1. עתירת העותרים מופנית כנגד החלטתו של משיב 2, יו"ר ועדת הערר המחוזית של מחוז תל-אביב (היא משיבה 1) שניתנה בתאריך 25.10.12 במסגרת עררים 5275/09 ו-5274/09, שבה דחה את בקשת העותרים (העוררים שם), כי יפסול את עצמו מלהמשיך ולדון בהליך (ראה נספח א' לכתב העתירה).

העותרים עותרים בזאת לקבוע, כי מן הדין היה שמשיב 2 יפסול את עצמו מלדון בעררים הנ"ל ומשלא עשה כן, יש להורות על ביטול החלטת משיבה 1 שניתנה לגופו של הליך בתאריך 25.10.12, ואשר במסגרתה נדחה פה אחד עררם של העותרים (להלן: "ההחלטה בדיון החוזר" - ראה נספח טו' לכתב העתירה). העותרים מבקשים להחזיר את הדיון בעררים למשיבה 1 על מנת שתקיים בהם דיון מחודש, כשבראשה יו"ר חלופי.

2. את טענתם לפסילת משיב 2 מלשבת בדין, מנמקים העותרים בטענה, שהתנהלותו של משיב 2 לאורך ההליך חרגה בצורה קיצונית מאמות המידה של ניהול תקין ואובייקטיבי, דבר שיצר אצלם תחושה לא נוחה והוליד חשש למשוא פנים כנגדם. לטענת העותרים, החשש התעורר כבר בשלב שבו משיבה 1 הסכימה להחזרת הדיון אליה לדיון מחודש בטענות המשיבים, כפי שיפורט בהמשך, הוא התגבר לנוכח התנהלות משיב 2 בדיון שהתקיים בפני ועדת הערר ביום 14.11.11, לרבות אי מתן זכות טיעון מספקת לב"כ העותרים והוא הבשיל לכדי בקשת הפסילה נשוא העתירה, לאחר החלטת ביניים מיום 22.1.12 שבה הועלו יוזמות וסוגיות חדשות שכלל לא נטענו על ידי המשיבים. תימוכין לתחושתם מוצאים העותרים בכך שהחלטת משיב 2 בבקשת הפסילה ניתנה רק כעבור 8 חודשים, באותו יום שבו ניתנה ההחלטה לגופו של עניין.

3. יצוין, כי יחד עם העתירה הנוכחית הגישו העותרים עתירה נפרדת התוקפת לגופה את החלטת משיבה 1 בדיון החוזר. הדיון בעתירה זו אוחד עם עתירה שהוגשה באותו נושא על ידי משיב 7 (ראה עת"מ 16188-12-12 ועת"מ 16712-12-12).

השתלשלות העניינים הנוגעים לענייננו:

4. עררים 5275/09 ו-5274/09 הוגשו למשיבה 1 על ידי העותרים ומשיב מס' 7 בהתאמה, כנגד החלטת הועדה המקומית לתכנון ובנייה בתל-אביב (משיבה 3) אשר הוציאה היתר בנייה לבקשת משיבים 4-6 לבניית בניין מגורים ברח' שערי ניקנור 33 בתל-אביב ואישרה להם במסגרתו מספר הקלות.

5. בתום הדיון בעררים הנ"ל החליטה משיבה 1 בתאריך 22.4.10 לקבל את עמדת העוררים והורתה לבטל את הקלות הבנייה שניתנו למשיבים 4-6 (ראה החלטה נספח ב' לעתירה). החלטה זו התקבלה בדעת רוב של שלושה חברי ועדה כנגד דעתו החולקת של משיב 2 (להלן: "החלטת הוועדה הראשונה").

6. בעקבות ההחלטה הראשונה הנ"ל, הגישו המשיבים 4-6 בתאריך 13.6.10 עתירה מנהלית לבית משפט זה בעת"מ 22577-06-10 (ראה נספח ג' לעתירה הנוכחית) ובמקביל, הגישו למשיבה 1 בקשה לעיון חוזר, בנימוק שהתגלתה להם סוגיה חדשה שלא עמדה לנגד עיניה של משיבה 1 טרם החלטתה.

בתאריך 26.6.11 ניתן פסק דין בעתירה בעת"מ 22577-06-10 (נספח ז' לעתירה הנוכחית) שבמסגרתו הורה כב' השופט שוהם על קבלת העתירה ועל החזרת הסוגיה התכנונית למשיבה 1 על מנת שתדון בנושא בשנית ותיתן דעתה לפתרון המוצע על כל היבטיו (להלן: "פסק הדין בעתירה הראשונה").

7. על פסק הדין הגיש משיב 7 ערעור לבית המשפט העליון, וככל שידוע, הוא עדיין תלוי ועומד. העותרים לא הגישו ערעור מטעמם על פסק הדין.

8. בהמשך להחזרת התיק לוועדת הערר, כפי שנקבע בפסק הדין שבעתירה הראשונה, קיימה משיבה 1 דיון בנוכחות הצדדים בתאריך 14.11.11.

בסמוך לאחר דיון זה, הגיש משיב 7 בקשה לפסילתו של משיב 2 מלשבת בדין (להלן: "בקשת הפסילה הראשונה" -ראה נספח ח'-1 לעתירה). העותרים לא הצטרפו לבקשה זו ואף לא הגישו לה תגובה מטעמם. משיב 7 נימק בקשתו בכך שמשיב 2 כבר הביע את דעתו המנוגדת לעמדת העוררים במסגרת החלטת הוועדה הראשונה מיום 22.4.10 שם היה בדעת מיעוט, וכן, שמאופן התנהלותו בדיון שהתקיים ביום 14.11.11, ניתן היה להתרשם מהיותו מוטה וחד צדדי. נטען בהקשר זה כי נציגת הועדה המקומית תושאלה באופן מגמתי ומדריך, כי משיב 2 סרב לקבל כמוצג מסמך שהציג ב"כ משיב 7 וכן, כי משיב 2 הרים קולו בעת הדיון על חבר אחר בוועדה (מר מיכאל גופר) וכן על אחד מעורכי הדין תוך שהוא מאיים כי ינקוט בהליכים משמעתיים נגדו.

9. בתאריך 7.12.11, בהחלטה מנומקת, דחתה הוועדה את בקשת הפסילה מטעם משיב 7 תוך התייחסות לכל אחד מנימוקיה (להלן: "ההחלטה בבקשת הפסילה הראשונה"-ראה נספח ח'2 לכתב העתירה). על החלטה זו לא הוגשה השגה כלשהי וההליך המשיך להתנהל כסדרו בפני הוועדה.

10. בתאריך 9.12.12 ניתנה החלטה על ידי משיבה 1 על יציאה לביקור בשטח כדי להתרשם התרשמות בלתי אמצעית מטענות הצדדים והמועד לכך נקבע לתאריך 15.12.11. במסגרת ההחלטה הנ"ל הורתה משיבה 1 לעוררים לאפשר את הכניסה לדירותיהם, דבר שלא התאפשר בעת ביקורה הקודם של וועדת הערר עובר להחלטה הראשונה (ראה נספח ט' לעתירה הנוכחית) .

11 . לאחר הביקור שהתקיים במועד שנקבע כנ"ל, ניתנה על ידי משיבה 1 בתאריך 22.1.12 החלטת ביניים (ראה נספח י' לעתירה הנוכחית) שבמסגרתה הודע לצדדים, כי בעת הביקור במקום, הסתבר לחברי הוועדה כי מאז ביקורם הקודם הוקמו שני בניינים חדשים בשתי החלקות הגובלות מצד מערב עם החלקה שבנדון, וכתוצאה מכך נוצרה מציאות תכנונית חדשה שמשפיעה על יישום החלטת הוועדה הראשונה, מציאות שראוי לתת עליה את הדעת בטרם החלטה אחרת. הוועדה הזמינה את הצדדים להשלים טיעוניהם בהתייחס לנסיבה חדשה זו בתוך 14 יום –וכך גם נעשה (ראה תגובות הצדדים נספחים יא ו-יב' לעתירה הנוכחית).

12. בתאריך 28.2.12, למעלה מחודש לאחר החלטת הביניים האמורה, הגישו העותרים בקשה מטעמם לפסילתו של משיב 2 מלשבת בדין (נספח יב' לכתב העתירה). טענתם הייתה, שמאז ההחלטה בבקשת הפסילה הראשונה, אירעו מספר אירועים נוספים שיש בהם להבהיר כי מן הדין ומן הצדק יהיה שיו"ר הוועדה יימנע מלדון בעררים.

העותרים סקרו בבקשתם את השתלשלות האירועים למן החלטת בית משפט לעניינים מנהליים, הרחיבו לגבי התנהלות משיב 2 במהלך הדיון שהתקיים בתאריך 14.11.11, וכן התייחסו להחלטת הביניים, שהינה לטעמם פסולה ונובעת מפרשנות שגויה של פסק הדין בעתירה הראשונה. בהקשר אחרון זה טענו, כי את פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים יש להבין ככזה שלא בא לבטל את החלטת הועדה הראשונה, אלא בסך הכל כמקנה למשיבה 1 סמכות מצומצמת ומוגבלת לדון בסוגיה החדשה שהעלו משיבים 2-4. לטענת העותרים, פרשנותו של משיב 2, המשתקפת בין השאר בהחלטת הביניים מיום 22.1.12, לפיה מוסמכת הוועדה להתייחס לסוגיות נוספות, וכן העובדה שהוא ראה לנכון להעלות מיוזמתו עניין חדש שלא הועלה על ידי המשיבים עצמם, מלמדים על מגמתיות ויוצרים חשש אמיתי למשוא פנים מצדו.

13. כאמור, החלטת משיב 2 הדוחה את בקשת העותרים דלעיל ניתנה בתאריך 25.10.12 וזאת במקביל למתן החלטת הוועדה לגופו של עניין. את דחיית בקשת הפסילה נימק משיב 2 בכך שחלק מהטענות שהועלו בה מופנות למעשה כנגד החלטת בית המשפט להחזיר את הדיון לוועדת הערר, חלק מהטענות כבר נטענו בבקשת הפסילה שהגיש משיב 7 ואילו החלטת הביניים מיום 22.1.12 שבמסגרתה הועלתה הסוגיה החדשה, ניתנה על ידי כל חברי הוועדה ואין המדובר בהחלטה שלו בלבד ומכאן שאין הצדקה לפסילתו.

תגובות המשיבים לעתירה הנוכחית:

14. משיב 7 לא הגיש תגובה לעתירה הנוכחית ועם זאת עמדתו באופן עקרוני חופפת לעמדת העותרים.

15. את עמדת משיבים 1 ו-2 כמפורט בתגובתם בכתב ניתן לסכם בקצרה כדלקמן:

א. אין לומר שמשיבה 1 הסכימה להחזרת הדיון אליה לאחר החלטת הוועדה הראשונה. היא בסך הכל אישרה בפני בית המשפט במסגרת העתירה הראשונה שהסוגיה התכנונית שהועלתה על ידי משיבים 2-4 לא עמדה בפניה, ומשכך לא הביעה התנגדות לשוב ולדון בעניין.

ב. אין ממש בטענה שמשיב 2 ניהל את הדיון בתאריך 14.11.11 בצורה לא ראויה המבססת עילה לפסילתו. לא זו אף זו, העותרים לא הצטרפו לבקשה שהוגשה על ידי משיב 7 ואפילו לא הגיבו לה, מה שאינו מתיישב עם טענתם שכבר אז חשו מגמתיות בניהול ההליך.

ג. אין ממש בטענה שלא ניתנה לעותרים זכות טיעון מספקת בדיון מיום 14.11.11. לבקשת העותרים שהוגשה ביום 22.11.11 ניתנה רשות לעותרים להגיש השלמת טיעון בכתב ואפילו ניתנה להם אורכה לכך לבקשתם (נספחים א1 ו-א2 לתגובה).

ד. העותרים אינם רשאים לשוב ולעלות את אותם נימוקים שהועלו בבקשת הפסילה מטעם משיב 7, שכן אלה נדונו והוכרעו והם יוצרים מעשה בית דין כלפי כל הצדדים להליך. מעצם העובדה שהעותרים לא העלו טענות אלה בשעתו ואפילו לא הגיבו לבקשת משיב , ניתן ללמוד על חוסר תום ליבם בהעלותם את הדברים בעיתוי הנוכחי.

ה. בקשת הפסילה הוגשה כחודש לאחר החלטת הביניים בשיהוי ניכר שמלמד על העדר טעם אמיתי לפסילה.

ו. אשר להחלטת הביניים: לא נכון לומר שהסוגיה החדשה שהועלתה כמפורט בהחלטה הייתה יוזמה פרטית של משיב 2. עובדתית הנושא הועלה דווקא על ידי חבר וועדה אחר. לא זו אף זו, חבר ועדה רשאי ואף מחויב להעלות שאלות תכנוניות מיוזמתו בהיות וועדת הערר מוסד תכנון שמחויב לקבוע ממצאים תכנוניים ולהפעיל שיקול דעת בהתאם למציאות בשטח. התעלמות מהמצב בשטח הייתה עלולה להביא לתוצאה אבסורדית.

ז. החלטת הביניים התקבלה על ידי כל חברי הוועדה ולכן לא היה מקום לעתור דווקא לפסילת משיב 2. העובדה שההחלטה נחתמה אך ורק על ידי משיב 2 ומזכירת הוועדה, אין בה להעיד דבר, שכן כל החלטות ועדת הערר נחתמות באופן זה.

ח. אין ממש בתיאורית הקונספירציה לפיה מניע זר עמד מאחורי העיכוב במתן החלטת משיב 2 בבקשת הפסילה. מדובר היה בשגגה, שכן רק בטרם ניתנה ההחלטה לגופו של עניין הבחינה הוועדה בבקשת הפסילה שהייתה מונחת בתיק.

16. משיבה 3 מסרה תגובה כדלקמן:

א. מרגע שמשיבה 1 נתנה את החלטתה בדיון החוזר לגופם של ערעורים וסיימה את תפקידה בהליך, הרי שלפנינו "מעשה עשוי", כך שהבקשה לפסול את משיב 2 היא הינה סעד תיאורטי בלבד שאין מקום לדון בו.

ב. לחלופין, דין העתירה להידחות על הסף מחמת שיהוי בהגשתה שהרי כבר ביום 7.12.11 ניתנה החלטת משיב 1 בבקשה דומה שהוגשה על ידי משיב 7, החלטה שלא נתקפה בשום אופן.

ג. אין בנימוקים שהועלו משום עילה לפסילת משיב 2 באשר אין בהתנהלותו כדי להעיד על משוא פנים. משיב 2 רשאי שתהייה לו דעה בעניין הנדון והעובדה שדעתו אינה נושאת חן בעיני העותרים אינה מהווה עילה לפסלותו.

17. כך הגיבו וסכמו בכתב משיבים 4-6 :

א. תכליתה האמיתי של עתירה זו הינה ניסיון פסול להביא לבטלות ההחלטה הסופית של משיבה 1 בדרך של תקיפה עקיפה תוך הארכה וסרבול של ההליך המשפטי שלא לצורך.

ב. יש לדחות את העתירה על הסף הן מחמת מעשה בית דין שכן הבקשה שהגישו העותרים נובעת מאותה עילה שבגללה הוגשה בשעתו בקשת משיב 7 והיא כמעט זהה לה בתוכנה, הן מחמת שיהוי והן מחמת השימוש לרעה אשר עשו העותרים בהליכי בית המשפט בעצם הגשת עתירת סרק זו.

ג. לא היה מקום להגיש לבית משפט זה שתי עתירות שבהן מבוקש למעשה אותו סעד והוא ביטול החלטת משיבה 1. ההחלטה בבקשת הפסילה היא החלטת ביניים בהליך, ומרגע שניתנה החלטה סופית בהליך הרי שהחלטת הביניים "נבלעת" בתוכה. פיצול העתירות הוא טורדני ומהווה שימוש לרעה בהליכי בית משפט

ד. גם אם ייקבע שהייתה עילה לפסילתו של משיב 2 אין בזה להביא לבטלות החלטת משיבה 1 וזאת בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית והמבחנים שנקבעו לה בפסיקה.

דיון והכרעה

18. לאחר בחינת נסיבות המקרה וטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות, הכל כפי שיפורט וינומק בסעיפים הבאים:

19. בראש ובראשונה ייאמר, כי לא היה מקום מצד העותרים להגיש במקביל שתי עתירות מנהליות נפרדות ונכון היה כי יאחדו בעתירה אחת את מכלול טענותיהם, בין לגופו של עניין ובין בהקשר לפסילתו של משיב 2. כלל הוא, שמרגע שניתנת החלטה סופית המסיימת את ההליך המשפטי, כל החלטות הביניים "נבלעות" לתוכה, ואין לתקוף החלטת ביניים בהליך נפרד ונבדל מההליך שבו מוגשת השגה על ההחלטה הסופית.

כך למשל, יש להפנות על דרך ההיקש ומקל וחומר לדברי בית המשפט בע"א 476/90 מיטב הנדסה בע"מ נ' מדינת ישראל פ"מ מו(4) 411, 416 (1992):

"במקום שבעל דין מערער ברשות על החלטה שניתנה בהליך ביניים מסוים, ועד שבית משפט שלערעור מכריע בערעור נותן בית משפט קמא פסק דין סופי בהליך העיקרי, נעלם כמו מעצמו ערעור הביניים על החלטת הביניים; על בעל הדין הנפגע, אם יאבה, להגיש ערעור על פסק הדין הסופי, ואם ירצה יכלול בו אף ערעור על החלטת הביניים, שרואים אותה כנבלעת בפסק הדין הסופי..." (הדגשה שלי).

הדבר נכון ביתר שאת במקרה שלנו שבו הסעד שמבקשים העותרים בשתי העתירות הוא זהה במהותו, והוא מתמצה בביטול החלטתה של משיבה 1. אחרי הכל, מרגע שניתנה החלטה סופית המסיימת את המחלוקת בין הצדדים, השאלה האם נכון היה שמשיב 2 יפסול את עצמו מלשבת בדין, היא חסרת נפקות כשלעצמה (אלא אם כן היא גוררת בעקבותיה את ביטול החלטתה הסופית של משיבה 1).

בחירתם של העותרים אפוא להגיש שתי עתירות נפרדות במקום לרכז את טענותיהם בהליך אחד שבו תמוצה המחלוקת כולה, משמעותה הוצאות כספיות נוספות ומיותרות עבור המשיבים, סרבול ההליך והימשכותו והטרחת הצדדים ובית המשפט שלא לצורך. משכך, בהיות העתירה טורדנית - היה ראוי למחוק אותה על הסף.

עם זאת, מאחר שהצדדים העלו את טענותיהם המקיפות בעל פה ובכתב, הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין יהיה נכון להתייחס לגופם של דברים ולהורות על דחיית העתירה.

20. בהמשך לאמור לעיל וכהשלמה לכך, צריך עוד לומר: גם אילו נכון היה להגיע למסקנה שיש לקבל את טענות העותרים כנגד משיב 2 ולקבוע שהיה מקום כי יפסול עצמו מלשבת בדין, לא היה בכך בהכרח להביא לביטול החלטתה של משיבה 1. בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית שאומצה בפסיקתנו, יש אבחנה בין חוקיות הפעולה המנהלית והשאלה האם הופרו כללי המינהל התקין, לבין הנפקות המשפטית שיש לפעולה זו. שומה על בית המשפט לבחון את מהות הפגם על רקע מכלול הנסיבות וההקשר הכולל, ובית המשפט לא יורה על ביטול הפעולה המנהלית אם, למשל, התוצאה הסופית לא הייתה משתנה לו הייתה הפעולה מבוצעת כדין [ראה לעניין בטלות יחסית: בג"צ 2911/94 באקי נגד מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 306(1994); בג"צ 2910/04 מרכז השלטון המקומי נגד משרד החינוך פ"ד נט(3) 625,643].

איני רואה מקום להרחיב בסוגיה ולקבוע מסמרות לאור מסקנתי הסופית שאין מקום להתערב בהחלטת משיב 2 שלא לפסול את עצמו, כפי שיפורט בהמשך, ועם זאת אוסיף ואציין: במקרה שלנו, לנוכח העובדה שהחלטת משיבה 1 התקבלה פה אחד על ידי ארבעת חברי הוועדה, כך שהחלפתו של משיב 2 בנציג וועדה אחר לא תשנה את מאזן הכוחות בוועדה ואת תוצאת ההליך, הרי שעל פניו קשה למצוא מה הטעם והתכלית בביטול החלטת משיבה 1 והחזרת הדיון אליה לדיון מחודש (שתוצאתו הסופית תהייה זהה).

משזה הוא מצב הדברים, הופך הדיון בשאלת פסילתו של משיב 2 לאקדמי בלבד ולחסר נפקות. זוהי אפוא סיבה נוספת לדחיית העתירה ונימוק נוסף לכך שמראש לא היה מקום להגישה בנפרד מהעתירה שהוגשה כנגד החלטת משיבה 1.

21. כלל ידוע הוא, שטענות לפסילתו של מותב מלשבת בדין יש להעלות מיד בהזדמנות הראשונה בלא דיחוי ושיהוי. כך מורנו סעיף 146(ג) סיפא לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב 1982, לפיו, המבקש לטעון טענת פסלות נגד שופט מצווה להעלות את טענתו מיד לאחר שעילת הפסילה נודעה לו, וכך גם נקבע בתקנה 471ב' לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984. טעמם של כללים אלה ברור, שהרי העלאת טענת פסלות בשלב מתקדם של ההליך עלולה לפגוע לא רק בסדרי עבודתו של בית המשפט, אלא גם באינטרסים חיוניים של בעלי הדין. מכאן נגזרת התפיסה שרשאי בית המשפט לסלק על הסף טענת פסלות רק בשל כך שהועלתה באיחור. (ראה בין השאר בג"צ 1622/00 יצחק נגד נשיא בית המשפט העליון פ"ד נד(2) 54, 61 והמובאות שם).

רציונל זה והכללים הנגזרים ממנו חלים גם כאשר מדובר בטריבונלים או בגופים מעין שיפוטיים, וראוי להפנות בעניין זה לדברי בית המשפט בעת"מ (י-ם) 1052/04 דניאל טאובר נגד הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה (פורסם בנבו 6.3.05):

"טענה הנוגעת לפסלות הרכב הוועדה אשר היה בידי העותרים להעלות עוד בטרם החל הדיון בפנייה, מן הראוי שתיטען בהזדמנות הראשונה.....העלאת טענה בדבר פסלות הרכב הוועדה לאחר שהוועדה כבר נתנה החלטתה לגופו של עניין אינה נובעת רק מהרכב הוועדה אלא משקללת בתוכה את תוכן ההחלטה שלא נשאה חן בעיני הטוען...".

22. מן האמור לעיל מתחייבת לענייננו המסקנה, שכל אותם טעמים ונימוקים שהועלו בזאת על ידי העותרים כעילה לפסלות משיב 2 ואשר נולדו לפני בקשת הפסילה הראשונה – עבר זמנם ואין מקום להתייחס אליהם.

העותרים מושתקים מלהעלות טענות אלה בעיתוי הנוכחי הן מחמת "מעשה בית דין" -לנוכח העובדה שהן כבר נדונו והוכרעו בהחלטת הוועדה מיום 7.12.11, החלטה שלא הוגשה כל השגה כנגדה - והן מחמת שיהוי, מחמת שהעותרים בחרו שלא להעלות את טענותיהם בהזדמנות הראשונה ואפילו לא הצטרפו ו/או הגיבו לבקשתו של משיב 7. מעצם העובדה שכך פעלו מתחייבת המסקנה, או שהם לא ראו בזמן אמת עילה והצדקה לפסילתו של משיב 2, או שויתרו במודע על טענותיהם. יהא אשר יהא, אין כל סיבה והצדקה לשעות לטענותיהם אלה בעיתוי כה מאוחר.

23. נדמה שגם העותרים היו ערים לכך שאין הם יכולים להעלות עילות פסילה "ישנות" שעבר זמנן וחלפו מן העולם, ולכן, לא בכדי, בבקשת הפסילה שהגישו, הקדימו וציינו שהם מלינים לנוכח "מספר אירועים נוספים" שאירעו מאז ההחלטה בבקשת הפסילה הראשונה, אירועים שיש בהם להבהיר, כך לשיטתם, שמן הדין והצדק שהמשיב יימנע מלדון בעררים (ראה סעיף 2 לבקשה). והנה, למרות מה שציינו העותרים במפורש ברישא של בקשתם, עיון בבקשה מלמד שהיא מתייחסת רובה ככולה לענייני העבר שאירעו טרם בקשת הפסילה הראשונה תוך חזרה על האמור בבקשתו של משיב 7, למעט התייחסות להחלטת הביניים מיום 22.1.12 והשגות לגבי תוכנה.

24. עינינו הרואות, אפוא, שהנסיבה החדשה היחידה שאותה ציינו העותרים כעילה לפסילתו של משיב 2 נוגעת לאותה החלטת ביניים מיום 22.1.12 ולקביעות הגלומות בה. לכך בלבד אתייחס אפוא לצורך בחינת השאלה האם היה על משיב 2 לפסול את עצמו מלשבת בדין, כפי שיפורט להלן:

א. ראשית, לא יכול להיות ספק שהחלטת הביניים אינה החלטתו של משיב 2 אלא החלטת הוועדה כולה. לא מצאתי הסבר בדברי העותרים מדוע יש לזקוף את האמור בהחלטה למשיב 2 בלבד, ומדוע יש לפסול מלשבת בדין בגינה של החלטה זו דווקא את משיב 2, להבדיל משאר חברי הוועדה שלגביהם לא הוגשה בקשת פסילה. כאמור, לא רק שלא מדובר בהחלטה המשקפת את דעתו היחידה של משיב 2, אלא שאין אפילו אינדיקציה לומר שאותה סוגיה תכנונית חדשה שהוצבה לדיון באותה החלטת ביניים, היא פרי מחשבה או יוזמה של משיב 2.

ב. גם בהתייחס לעילה חדשה זו (להבדיל מעילות העבר שנולדו טרם החלטת הפסילה הראשונה), בקשת העותרים הוגשה באיחור מסוים שהסיבה לו לא נומקה ולא הוסברה. אם כטענת העותרים למקרא החלטת הביניים התעורר בהם חשש למגמתיות וחד צדדיות מצדו של משיב 2, מדוע לא הגישו את בקשת הפסילה לאלתר? מדוע מסרו תגובה בכתב לגופה של הסוגיה החדשה שהועלתה באותה החלטת ביניים? מדוע המתינו עד לאחר קבלת תגובת משיבים 4-6 והגישו את בקשת הפסילה כעבור למעלה מחודש מיום מתן ההחלטה? התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד עם בקשה כנה המבטאת חשש אמיתי לקיומו של משוא פנים כנגדם.

ג. אם לא די בכל אלה, הרי שאיני רואה כיצד האמור בהחלטת הביניים ו/או כיצד עצם היוזמה לבחון סוגיה תכנונית חדשה, מבסס עילה לפסילתו של משיב 2, גם בהנחה שמדובר בהחלטה שלו.

כידוע, דעתו של משיב 2 כמו גם פרשנותו לגבי סמכויותיה של משיבה 1 בדיון החוזר - דעה ופרשנות שאינם חופפים את דעתם של העותרים- אינם עילה לפסילתו של משיב 2. כדי לפסול מותב מלשבת בדין יש להראות "חשש אמיתי למשוא פנים", להראות שלאותו מותב קיימת "דעה קדומה" להבדיל מ"דעה", ההופכת את ההליך בתיק ל-"משחק מכור".

מדובר בכללי פסילה ידועים ומוכרים אשר עוברים כחוט השני לאורך פסיקה ענפה שניתנה בנושא זה, ודי אם אצטט מדברי בית המשפט העליון בע"א 875/03 ש.א סיגר טרייד נגד דולב חברה לביטוח (פורסם בנבו 13.2.03):

"לא אחת נפסק, כי עצם הבעת עמדה או דעה בהליך קודם אינה מקימה כשלעצמה חשש ממשי למשוא פנים. כך בהליכי ביניים ובבקשות לסעדים זמניים (ראו: ע"א 6447/96 אחים שרבט נגד משרד הבינוי והשיכון (לא פורסם). כך גם מקום בו מוחזר תיק לדיון בפני שופט, לאחר התערבותה של ערכאת הערעור...השאלה שיש לשאול היא על כן אם נתקיים חשש ממשי למשוא פנים במובן זה שדעתו של היושב בדין ננעלה, כך שניתן לראות בהליך כולו "כמשחק מכור"...הדגש הינו על כן לא רק בהליך הדיוני במסגרתו נתגבשה דעה כזו או אחרת (אם בבקשה לסעד זמני, בערעור, בהליך קודם באותו עניין וכיוצא בזה) אלא בשאלה המהותית והיא קיומו של חשש ממשי למשוא פנים לגוף העניין....". (ראה גם באותו עניין ע"א 1335/99 ש.ח. שוקי שווק ועבודות בע"מ נגד בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 8 לפסק הדין (פורסם בנבו, 22.4.99); בג"צ 2148/94 אמנון גלברט נ' נשיא בית המשפט העליון ויו"ר ועדת החקירה לבדיקת אירוע הטבח בחברון מח (3) 573 (1994) (פסקאות 3-4 לפסק דינו של המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז)].

לענייננו, אין לפני כל אינדיקציה שמכוחה ניתן לקבוע שלמשיב 2 הייתה דעה קדומה נגד העותרים וכי החלטתו כמשתקף בהחלטת הביניים (ובכלל) אינה נובעת מטעמים עניינים. העובדה שמשיב 2 הגיע למסקנה שלוועדת הערר סמכות לדון מחדש במכלול הסוגיה התכנונית ואפילו ליזום טענות שלא הועלו על ידי הצדדים, אינה עילה לפסילתו. אם סבורים העותרים שנפלה שגגה מלפני משיב 2 הם רשאים לעתור כנגד החלטה זו לגופו של עניין, כפי שגם עשו. בין זה ובין המסקנה שהחלטה כזו מעידה על מגמתיות ועל משוא פנים - המרחק רב. העובדה שההחלטה אינה נושאת חן בעיני העותרים, או אינה עולה בקנה אחד עם השקפתם, אינה מהווה עילה להורות על פסילתו של משיב 2.

26. מכל האמור לעיל נובע, שהחלטת משיב 2 כמשתקף בהחלטתו שניתנה בבקשת הפסילה השנייה, מעוגנת כהלכה בחוק ובפסיקה ואין כל הצדקה שבדין להתערב בה.

בשולי הדברים יוער: אכן – ולו רק מטעמים של מראית פני הצדק- נכון היה שמשיב 2 ייתן את החלטתו בבקשת הפסילה השנייה תוך זמן סביר ולא יחד עם ההחלטה הסופית של משיבה 1. עם זאת, לאור הנימוקים שפורטו עד כה, אין בפגם האמור כדי לשנות מהתוצאה אליה הגעתי, דהיינו, שלא קיימת הצדקה להתערב בהחלטת משיב 2 שלא לפסול עצמו מלשבת בדין.

27. סיכומו של דבר, לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את העתירה.

העותרים ישלמו את הוצאות המשיבים ואת שכר טרחת עורכי דינם בתוך 30 יום מהיום וזאת על פי החלוקה הבאה:

למשיבים 1 ו-2 סך של 10,000 ₪.

למשיבה 3 סך של 10,000 ₪

למשיבים 4-6 סך של 12,000 ₪.

כל סכום שלא ישולם במועדו יישא הפרשי הצמדה וריבית כקבוע בחוק.

ניתן היום, ג' סיון תשע"ג, 12 מאי 2013, בהעדר הצדדים.

זכות ערעור תוך 30 יום.

המזכירות תעביר עותק פסק הדין לצדדים בדואר רשום.

חתימה

ניתן היום, ג' סיון תשע"ג, 12 מאי 2013, בהעדר הצדדים.