של פסק דין או תעודה אחרת מסוג שקבע השר בתקנות ושיש בהם התחייבות כספית מטעם העיריה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והגזבר; לא היתה בהם התחייבות כספית כאמור, לא יחייבו את העיריה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והמזכיר, ובאין מזכיר – עובד אחר של העיריה הממלא את תפקיד המזכיר לפי החלטת המועצה".

מעבר לכך, די בעיון בכותרת ההסכם, כדי להבין שאין הוא מחייב את העירייה:

"להלן פרטי הסכם בין מר מצליח כהן...המתגורר בשכונת בית וגן 89/2 לבין מר יצחק קריספיל...המתגורר בשכונת בית וגן 88/2 שנערך ונחתם בפני ב"כ עיריית טבריה – יוסי בן דוד סגן רה"ע".

למקרא ההסכם נראה, כי המדובר בהתחייבויות של התובע וכהן בלבד, כאשר מר בן דוד ניסה בסך הכל להביא את סכסוך השכנים לקיצו. הדבר היחיד שניתן אולי לומר, כי בהסכם התחייבה העירייה כי:

"מר מצליח כהן יחד עם נציג העירייה שיוגדר לכך ממחלקת הביוב ימצאו פתרון לבעיית הניקוז הזורם על המדרכה".

22. בהסכם ההרשאה מיום 17/4/08 נראה, כי התובע הסכים למתן ההיתר. התובע התחייב, בהסכם זה, להותיר את המעבר הציבורי שבין חלקות 131 ו-132 למקלט הציבורי פתוח וברוחב של 1.4 מ', בהתאם להיתר בנייה מס' 20050041, הלא הוא ההיתר שניתן לכהן. מהסכם זה עולה, כי התובע לא חלק על ההיתר, אלא אף הסכים לתוואי החדש של השביל בהתאם להיתר, ועל-כן לא נהירה לי טענתו כנגד ההיתר. נכון, שהסכם זה מאוחר להיתר שניתן, עם זאת לו היו דברים בגו, והתובע סבור היה, כי ההיתר ניתן שלא כדין, לא היה מסכים לחתום על הסכם זה. לעניין טענתו אודות החתימה על ההסכם ראה דיון בהמשך. עם זאת אומר, כי שוכנעתי שהתובע חתם על הסכם זה ביודעין, וארחיב בהמשך.

23. מעבר לאמור לעיל, הרי עולה בבירור כי ההיתר, התיר ביצוע העבודה בחלקת כהן בלבד, ועל-כן, איפה פה הפרת ההסכם ??? כן, נראה ששרבוב ההסכם משנת 2002, כאשר ישנם הסכמים נוספים, אשר משנים את התמונה, לא היה לו מקום.

24. בנסיבות אלו, גם לא נהיר לי, מהיכן שאב התובע את הטענה, כי ניתן היתר לשכן- כהן לבנות על שטחו שלו (סעיף י"ט לכתב התביעה ולתצהיר עדות ראשית מטעמו). לא זו אף זו, שביום 16/6/08 נקבע בהסכם כי:

"ע"פ סיכום בין הצדדים קריספיל איציק יעתיק את גדר בגבול המגרש עם מצליח כהן ע"פ התכנית ההיתר 3.0 מ' מקיר בניין התחתון של מצליח כהן... שלבי העבודה הינם כדלקמן :

1) העתקת הגדר ע"י קריספיל איציק

2) יציקת המדרכה ע"י מצליח כהן

3) בניית הקיר ע"י מצליח כהן ע"פ היתר הבנייה

במידה שתתבצע עבודה שלא ע"פ ההיתר הנושא יטופל ע"פ החוק".

25. בישיבה מיום 14/11/2011 עמ' 12 שורה 21, אישר התובע כי חתם על ההסכם, וזאת חרף האמור בסיכומיו, כי סרב לחתום על הסכם. עצם חתימתו על מסמך זה, משמיטה את הקרקע מתחת לכל טענותיו בנוגע להיתר הבנייה, שכן אינו שולל היתר זה. ויודגש, התובע מבקש לקבוע כי היתר הבנייה ניתן שלא כחוק, ההיתר משנת 2005, שעה שבסיכום מאוחר יותר מכיר הוא בכך, כי ביצוע העבודה יהיה על-פי אותו היתר!!

26. באותו עניין הוסיף התובע במהלך עדותו לפניי כדלקמן:

"ש. מפנה אותך להסכם שאישרת שחתמת, נספח ד' לתצהיר שקולניק, מפנה לסעיף 3.

ת. ההסכם מיום 16.6.08, ההיתר ניתן בשנת 2005. אני מקריא את סעיף 3, שם כתוב כי בניית הקיר של מצליח תיעשה בהתאם להיתר הבנייה, אחרת יפעלו על פי החוק.

ש.תסכים איתי שאם מצליח בנה על פי היתר הבנייה אתה הסכמת לכך.

ת. לא. אני הסכמתי בתנאים המופיעים בהיתר, יש מגבלות בהיתר, ועל פי המגבלות בהיתר שהן כתוב אך ורק בשטח השכן בלבד. יש סעיף מפורשות שמדגיש זאת. כלומר בשטח שלי אין למצליח שום סמכות לבנות גם אם על פי ההיתר" (שם, עמ' 12).

עולה מדברי התובע לעיל כי טענתו אינה כי ההיתר ניתן שלא כחוק, כפי שטוען בכתב התביעה (ראה סע' 1 לסעד המבוקש), אלא כי הבנייה הייתה בשטחו. ברור כי קיים פער גדול בין טענותיו דלעיל של התובע בכתב התביעה ובסיכומים לבין עדותו לפניי. דא עקא, שבהמשך עדותו באופן בלתי ברור, המשיך וטען כי יש לו טענות כנגד ההיתר, וכי הוא לא הסכים להיתר, וזה ניתן בצורה לא חוקית (שם, עמ' 13, שורות 1-4). ובהמשך הוסיף: "אני לא מסכים להיתר, אני מסכים שמצליח יבנה על פי ההיתר. לא הסכמתי להיתר בשום שלב ולכן הגשתי ערעורים כולל לוועדות מחוזיות". אם לא מסכים להיתר, אזי לא ברור כיצד מסכים שכהן יבנה על-פיו.

27. נראה כי התובע מנסה ככל שביכולתו להרחיק את עצמו מההסכמים ו/או הסיכומים שלקח בהם חלק לאחר ההסכם משנת 2002 בכלל, ולאחר קבלת ההיתר בפרט, כמפורט להלן, כך שלמרות שבסיכום מיום 16/6/2008 הסכים להעתיק את הגדר, הרי שכאשר נשאל בחקירתו האם הדבר נכון, השיב, כי הסכים, אבל זה אינו הסכם חוזי, לא נאמר לו שזה מחייבו במשהו, זה הסכם בינו לבין מר גנון בלבד, ולדבריו גם מר גנון רימה אותו (ישיבה מיום 14/11/2011, עמ' 13, שורות 9-12). אין לקבל טענה זו, שכן בסיכום זה נקבעו שלבי העבודה, שעניינם בין היתר העתקת הגדר ע"י התובע, ואם זה לא מחייבו, אז לא ברור מדוע נערך סיכום זה בכלל! התובע לא נתן הסבר המניח את הדעת.

בנוגע לסיכום מיום 16/6/08, שנאמר לו, כי התחייבותו להזיז את הגדר נועדה שרוחב השביל יישאר

1.40 מטר, השיב כי הוא לא התחייב לזה, הדבר נדרש מכהן ולא ממנו (שם, עמ' 13, שורות 15-16).

28. בהמשך הופנה למכתבו מיום 1/12/06, הממוען אל עיריית טבריה, לידי מר רביבו, בעניין אישור לסיפוח חלקה 150 ולצרפה לחלקה 131-132, ואשר בו נאמר בו בהאי לישנא כי:

"בהמשך לשיחתנו וע"פ סיכום אני מפנה אליכם בקשה לצרף חלקה 150 לשימושי במקביל אני העביר חלק משטח שלי למטרת השימוש לצרכי ציבור כמו כן עירית טבריה תבטל את התביעה אותה הגישה בבית שאן לאחר אישור עירית טבריה למהלך הנ"ל אני אחתום על הסכם שפרטיו מצויים בידי רביבו".

בנוגע למכתב זה, אישר כי הוא שלחו, אבל לא קיבל עד היום אישור אליו, וגם לא ביצעו לטענתו מה שמופיע שם. שנשאל מדוע היה צריך להעביר שטח לטובת הציבור השיב: "את השטח שאתה מדבר עליו אני העברתי לבני קרייתי בחוזה בשנת 2002, בני היה ראש העיר לשעבר, היה נציג שלו בן דוד" (שם, עמ' 13, שורות 23-24). בהמשך נשאל:

"ש. למה היה צריך להוציא את המכתב הזה יב/2 בשנת 2006.

ת. כי נתתם היתר למצליח בשנת 2005.

ש. אבל בנספח יב/2 אתה נוקט בלשון עתיד שתיתן שטח.

ת. לא מדובר על שטח ספציפי זה אלא על שטח אחר.

ש. אין קשר להסכם משנת 2002.

ת. נכון. אין קשר בין הנספח יב/2 לבין ההסכם משנת 2002.

ש. תסכים איתי שבשנת 2006 אמרת לעיריה שתיתן להם עוד שטח.

ת. היתה מחלוקת לגבי חלקה 150 (שם, עמ' 13-14).

אם אין קשר, כאמור בעדות התובע בין מכתב זה לבין ההסכם משנת 2002, לא ברור לי גם מה הקשר בין הוצאת מכתב זה לבין ההיתר שניתן לכהן בשנת 2005.

29. ביום 17/4/2008 נערך הסכם הרשאה בין עיריית טבריה לתובע. בעניין זה, תמוהה טענת התובע בנוגע לחתימתו על הסכם זה, במסגרת הדיון שהתנהל בפניי ביום 14/11/2011, עמ' 14, שורות 15-16 :

"ש. מציג בפניך הסכם עליו חתמת ביום 17.4.08. זו חתימתך.

ת. כן, אני לא יודע איך הגיעה החתימה שלי לשם, אני הבעתי התנגדות חד משמעית".

זאת בשעה שבכתב התביעה המתוקן טען:

"בהחלטתה קבעה השופטת בין היתר כי ההסכמים מאפריל 2008 וכן מיוני 2008 משנים את התמונה ומאפשרים גם ביטולו של הסכם מ- 2002... על פי הסכמים אלה עליהם חתמתי, מצויין מפורשות ומודגש בתגובתי כי כל פעולה תעשה אך ורק בשטח השכן קרי בשטחו של מר כהן".

עולה מכך כי התובע למעשה מודה שחתם על הסכמים אלו, ללא כחל וסייג.

התובע העיד עוד בנוגע להסכם זה כדלקמן:

"ת. אני לא יודע איך החתימה שלי הגיעה, רביבו קרא לי לחתום על ההסכם ואני סירבתי. התנגדתי מפורשות לחתימה, זה לא מקנה זכות להשתלט על השטח שלי. זה שטח שלי מה יש להם לתת לי אותו, ולדעתי לא היה צריך את ההסכם הזה כשהוא ממילא שלי.

ש. אם השטח שלך לגמרי, למה בשנת 2006 ביקשת מהעיריה את השטח.

ת. ביקשתי כדי שלא יהיו מלחמות ומאבקים ביקשתי שהעירייה תכיר בזכותי על השטח הזה. הם דאגו שזה גם יהיה על שמי, יכול להיות שגם לפי ההסכם.

ש. למה אתה לא טוען על זיוף.

ת. זה לא זיוף, זו חתימה שלי, אני טוען שהחתימה השתרבבה להסכם בלי ידיעתי, הכניסו לי מסמכים ויכול להיות על אחד מהם הכניסו לי את המסמך. לא יודע להסביר איך חתימה שלי הגיעה להסכם. בית המשפט אומר לי שבכתב התביעה המתוקן צירפתי את הסכם הזה, אני אומר שבדיעבד צירפתי את החוזה בגלל חתימתי, אך אני אומר שהחתימה לא נעשתה בהסכמתי, ובוצעה ללא הסכמתי" (שם, עמ' 14).

איני מקבלת את טענת התובע, כי אינו יודע כיצד חתימתו הגיעה לשם. יש להניח, שלו החתימה לא הייתה בהסכמת התובע, הלה לא היה מעביר זאת לסדר היום. יתרה מכך, אם זה היה שטחו, לא היה נערך ההסכם הזה, ויש להניח כי המכתב מיום 1/12/2006 לא היה "יוצא לאוויר העולם". אין צורך במלחמות, שעה שמדובר בשטחו. היוצא מכך כי התובע מודה שחתם על ההסכם מאפריל 2008, ומהסכם זה, נראה גם שהוא מכיר בהיתר הבנייה, כאמור לעיל.

30. התובע טען בסיכומיו, כי הוכיח שהעירייה פעלה תוך רמייה ושקר במתן ההיתר, דא עקא שהעירייה אינה צד לתביעה, כאשר מנגד הוועדה המקומית הינה ישות נפרדת מהעירייה. לעניין זה יאים הדברים שנפסקו בע"א 3862/04 וערעור שכנגד עיריית פתח-תקווה נ' אורה נקר ואח' (13/2/08):

"העירייה והוועדה המקומית אינן היינו הך. כל אחת מהן, לעצמה, מהווה אישיות משפטית נפרדת בתחומי המשפט הפרטי (ע"א 324/82 עיריית בני ברק נ' רוטברד פ"ד מה (4) 102, 131...). פעולותיה של הוועדה המקומית אינן בהכרח מחייבות את העירייה באחריות בנזיקין".

(ראה לעניין זה גם : ע"א 3139/05 וערעור שכנגד כלפון נוה ארזים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה ואח' (31/1/08)).

ויודגש, אומנם התביעה הוגשה נגד עו"ד רביבו, מהנדס העיר, ראש העיר והפקח גנון מנחם, אך אילו אורגנים של העירייה ולא העירייה בעצמה, ובכלל זה התביעה נגדם נדחתה ביום 14/11/11.

31. לא היה מקום לטענת התובע בסיכומיו, כי אישור הבקשה נעשה בסופו של דבר כאשר מר שקולניק פותח תיק חדש, מוציא את כל ההתנגדויות ואת כל החלטות הוועדה ומחתים את ראש העיר בלבד, בשים לב לתשובת עו"ד חגית ניסן, נציבת תלונות הציבור מיום 10/5/2006 שם צוין כי:

"באשר לטענתך על כך שחרף התנגדות עובדים במשרדו לבקשה להיתר בניה, מהנדס הוועדה המקומית לא צירף לבקשה את מסמכי ההתנגדות ואף הודיע כי אין התנגדויות – טענה שאף אותה העלית בפני ועדת הערר – נבקש להבהיר כי, כאשר אדם מגיש בקשה להיתר בניה בשטחו הפרטי (להבדיל משטח משותף), לא עומדת לשכניו זכות חוקית להתנגדות לבקשה זו (אלא אם הבקשה כוללת הקלה או שימוש חורג). כמו כן נבהיר כי כאשר גורמי התכנון מתייחסים להתנגדויות לבקשה להיתר בניה, הכוונה היא להתנגדויות על-פי חוק של בעלי זכויות בקרקע נשוא הבקשה או בקרקע סמוכה, ולא להסתייגויות של גורמים במשרד מהנדס העיר או בוועדה המקומית לתכנון ובניה".

טענה זו זוכה למשנה תוקף, הואיל ולמרות טענותיו, כי ראש העיר בחתימתו עקף ביודעין את החלטת הועדה וכתוצאה מכך ניתן היתר (ראה: סעיף 3 לכתב התביעה ולתצהיר עדות ראשית מטעמו), ובכלל זה האמור בסיכומיו, כי ההיתר ניתן בדרך של רמייה ושקר, על-ידי הוצאת כל חומר ההתנגדות, ואישור ע"י ראש העיר, הרי שבחקירתו התבררו הדברים אחרת כדלקמן:

"ש. מפנה אותך לכתב התביעה המתוקן בסעיף 3 , תוכל להציג את חתימת ראש העיר.

ת. לא, בתחקיר שביצעתי התברר שזה לא עבר בוועדה. אין לי שום מסמך. מאחר ולא נתתם לי גישה לשום מסמך ולכן אין לי בנמצא מסמך עם חותמת ראש העיר.

ש.כשאתה כותב בכתב התביעה המתוקן ראש העיר בחתימתו, על מה.

ת. חתימה על היתר בנייה או מה שקשור להיתר בנייה שלראש העיר יש סמכות לתת.

ש.מציג את נספח יד' לתצהירך, היתר הבנייה. לקחתי זכוכית מגדלת ולא הצלחתי לראות את חתימת ראש העיר.

ת. זה נראה לי חתימת ראש העיר, אני מתקן זה חתימה של זיגדון, זה לא ההיתר הנכון.

ש.אתה מגיש סתם תביעה נגד ראש העיר.

ת. זה לא סתם. אתם גזלתם שטח לא שלכם..." (ישיבה מיום 14/11/2011, עמ' 11).

לא נהירה לי הטענה, כי אין לו בנמצא מסמך עם חותמת ראש העיר, שעה שגם שלאחר שנדחתה התביעה כנגד ראש העיר, התובע המשיך לטעון כנגדו כאמור לעיל. יש להניח, כי לו היו דברים בגו, התובע היה מוצא את הדרך להשגת המסמך הנדון, כגון הגשת בקשה לבית-המשפט וכיוצ"ב, ולא טוען טענות אלו בעלמא. מעבר לכך, התובע צרף דף אחד מפרוטוקול תיק עמק 20844/05. התובע טוען, כי לשאלת השופטת ציין מפורשות מהנדס העיר, כי הוציא את כל החומר להתנגדויות וצירף מסמך מטעמו כי "אין מתנגדים". מעיון בדף הפרוטוקול עולה, שלא כך פני הדברים :

" ש: האם זה נכון שאתה הוצאת ההתנגדויות שלי ושל אחרים מהתיק ורשמת שאין התנגדויות ?

ת : להד"ם. כשאנו דנו בבקשה האחרונה לא היתה התנגדות.

32. בתיק, כאמור, מונה מומחה מטעם בית המשפט, מר סוהיל סאבא, אשר התבקש ביום 23/2/2012, לחוות את דעתו בשאלות הבאות: גבול חלקות 131 ו- 132; האם תוכנית ההיתר של כהן מתאימה לקווי הגבול של החלקות, והאם הבנייה שבוצעה בפועל ע"י כהן גולשת לשטח חלקה 132; מהו רוחב כביש הגישה בין חלקות אלו; האם בניית הקיר שבוצעה ע"י כהן נמצאת בשטח כביש הגישה בין החלקות, ואם כן – באיזה מרחק מקו הגבול, והאם התובע פעל בהתאם להסכמה שהושגה איתו בשנת 2008 בדבר הזזת גדרו.

33. המומחה הגיש שתי חוות- דעת מטעמו:

בחוות דעת הראשונית מיום 10/9/2012 – ציין, כי קיימת סטייה ניכרת באורכים המחושבים מפנקס השדה לאורכים הרשומים בפנקס השדה או בגיליון השדה. צורפה תוכנית מדידה, אשר כותרתה תוכנית חישוב גבולות ושטחי חלקות ארעיים מפנקס שדה, ומעיון בה עולה, כי קיימים סטיות כמפורט שם. על בסיס הסטיות הנ"ל, המשיך בחישובים, לחישוב גבולות החלקות נשוא התיק, וקיבל סטיות ניכרות כמפורט שם. מאחר והסטיות בניגוד לתקנות המדידה, ביקש לקבוע פגישה, כדי לעמוד על הבעייתיות הקיימת בתיק.

בחוו"ד השנייה מיום 5/1/2013 חיווה את דעתו כדלקמן :

א. בנוגע לשאלה, האם תוכנית ההיתר של מר כהן מתאימה לקווי הגבול של החלקות, המומחה השיב, כי קו הגבול המשותף בין החלקות נשוא התיק, המסומן בתוכנית ההיתר של כהן, אינו נכון.

ב. בנוגע לשאלה, האם הבנייה שבוצעה בפועל על-ידי כהן גולשת לשטח חלקה 132, המומחה השיב, כי בהתאם לתוכנית ב, כל הקיר הבנוי בפועל הוא בתוך חלקת כהן, מאחר והקיר החדש בוצע בין הנקודות C,D ו- F.

ג. רוחב כביש הגישה בין החלקות - המומחה השיב, כי רוחב כביש הגישה לאורכו משתנה ממקום למקום, כאשר רוחבו המינימאלי 0.92 מ', והמקסימלי 1.6 מ'.

ד. בנוגע לשאלה, האם בניית הקיר שבוצעה ע"י כהן, נמצאת בשטח כביש הגישה בין החלקות, ואם כן באיזה מרחק מהקיר החדש שבוצע בפועל, המומחה השיב, כי בהתאם לתוכנית ב', הקיר הישן שנהרס היה בין הנקודותC ו- E וצמוד אליו היה כביש הגישה, ובמקום הקיר הישן נבנה קיר חדש בתוך תחום כביש הגישה בין הנקודות C, D ו- F. בהתאם לתוכנית ב', המרחק הצפוני בין הקיר הישן לחדש (ליד נקודה E) 0.8 מ', והמרחק הדרומי בין הקיר הישן לקיר החדש (ליד נקודה C), הוא 0.4 מ'.

ה. בנוגע לשאלה האם התובע פעל בהתאם להסכמה שהושגה איתו בשנת 2008 בדבר הזזת הגדר, המומחה השיב, כי בהתאם לתוכנית ב', אכן קיים מרחק של כ- 3 מ' מקיר הבניין התחתון של כהן אל הגדר.

34. התובע טען בסיכומיו, כי המודד חיזק את טענתו, שהמדידות אינן נכונות ובסטייה ניכרת מהמצב הנכון, וזה כשלעצמו צריך לבטל את ההיתר שניתן ולהחזיר המצב לקדמותו, כנטען.

כאמור, הסמכות להורות על ביטול ההיתר אינה נתונה לבית-משפט דנא, ולכן דין טענה זו להידחות.

מה גם, שמעיון בחוו"ד עולה, שהגם שנקבע, שבמקום הקיר הישן נבנה קיר חדש בתוך תחום כביש הגישה, הרי בנוגע לעבודת כהן, הקיר הבנוי בפועל, הוא בתוך חלקתו של כהן, ומכאן שלא ברורה לי טרוניית התובע. זאת בשים לב, כי עיקר המחלוקת בין התובע לכהן הינה מחלוקת קניינית, ושעה שבפועל אין בבנייה גלישה לחלקה 132, אין עוד מקום לכל טענה מצדו. חשוב להבהיר כי בכתב התביעה ביקש התובע לקבוע כי ההיתר ניתן בניגוד לחוק מחמת שהוא מאפשר לכהן בנייה בשטחו של התובע, טענה שהוכחה כלא נכונה על פי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, לאחר שהמומחה קבע, כי הבנייה לא הייתה בשטח התובע, אלא כולה בשטחו של כהן, ומכאן נשמטה הקרקע מתחת לתביעה זו.

35. לסיכום, אני דוחה את התביעה, ומחייבת את התובע לשלם לכל אחד מנתבעים 1 ו- 5 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 6,000 ₪. ההוצאות ישולמו תוך 30 ימים, אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד יום התשלום בפועל.

המזכירות תמציא העתק פסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ד תמוז תשע"ג, 02 יולי 2013, בהעדר הצדדים.