בשם התובע: עו"ד רפי שפטר

בשם הנתבעת: עו"ד עדי פיטרמן

הרקע

1. התובע ביקש לפַנות את הנתבעת מדירה שבבעלותו, ובה היא מתגוררת בדיירות מוגנת לפי הסכם מיום 30.5.1983. זוהי דירה מס' 11 בבנין ברחוב פרישמן 8ב בתל אביב-יפו, הידועה כחלק מחלקה 31 בגוש 6905. עילת-הפינוי, שעליה נסמך לכתחילה כתב-התביעה, היא זו שבסעיף 131(2) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב-1972. נטען כי הנתבעת לא שילמה במלואם תשלומים מתחייבים; כי הקימה במושכר קירות פנימיים ללא הסכמה וכי לא הניחה לתובע לבקר בדירה. את ההפרות הללו הכחישה הנתבעת בכתב-הגנתה.

מטעמים, שלא ירדתי לסופם, סווגה התביעה "תביעה לפינוי מושכר" לפי סדר הדין המיוחד שבפרק טז4 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984. כך היא נותרה עד היום, על אף שכתב-התביעה לא דיבר בתביעה מסוג זה ואף שממילא לא ניתן לעתור לפינויו של דייר מוגן בדרך זו. על כן, בבחינת מוטב מאוחר מלעולם לא, ישונה הסיווג לקבוּע בכותרתו של פסק-דין זה.

2. אך כל זאת – הקדמה בלבד. לסופו של יום הגיעו הצדדים להסדר-פשרה. הוסכם כי התובע ירכוש מן הנתבעת את זכותה לדיירות מוגנת וזו תעמיד את הדירה לרשותו כשהיא חופשית ופנויה. התמורה תיקבע לפי הערכתו של שמאי-מומחה אשר ימנה בית-המשפט ואת מסקנותיו ניתן יהיה להעמיד למבחנה של חקירה נגדית. להסדר-הפשרה ניתן (כבוד השופט עודד מאור, 6.5.2013) תוקף של פסק-דין חלקי. כך, בפרט, הוסכם בין הצדדים:

" [...]

3. תמורת מכירת זכות הדיירות המוגנת תעמוד על 60% משווי זכות הדיירות המוגנת. עם קביעת שווי זכות הדיירות המוגנת, יינתן פסק דין סופי הקובע את גובה תמורת המכר עפ'י האמור בסעיף זה.

4. תמורת המכר, בקיזוז סך של 115,000 ש'ח תשולם ע'י התובע לנתבעת במועד פינוי הדירה ע'י הנתבעת וכנגד פינוי זה, וזאת באמצעות המחאה בנקאית. הסך של 115,000 ש'ח יוחזק בידיו הנאמנות של בא-כוח הנתבעת וזאת עד למתן פסק-דין חלוט בת.א. 52055-01-13. עם מתן פסק-דין חלוט יעביר הנאמן את הסכום שייפסק, ככל שייפסק, לידי התובע וככל שתיוותר יתרה יעבירה הנאמן לידי הנתבעת".

3. בתיק האחר – ת"א 52055-01-13 – עתר התובע לחיוב הנתבעת ביתרת חלקו בדמי-המפתח, ולה סבר כי הוא זכאי לפי סעיף 78 לחוק הגנת הדייר עם כניסתה של הנתבעת לדירה במקומו של "דייר יוצא". התביעה ההיא נדחתה (כבוד השופט מיכאל תמיר, 22.12.2013). מכאן, שאת הסכום 115,000 ש"ח אין לקזז משיעורו של הפיצוי לנתבעת בפרשה שבפנַי.

4. בהתאם להסדר-הפשרה הנזכר מינה בית-המשפט למומחה מטעמו את השמאי עודד האושנר. את חוות-דעתו של שמאי זה לא ראו הצדדים, זה בכׂה וזה בכׂה, מקום לקבל. יותר מכך, השמאי לא קבע מהו שטחו של המושכר המוגן והעמיד שתי חלופות. הצדדים הפנו אליו שאלות בחקירה נגדית ופרשׂו את טענותיהם המשפטיות בכתובים. מלאכת קביעתו של הסכום, שבו ירכוש התובע את זכותה של הנתבעת בדירה, הונחה אפוא לפִתחוֹ של בית-המשפט.

שטח המושכר

5. בחוזה השכירות המוגנת נקבע כי המושכר הוא בן 78 מטרים רבועים. בפועל, ועל כך אין חולק, הייתה הדירה שְׁבה התגוררה הנתבעת גדולה במידה ניכרת. היא השתרעה על פניהם של 104.60 מ"ר ולה מרפסת בת 47.20 מ"ר נוספים. סיבוך נוסף נכרך בכך, שרק 54.02 מטרים רבועים מן הדירה, לצד חדר-כביסה בן 6.38 מ"ר נוספים, נבנו בהיתר. החלופות ששׁם המומחה היו, אפוא, זו שלפי 78 מטרים רבועים וזו שלפי 104.60 ועוד 47.20 מ"ר.

קל לשער באיזו מבין אלו נוטע כל אחד מן הצדדים את יתדותיו. התובע טוען, אך מובן, כי את הפיצוי יש לשלם לפי השטח הצר שבהסכם-השכירות (אם כי אין הוא מבקש להפחית ממנו את הבנוי שלא בהיתר). הנתבעת, מצדה, עותרת לתשלום לפי השטח בפועל. בין אלה, חיווה השמאי האושנר את דעתו כי ראוי לאמץ את עמדתה של הנתבעת. כך, במקובץ, הוא כתב בחוות-הדעת וכך השלים בעדותו בבית-המשפט:

"יהיה זה מקפח לנכות מזכויות הדיירות המוגנת את שווי השטחים המשמשים בפועל למגורים ולגביהם לא נמצא היתר בנייה... אני יודע שמשלמים על מה שרואים. אני חושב שהפרקטיקה נוהגת לפי מה שמחזיקים בפועל" (סעיף 7.3 לחוות-הדעת; פרוטוקול, בעמ' 18, ש' 16-14).

6. אך גם השמאי הודה כי זהו ענין משפטי ולא סוגיה שבמומחיותו (שם, בש' 28). מחלוקת משפטית זו תוכרע לפי כללי-הדין. בְּריח-התיכון בם היא הפרשנות התכליתית. החלופה הנכונה, בעניננו, היא זו אשר עולה בקנה אחד עם תכליתו של רעיון הפיצוי-תמורת-פינוי. תשלום כנגד ויתור על דיירות מוגנת נועד לאפשר לדייר המוגן לשמור על קנינו. זאת, בין שיעדיף להחזיק בכסף שישולם לו ובין שיעמיד באמצעותו דיור חלוף, ואיכותו אינו נופלת מאיכות מגוריו ערב הוויתור. זה המקום לומר כי משעה שבאו בינם הצדדים בהסכם-הפשרה, שוב אין משמעות לשאלת הפרתו או אי-הפרתו של החוזה לשכירות מוגנת. ההנחה היא כי לנתבעת זכות טובה, העומדת על שתי רגליה. זכות זו היא לה קנין.

7. אין איש כופר בכך שהנתבעת החזיקה, מראשיתו של הסכם-השכירות, במלוא שטחה של הדירה, לרבות המרפסת ולרבות מה שנבנה ללא הֵיתר. התובע לא טען אחרת. הוא לא גרס כי הנתבעת הוסיפה במשהו לשטח הדירה. בכתב-התביעה, לרבות בתשריט שבנספח החמשי לו, הוא ייחס לנתבעת אך ביצועם של שינויים פנימיים. אפילו שבהסכם-השכירות (הנספח הרביעי לכתב-התביעה) צוין במפורש כי שטח המושכר הוא 78 מטרים רבועים, ידעו היטב, או נדרשו לדעת, הן התובע והן הנתבעת כי בפועל גדולה הדירה במידה ניכרת. כל יסוד היה – זהו קנה-מידה אובייקטיבי – גם לידיעה כי חלקים מן הדירה בנויים שלא בהיתר. את הבדיקה, שערך השמאי המומחה למול תכניות, היתרים ורישיונות-בנייה רלוונטיים (ת/1; סעיף 4 ובמיוחד סעיפים 4.4 ו-4.5 לחוות-דעתו), יכׂל להקדים התובע ולערוך, על-נקלה, בשנים עברו. התובע לא סיפק כל הסבר לתהייה מדוע לאורכן של שנות השכירות הרבות הוא לא השיג בפנֵיה של הנתבעת על שימוש בפועל בשטח קרוב לכפול מזה שנרשם בחוזה. הסכמה-שבשתיקה מצדו לשימוש שנעשה כובלת אותו היום לשימוש הזה.

8. על הסכם-השכירות ובו צוינה מידה חלקית בלבד ניתן לומר, לכל היותר, כי הוא נקשר מתוך טעות בכדאיותה של ההתקשרות. אין זו מן הטעויות שאלמלא הן – כך סעיף 14(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 – לא היה התובע נקשר בהסכם. שהרי, ההסכם הלך אחר השכרתה של דירה, כמות שהיא, בשכירות מוגנת. מרכיב השטח לא היה מרכיב יסודי בו. מאליו ברור – וכל ראיה לסתור לא הוצגה – כי בשטח שמעֶבר ל-78 מטרים רבועים לא ניתן היה לעשות שימוש נפרד ולנתקו מן המושכר. אפילו התמורה שהשתלמה – לא הוכח לבית-המשפט כי נגזרה מן המטראז' המדויק. לבסוף, חזקה על התובע כי לוּ חפָץ להפחית משטח המושכר את הבנוי ללא היתר, היה הדבר מוצא את ביטויו המפורש בהסכם-השכירות, ולא היא. מה שבידי הנתבעת הוא, אפוא, זכות במלוא שטחה של הדירה, ועל זכותה זו נועד הסדר-הפיצוי לשמור. ממילא, עם יישומו של ההסדר הזה יקבל התובע לידיו דירה גדולה במידה ניכרת מאותם 78 מטרים רבועים שבהסכם, לאמור כי גם הזכות הקנינית שתהא בידיו מקיפה את השטח המלא. השמאי המומחה העריך, בתוך כך, כי את הבנוי ללא היתר ניתן לאשר בדיעבד, במסגרת תוכנית בנין-העיר "ס" (סעיף 4.4 בחוות-הדעת). פירוש הדברים הוא כי, לכל היותר, יידרש התובע לספוג את עלויות ההליך לקבלת היתר – ענין ששיעורו לא הוכח בפנַי וממילא אין להניחו לפתחה של הנתבעת. השטח, שעליו חלה זכות הדיירות המוגנת בדירה, הוא אפוא שטחה בפועל של הדירה במלואה.

שווייה של הזכות המוגנת – גישת ההשוואה

9. השמאי האושנר ביסס את ממצאיו על גישה שמאית, הידועה כ"גישת ההשוואה". לפיה, נאמד שווייה של הזכות הנישומה אל מול ערכיהן של עסקאות בנכסים דומים. "בגישת ההשוואה", הסביר השמאי בבית-המשפט, "בניגוד לגישות אחרות שמצריכות שימושים בתחשיבים, די לך אם תמצא את ההשוואה הנכונה על מנת לקבוע את השווי. במקרה הזה מצאתי השוואות שלטעמי מספקות" (פרוטוקול, בעמ' 8, ש' 27-25).

בהעדר נתונים בדבר מחירים, ששולמו בפועל בעסקאות בשוק-חופשי עבור דירות בדיירות מוגנת – וזאת מחמת טיבם המוגבל של שוק זה ושל החובה לדווח על עסקאות הנעשות בו – נדרש השמאי להשוואה, שאותה הוא כינה: "עקיפה" (פרוטוקול, בעמ' 9, ש' 13-12). בשלב ראשון הוא גזר את שווייה של בעלות חופשית בדירה מעסקאות-מכר של דירות חופשיות מדיירות מוגנת (סקר של שש עסקאות הובא בסעיף 7.4.2 לחוות-דעתו). בשלב השני נבדקו הערכים, שנתקבלו עם גזירתו משווי זה של שיעור ערכה של זכות לדיירות מוגנת, אל מול מחירי-הביקוש של דירות בדיירות מוגנת אשר הועמדו למכירה. שלוש הצעות כאלו נמצאו למומחה. הוא הסביר, כמובא במקובץ להלן:

"אלה מיטב הנתונים שעמדו בפני. עסקאות בדמי מפתח אינן עסקאות מקרקעין, ולכן אינן מדווחות במס שבח. יש בעיה להשיג את העסקאות ממש. מה שנכון במקרה הרלוונטי הוא להסתכל על הביקוש, שמייצג מה שהשוק דורש. אין מעקב אחר העסקאות האלה. אין שום אפשרות מסודרת ורשמית לעקוב אחר העסקאות האלה. במחירי הביקוש אנחנו עושים שימוש כל הזמן, בכל הערכה, וזו למעשה תמונת השוק הרגעית. מחירי ביקוש מאוד חשובים. השוק העדכני זה שוק הביקוש. " (פרוטוקול, בעמ' 9, ש' 25-24; עמ' 10, מש' 29; עמ' 11, ש' 6-5).

10. עם כך מאן התובע להשלים. לגישתו, משלא נמצאו מחירי עסקאות של מכירה בפועל של דירות בדיירות מוגנת, היה על השמאי לנקוט שיטה חלופית, של היוון ההכנסות העתידיות מן הנכס. יתרונה של גישה זו, לדדו, הוא בפשטותה ובשימוש בתחשיב נהיר במקום בנוהג עמום. לא אדרש כאן לפרטיו של החישוב, שערך בא-כוחו של התובע בהתבסס על גישה זו ונסמך, בין היתר, על הנחה כי חוק הגנת הדייר עתיד להתבטל. די אם אומר כי הוא מוליך לתוצאה נמוכה לאין שיעור מזו, שאליה הגיע השמאי מטעמו של בית-המשפט.

11. מר האושנר, כעמדת הנתבעת, שלל את התאמתה של גישת ההיוון להערכתה של שכירות מוגנת למגורים. הוא העיד, בעקביות ומבלי שנסתר, כי אותה גישה אינה הולמת דיירות מוגנת למגורים. כך באר:

"שיטת היוון ההכנסות בדירת מגורים איננה מקובלת ואיננה נהוגה בכלל. הסיבה היא ששערי היוון במגורים הם נמוכים מאוד, וכל שינוי בהם יכול לגרום לשינוי מהותי בתוצאה. דמי השכירות בדירות מגורים יכולים לנוע בין 2 ל-6 אחוז משווי הבעלות בתשואה שנתית, וההפרשים מאוד גדולים, והפרקטיקה הוציאה את השיטה מהשימוש. זה לא מקובל ואין מה לעשות עם זה, אפשר לקבל רק תשובה מוטעית, במגורים. לכן בדירות מגורים לא עושים שימוש בשיטת היוון ההכנסות, שאם לא כן, הייתי עושה שימוש בשיטה. זה יכול לגרום לקיפוח הדייר המוגן" (פרוטוקול, בעמ' 11, ש' 30-24).

הוסיף השמאי והסביר כי "נכסים עסקיים קונים לפי תשואה, בניגוד גמור לנכסים למגורים. יש ביקוש אדיר לנכסים עסקיים. בנכסים עסקיים הטווח הוא הרבה יותר נמוך, יש להם שוק ביקושים מאוד מובהק. התשואות הן הרבה יותר גבוהות. שינוי נניח מ-9% ל-8.5% הוא לא שינוי כמו מ-3% ל-2.5%. שיעור השינוי הוא גבוה יותר ככל ששער ההיוון יורד. בארץ לא מתייחסים לדירות מגורים כדירות לתשואה, אלא לשווי שוק של עסקאות השוואה, לפי מחירי שוק" (פרוטוקול, בעמ' 14, ש' 27-25; עמ' 15, ש' 6-5 וש' 12-11). לרעיון כי בתוך שנים לא רבות עתיד להתבטל חוק הגנת הדייר הוא התייחס בביטול: "מישהו המציא כאילו בעוד 15 שנה יתבטל חוק הדיור המוגן. זו קביעה תאורטית לחלוטין חסרת כל בסיס. זה מספר תאורטי לחלוטין, כמו כל השיטה [של היוון הכנסות]" (פרוטוקול, בעמ' 16, ש' 18-11).

אני מקבל את עמדת השמאי. מצאתיה, בכל הכבוד, מקצועית ומהימנה. זוהי עמדתו של מומחה לדבר. היא הגיונית על פניה. חסרונותיה של גישת ההיוון – היותה חשופה לשינוי ממשי בתוצאה באמצעות שינוי קל בפרמטרים הנבחנים, והבעייתיות בקביעת ערכיהם של אלה – ניכרים על פניהם. ממילא לא הונחה בפני – בכך הגבילו עצמם הצדדים בהסדר-הפשרה – חוות-דעתו של שמאי אחר. מבלי למעֵט מכישוריו של איש, אל מול חוות-דעתו של מומחה בית-המשפט, אשר נבחנה ולוּבנה בתנורהּ של חקירה נגדית, לא יוכל לעמוד תחשיב שערך עורך-דין מייצג.

אשר להידרשות למחירי-ביקוש, תחת בחינתם של סכומים אשר שולמו בפועל ברכישתה של זכות לדיירות מוגנת, אומר את אלו השתיים: ראשית, כפי שהוסבר, היה זה רק השלב השני בעריכתה של השומה. קדמה לו השוואה לעסקאות-מכר של דירה בבעלות חופשית וגזירה מן התמורה שנתקבלה בפועל. שני רבדיה של הבחינה סיפקו אמצעי-בקרה זה לזה. לפי דברי השמאי, שאני מקבלם, "עשיתי את החישוב על בסיס שווי בעלות דירה, ולכך הגעתי משווי עסקאות בשוק. חישבתי 55% מסכום זה [שווייה, לדעתו, של זכות לדיירות מוגנת]. לאחר מכן בדקתי אם העסקאות באזור חורגות מסכום זה. בדקתי את עצמי אם זה נכנס לטווח מחירי הביקוש של דיירות מוגנת, והתוצאה הסופית בהחלט נכנסת לטווח הזה" (פרוטוקול, בעמ' 9, ש' 17-13).

מר האושנר הוסיף, וזו נקודה שנייה, כי הפער בין מחיר-הביקוש למחיר הסופי ממילא אינו עמוק. "היום עסקאות נגמרות בין 5 ל-15 אחוזים מ[תחת למחיר] הביקוש", הוא הסביר, "מחיר העסקה הוא לכל היותר נמוך ב-10% ממחיר הביקוש, וגם זה לא בטוח, אולי שילמו את מחירי הביקוש. במקרה הזה שסך כל הערכים אינם גבוהים, אני סבור שאפשר להסתמך על נתונים אלה. אולי לפעמים מקבלים קצת פחות [ממחיר הביקוש], אבל זו התמונה שאני חושב שהיא ראויה" (פרוטוקול, בעמ' 10, ש' 14-9; עמ' 11, ש' 2-1). המומחה הסביר כי את המחיר במקרה דנן הוא קבע בטווח שבין מחירי-ביקוש שאליהם השווה, באופן שמקרב את ההערכה למחיר ששולם בפועל (עמ' 9, ש' 30-29). גם הסבר זה, לגופו ומתוך הכרה במגבלות המידע, הטבועות בשוק של שכירויות מוגנות, אני מקבל.

שווייה של הזכות המוגנת – כמה גוזרים?

12. השמאי האושנר קבע כי שווייה של הזכות לדיירות מוגנת הוא 55 אחוזים משווייה של בעלות חופשית בדירה. הוא קבע בכך את נקודת האמצע בטווח, שלהבנתו המקצועית משתרע בין 50 לבין 60 אחוזים (סעיפים 7.3 ו-7.5.1 לחוות-דעתו). התובע טען, מנגד, כי היחס הנכון הוא 40 עד 60 אחוזים, כמקובל בפסיקה וכהמלצת השמאי הממשלתי; ואפילו 35 אחוזים כרצפה, לפי גישה שמאית אחרת. הנתבעת גרסה שנכון היה להעמיד את השווי על תקרת 60 האחוזים, הן לפי הפסיקה והן כמנהג השוק שאליו התייחס מר האושנר בחוות-דעתו.

13. את עמדת הנתבעת אני מקבל. אומר, ראשית, כי בעקרונות השומה לא ראיתי מקום להתערב. זו נסמכה על ניסיונו המקצועי של המומחה ועל היכרותו את שוק-השכירויות הזה. בחקירה הנגדית לא סתר בא-כוחו של התובע את קביעות המומחה. האחרון הציג נימוק מניח את הדעת לסטייה מן הקווים המנחים של אגף שומת מקרקעין במשרד המשפטים מחודש מרס 2009, היינו כי לא זו בלבד שאלה אינם מחייבים לפי טבעם, אלא שהם נגזרו למידותיה של "אוכלוסיה חלשה ללא התייחסות לשוק פעיל אמתי" (סעיף 7.3 לחוות-דעתו).

עם זאת, נוהג פסוק הוא כי שיעורם של דמי-המפתח יועמד על 60 אחוזים, ולא פחות, משווייה של בעלות חופשית. מומחה בית-המשפט עצמו הביא מפסיקותיהם של בתי-המשפט המחוזי והשלום, ורובן המכריע קבע שיעור זה. פסק-הדין המנחה הוא פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בע"א 2516/02 שינפלד חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' מונדרי (פורסם במאגרים, 19.12.2005). בפסק-דין זה לא ראה בית-המשפט העליון מקום להתערב (רע"א 847/06 הרב מונדרי נ' שינפלד בע"מ (פורסם באתר הרשות השופטת, 20.7.2006)). קביעתו בענין הנדון יושמה בשורה של פסקי-דין, שיצאו תחת ידו של בית-משפט זה. ראו, בין היתר, ת"א (שלום תל אביב-יפו) 52751/07 גוטמן נ' וייס (פורסם במאגרים, 17.1.2008); ת"א 447-02-10 אי. פי. אף יזמות והשקעות בע"מ נ' בכר (פורסם במאגרים, 14.12.2010); ת"א 15824/08 גבסו ובניו בע"מ נ' לאופר (פורסם במאגרים, 16.12.2010); ת"א 19959-02-10 אפרת יובלים בע"מ נ' דבך (פורסם במאגרים, 27.6.2011); ת"א 4399-09-09 עיריית תל אביב-יפו נ' נוי (פורסם במאגרים, 18.7.2011) ות"א 10565-05-10 נשיץ נ' מטקסקו (פורסם במאגרים, 12.3.2012). בחוות-דעתו לא הראה השמאי כל עילה, הקשורה במצב הנכס או בנסיבה רלוונטית אחרת של המקרה, להפחית מן השיעור הזה. יש להעמיד אפוא את שווייה של הזכות המוגנת על 60 אחוזים מערכה של דירה פנויה.

התוצאה

14. אני מאמץ את החלופה הראשונה, המרחיבה, בחוות-דעתו של מומחה בית-המשפט לענין שטחו של המושכר. את שווייה של דירה פנויה, שאלו מידותיה, העריך המומחה בסך של 3,043,782 ש"ח. 60 אחוזים מסכום זה, וזהו השיעור שיש לגזור בקביעתו של – לשון ההסדר שבין הצדדים – "שווי זכות הדיירות המוגנת", הם 1,826,269 ש"ח. בהתאם למתווה שנקבע באותו הסדר יעמוד הפיצוי – הוא "תמורת מכירת זכות הדיירות המוגנת" – ללא קיזוז שאין לו מקום, על סך של 60 אחוזים מסכום זה. תמורת ויתור על זכותה לדיירות מוגנת והעמדתה של הדירה לרשות התובע כשהיא פנויה ומשוחררת מן הזכות הזו, ישלם אפוא התובע לנתבעת סך של 1,095,761 ש"ח. התשלום יועבר, כנגד פינוי, לא יאוחר מיום 1.12.2015. מתוך סכום זה, 115,000 ש"ח יועברו לנתבעת ממה שמוחזק, אם מוחזק, בנאמנות בידי בא-כוחה. היתרה תשולם בצ'ק בנקאי לפקודתה. איחור יוסיף הפרשי הצמדה ורבית כדין מיום החיוב ועד למועד התשלום בפועל. כמוסכם עוד בין הצדדים, בהליך זה יישא כל צד בהוצאותיו.

ניתן היום, י"ח אלול תשע"ה, 02 ספטמבר 2015, שלא במעמד הצדדים.