התובעת זכתה במכרז של הנתבעת, לחכירת שני מגרשים לבנייה בקריית אתא.

לאחר שזכתה נדרשה לשלם סכומים של כ-340,000 ₪ לעיריית קריית אתא בגין חובות עבר שרבצו על המגרשים.

לפניי תביעה כספית להשבת אותם סכומים ששולמו, ועיקרה - טענת התובעת, כי הנתבעת הפרה את חובת הגילוי המוטלת עליה, ולא גילתה דבר קיומם של חובות אלו במסגרת תנאי המכרז.

פתח דבר

1. התובעת היא חברה קבלנית, אשר השתתפה במכרז שניהלה הנתבעת, רשות מקרקעי ישראל, לחכירת כמה מגרשים בקריית אתא (מכרז חי/318/2011). בסוף חודש פברואר 2012 הודיעה הנתבעת לתובעת, כי היא זכתה במכרז לחכירת ארבעה מגרשים.

בהמשך בוטלה זכיית התובעת במכרז ביחס לשניים מהמגרשים, ובעניין הערבויות שחולטו התנהל הליך אחר (תיק ת"מ 36677-01-13 בביהמ"ש המחוזי בחיפה). התובעת חתמה על חוזי חכירה ביחס לשני המגרשים האחרים (מגרש 2109/7 ו-2109/9, בחלקות 127 ו-128 בגוש 11019 מאדמות קריית אתא; להלן: "המגרשים").

2. על המגרשים רבצו חובות לטובת עיריית קריית אתא, בגין אגרות והיטלי פיתוח. מדובר בחובות משנת 1999. סכומם של חובות אלו, בשנת 2012, הגיע לכ-340,000 ₪, בגין שני המגרשים יחד.

אין חולק, כי התובעת היא ששילמה את החובות הללו בסופו של דבר (לאחר הגשת התביעה).

3. עיקר התביעה בטענת התובעת, כי הנתבעת הסתירה דבר קיומם של חובות הרובצים על המגרשים, ובכך הפרה את חובת הגילוי המוטלת עליה כרשות ציבורית המנהלת מכרז. כן טוענת התובעת, כי בהתנהלות המכרז נפגע עקרון השוויון בין המציעים, שכן מציעים אחרים כן קיבלו את המידע אודות החובות.

לטענת הנתבעת, היא קיימה את חובת הגילוי המוטלת עליה, בכך שציינה מפורשות בתנאי המכרז, כי על המציעים לבדוק קיומם של חובות לרשות המקומית, לרבות חובות עבר, וכי חובות כאלו יחולו על הזוכה במכרז. עוד טוענת הנתבעת, כי קבלת התביעה דווקא משמעה פגיעה בעקרון השוויון בין המציעים, וגם מטעם זה דין התביעה להידחות.

כן טוענת הנתבעת, כי התובעת מנועה מלתבוע אותה, לאחר שהוראות המכרז קובעות כי על הזוכה לברר ברשות המקומית כל נתון רלבנטי, וכי הוא לא יבוא בתביעה בגין חובות אלו.

4. מלכתחילה עתרה התובעת למתן צו עשה, אשר יורה לנתבעת לשלם את החובות הרובצים לטובת עיריית קריית אתא. בהמשך שילמה התובעת את החובות בעצמה, כך שנותר הסעד הכספי (אשר נתבע כסעד חלופי).

5. העדים שהעידו מטעם התובעת הם מר עזמי נשאשיבי מנהל התובעת, והגב' אסתר אברהמסון גזברית עיריית קריית אתא. מטעם הנתבעת העידה גב' אורנה טלבי, ראש צוות בכיר לשיווק.

בהמשך הגישו הצדדים סיכומיהם בכתב.

הפרת חובת הגילוי

6. כפי שיפורט להלן, מצאתי כי הנתבעת הפרה את חובת הגילוי הרחבה המוטלת עליה, כרשות ציבורית העורכת מכרז, בכך שנמנעה מלגלות דבר קיומם של חובות לרשות המקומית במסגרת תנאי המכרז.

7. הנתבעת מסתמכת על כך, שבמסגרת התנאים הכלליים של המכרז, אשר פורטו בחוברת שנמכרה למי שהתעניין בהגשת הצעות למכרז, צוינו הדברים הבאים:

"... בנוסף לתשלום התמורה בגין הקרקע, ישלם הזוכה במכרז אגרות והיטלים לרשות המקומית עפ"י חוקי העזר העירוניים.

עבודות פיתוח התשתיות הציבוריות יבוצעו על ידי הרשות המקומית ובאחריותה בלבד.

הזוכה לא יבוא בכל דרישה ו/או טענה ו/או תביעה כלפי המינהל בכל הכרוך בביצוע עבודות הפיתוח, לרבות טיב העבודות, לוחות הזמנים או כל טענה אחרת הכרוכה או נובעת מעבודות התשתית והפיתוח.

באחריות המציע לבדוק ברשות המקומית כל נתון רלוונטי בענין אגרות והיטלי הפיתוח, לרבות קיומם של חובות קודמים. מובהר כי הזוכה ישא בכלל החיובים, האגרות ההיטלים והוצאות הפיתוח מכל מין וסוג שהוא החלים ו/או שיחולו על המגרש/ים נשוא מכרז זה, לרבות חובות עבר לרשות המקומית בגין פיתוח שבוצע טרם פרסום מכרז זה ולרבות כל פיתוח עתידי שיחול בהתאם לחוקי העזר העירוניים.

בכל מקרה שבו תתקבל דרישה מאת הרשות המקומית כלפי המינהל לתשלום הוצאות הפיתוח, היטלים ואגרות בגין המגרשים נשוא המכרז, מתחייב הזוכה לשלם את כלל חיובי הפיתוח מיד עם קבלת דרישה ראשונה מאת המינהל לשלם.

הזוכה לא יבוא בכל תביעה ו/או מענה ו/או טענה בגין האמור לעיל.

תשומת לב:

באחריות המציע לברר ולבדוק ברשות המקומית את הנתונים הרלוונטיים לתכנון הן ביחס לתוכניות החלות על המגרש/ים ובשטחים הגובלים בהם והן ביחס לכל מידע אחר, לרבות תיק מידע של הרשות המקומית והתנאים להוצאת היתר בניה".

כך לשון סעיף 5 לתנאים המיוחדים של המכרז, כאשר ההדגשה - במקור.

8. כעת ידוע, כי על המגרשים הרלבנטיים לתביעה זו רבצו היטלים, אותם היה על בעל המקרקעין לשלם לעיריית קריית אתא עוד בשנת 1999 או בסמוך לכך, כפי שעולה ממסמכי נספח 7 לתצהיר מנהל התובעת, מר עזמי נשאשיבי.

על חלקה 127 הוטלו היטל כבישים, היטל תיעול והיטל ביוב, בסכום כולל של 63,029 ₪, למועד שבו הוטלו. בשנת 2012 הגיעו היטלים אלו לסך של 203,942 ₪.

על חלקה 128 הוטלו היטל כבישים, היטל תיעול והיטל ביוב, בסכום כולל של 58,696 ₪, למועד שבו הוטלו. בשנת 2012 הגיעו היטלים אלו לסך של 136,424 ₪.

יצוין כי הריבית שהתווספה להיטלים היא ריבית פיגורים, החלה על חובות לרשות מקומית (בהתאם לחוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), התש"ם-1980).

9. על פי עדותה של גב' אסתר אברהמסון, גזברית עיריית קריית אתא, אחת לשנה או לשנתיים יצאו התראות לבעל המקרקעין (הקרן הקיימת לישראל במקרה זה) לתשלום החוב, אם כי לא הוצגו אסמכתאות לעניין זה (ראה עמ' 32 לפרוטוקול, שורה 31 ואילךׂ).

הנתבעת אינה חולקת על כך, שלפחות מאז דצמבר 2004 ידעה אודות חובות אלו (ראה לעניין זה תשובות הנתבעת לשאלון, ת/4 – שאלה 2).

10. העדה מטעם הנתבעת, גב' אורנה טלבי, העידה, כי בעת הוצאת מגרש למכרז, הנתבעת אינה בודקת את חובות העבר הרובצים על המגרש, וכדבריה – "אנחנו לא בודקים חובות עבר. מאחר והפיתוח נעשה ע"י הרשות המקומית והתשלום עבור הפיתוח הוא לרשות המקומית, באחריות הזוכה לברר את כל הנתונים הרלוונטיים ברשות, כי אצלה יש את המידע הכי מעודכן שיכול להיות" (עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 14-16). כאשר נשאלה שוב, אם ידעה על חובות העבר במקרה זה השיבה כי "אף אחד ברשות לא נדרש לברר" (שם, שורה 18).

גב' טלבי חזרה ואמרה בעדותה, כי הנתבעת אינה יודעת אם יש חובות עבר על קרקע היוצאת למכרז: "אנחנו לא יודעים את זה. אנחנו לא מבררים. לפעמים יש מסמך של חוב משנה קודמת ויכול להיות שבינתיים החוב הוסדר, ולכן אנחנו מגלגלים את זה לפתחו של המציע ואומרים לו לבדוק לפני שניגשים למכרז. אנחנו לא יודעים אם יש חובות עבר ולא יודעים מה החובות העדכניים" (עמ' 29 לפרוטוקול, שורות 3-6). לאחר שהוצגה בפני העדה תשובתו של מר ויקטור פילרסקי (מתכנן מרחב חיפה בנתבעת, מוצג ת/4 הנ"ל) ביחס למכתב שהתקבל בעניין החובות בשנת 2004, השיבה כי אינה יודעת היכן מתויקים מסמכים אלו, ואינה יודעת מי מטפל בחובות העבר. לה אין הנחייה לטפל בחובות עבר (שם, שורות 15-21).

11. אם נסכם את האמור עד כה מצטיירת התמונה לפיה –

א. על המגרשים שהוצאו למכרז בשלהי 2011 רבצו חובות לרשות המקומית מאז 1999;

ב. הנתבעת קיבלה הודעות שוטפות אודות החוב, ולכל המאוחר בשנת 2004 – כבר ידעה אודותיו;

ג. חובות אלו תפחו, בשל ריבית פיגורים החלה עליהם, במאות אחוזים לאורך השנים (121,000 ₪ לערך הפכו לכ-340,000 ₪);

ד. עצם קיומם של חובות אלו לא נזכר בחוברת המכרז, ממילא לא צוין גובה החוב;

ה. הנתבעת אינה סבורה כי עליה לברר חובות עבר, או לציינם במפורש, גם לא כאשר מדובר בסכומים משמעותיים כאלו אשר תפחו לאורך שנים, ולציינם מפורשות במסגרת תנאי המכרז, אלא די בכך שתציין, כי על המציע לבדוק את הנתונים ברשות המקומית.

סבורני, כי די באמור עד כה על מנת להגיע למסקנה, כי חובת הגילוי לא קוימה כיאות. אין מדובר בחובות עדכניים, שוטפים, אשר לגביהם ניתן היה, אולי, להסתפק בהפניית המציעים לרשות המקומית, אלא בחובות ישנים, שלאורך השנים צברו ריבית פיגורים מיוחדת, תפחו במאות אחוזים, והפכו לעובדה בעל חשיבות ומשמעות כספית לא מבוטלת עבור המציע שיזכה במכרז ויידרש לשלמם.

הנתבעת בחרה להתעלם מחובות אלו, לא לשלמם לאורך שנים רבות, לאפשר להם לתפוח, ולבסוף אף לא לציין עובדת קיומם באופן מפורש כחלק מתנאי המכרז, כך שיובהר למציע, כי הזוכה יצטרך לשאת באותם חובות ישנים.

במקום לציין מפורשות, כי ישנם חובות (ואף אם לא יצוין סכומם העדכני הרי שניתן לציין מפורשות את עצם קיומם, כמו גם את מועד היווצרותם), הסתפקה הנתבעת בהפניית המציעים, במסגרת סעיף כללי ורחב, לבירור מצב החובות ברשות המקומית. לטעמי, אין בכך עמידה ראויה בחובת הגילוי.

אגב הדברים, ואולי למעלה מהצורך אעיר, כי בעיניי יש טעם לפגם בהתנהלות המתוארת של הנתבעת, אפילו אם הייתה מגלה דבר קיומם של החובות במפורש. לכאורה עלה מדברי העדה גב' טלבי, כי כך נוהגת הנתבעת ברגיל, שלא לשלם חובות הרובצים על קרקעות לטובת רשויות מקומיות, ו-"לגלגל" חובות אלו אל מי שירכוש את הקרקעות, כאשר אלו יוצאו למכרז, ביום מן הימים. בינתיים צוברים החובות ריבית חריגה, וגם אם מי שירכוש את הקרקע יהיה מודע לכך, הרי שאותה ריבית הופכת לחלק ממחיר הקרקע. אם היה זה קבלן שרכש את הקרקע בתנאים אלו, ניתן להניח כי אותו חלק של המחיר "יתגלגל" הלאה, אל המשתכן הרוכש שם בית למגוריו (!). בהקשר זה יוער, כי רשויות מקומיות אינן נוהגות לנקוט הליכי גבייה נגד רשויות המדינה (כפי שהעידה לעניין זה גב' אברהמסון, עמ' 31 לפרוטוקול, שורה 14), וכך מתייקר מחיר הבית או הקרקע, רק בשל הריבית שחלה על חובות ההיטלים לרשות המקומית. אין לי אלא להביע תקווה, שזו אינה מדיניות נוהגת, אלא מקרה אחד חריג, שהונח לפניי.

12. בכל הנוגע לחובת הגילוי החלה על הרשות המנהלת מכרז נאמר בפסיקה, כי זו חובה רחבה יותר אף מחובת תום הלב ה"רגילה" המוטלת על מי שמנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה:

"על משרד הבינוי והשיכון, כרשות ציבורית העורכת מכרז, מוטלת חובה להבטיח שמסמכי המכרז ישקפו בצורה מלאה ומדויקת את כל המידע המצוי ברשותה ורלבנטי לנסיבות ההתקשרות. כמו כן עליה להביא לפני המציעים מידע רלבנטי שנמצא ברשותה. זאת, הן מתוך הגנה על אינטרס ההסתמכות של המציעים, הן משום העיקרון בדבר חופש המידע וזכות הציבור לדעת, הן כביטוי לשקיפות המאפשרת מנהל תקין ושמירה על טוהר המידות...

בית משפט זה אף הדגיש בעבר כי חובתה של הרשות המנהלית בעניין זה היא אף "קודמת, רחבה יותר ומחמירה יותר מחובת תום-הלב הנובעת מדין החוזים, והיא חלה על הרשות בכל מגוון פעולותיה הן בתחום המשפט הפרטי והן בתחום הציבורי"..." (ע"א 3051/08 סאסי קבלני בנין עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' מדינת ישראל ואח', 19.1.2010, פסקה 12).

באותו עניין סבר ביהמ"ש העליון, כי אי גילוי העובדה שהמכרז זכה לעמדה "צוננת" (כלשון ביהמ"ש) מצד העירייה, לא היה מוצדק, והיה בכך כדי להפר את חובת הגילוי, והוסיף:

"במקרה בו לצד אחד יש יתרון על פני הצד האחר בכל הנוגע לקיום המידע או לאפשרות השגתו, כפי שהיה למשרד הבינוי והשיכון בענייננו, חלה עליו חובת גילוי המידע לצד האחר. זאת בייחוד משום שמדובר במידע הנוגע לעניין שעשוי לגרוע בצורה משמעותית מן הציפיות הסבירות של הצד השני ביחס לעסקה (פרידמן וכהן, בעמ' 817). המציעים במכרז מסתמכים על המידע שנמסר להם בקבלת החלטות בעלות משמעות כלכלית, והסתמכות של המציעים על המצג שיוצר המכרז היא אינטרס הראוי להגנה..." (שם, פסקה 14).

נושא הנגישות למידע, אשר נזכר בעניין סאסי הנ"ל הוא בעל חשיבות גם בענייננו, כפי שעוד יובהר להלן.

13. נמצא, אפוא, כי לנתבעת היה מידע אודות חובות עבר שרבצו על המגרשים נשוא המכרז משך שנים רבות, והגיעו למאות אלפי שקלים, והיא בחרה שלא לציין דבר קיומם של חובות אלו מפורשות, אלא להסתפק בהפנייה כללית של המציעים לבירור כל הנחוץ ברשות המקומית.

בכך הפרה הנתבעת את חובת הגילוי המוטלת עליה, כרשות ציבורית העורכת מכרז, וחבה בחובת גילוי מלאה.

הקושי בהשגת המידע מהעירייה

14. לטענת התובעת, ניסתה לברר באמצעות מנהלה מר נשאשיבי מה הם ההיטלים הרובצים על המגרשים נשוא המכרז. כל שקיבלה הוא טבלה (נספח 3 לתצהיר) המפרטת את תעריפי ההיטלים החלים על הקרקע. טבלה זו נמסרה למר נשאשיבי ביום 10.1.12, כפי שעולה מהתאריך המתנוסס בראשה, דהיינו לפני שחלף המועד (הראשון) להגשת הצעות במכרז.

מר נשאשיבי הצהיר, כי הבין מנציגי העירייה שעמם שוחח, שהטבלה מתייחסת לאותם חלקים של הפיתוח שטרם הושלמו, ולכן יחולו על המציע שיזכה במכרז, ואילו הפיתוח שבוצע כבר – לא יהיה חיוב בגינו. וכך העיד לעניין זה בחקירתו הנגדית:

"ניגשתי לעירייה לשאול מה חל על המגרשים האלה, אגרות, היטלים, חובות. מי שהפנו אותי אליה, אחראית, לא הייתה. השארתי את מספר הטלפון שלי. אחרי יום-יומיים דיברה איתי ושלחה לי בפקס. מפנה לנספח 3. אני בדקתי איתה מה חל על המגרשים האלה. היא אמרה לי 'עבודות שבוצעו אתה לא משלם. עבודות שצריך לבצע משלמים'. הלכתי לחלקות, בדקתי איזה עבודות בוצעו. ראיתי כבישים וחצי מהמדרכה, ביוב בוצע, ניקוז בוצע. חזרתי אליה ואמרתי לה שעברתי. היא אמרה שמה שבוצע אני לא צריך לשלם ורק מה שלא בוצע צריך לשלם. סעיף 24 לנספח 4, השלמת מדרכה, כי היא לא היתה מושלמת – את זה היה צריך לשלם" (עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 18-24).

עוד העיד מר נשאשיבי:

"... היא לא אמרה לי שיש חובות. אח"כ הסתבר שכנראה לא היה לה יפוי כח. היא לא אמרה לי שהיא לא יכולה לתת לי מידע על החוב ולא אמרה לי שיש חוב. אם היא היתה אומרת, הייתי ניגש ומברר עוד. הנחתי לאור המידע שהיא נתנה לי, שאין חובות" (שם, שורות 28-30).

אציין, כי עדותו של מר נשאשיבי מהימנה עליי. מצאתי כי עדותו אמינה, בין היתר בשל כך שגם לשאלות שלא היו נוחות מבחינתו השיב תשובות אמת, כמו למשל כאשר נשאל אם בדק את נסח הטאבו לפני שנתן הצעה – השיב בשלילה, וציין כי את נסח הטאבו ראה רק בשלב מאוחר יותר, וממילא לא צוין שם החוב (עמ' 19 לפרוטוקול, שורות 27-30). בנוסף יש לציין, כי הוצג מסמך מ"זמן אמת" הוא נספח 3 הנ"ל, המחזק עדותו של נשאשיבי כי אכן בדק את הנתונים בעיריית קריית אתא.

15. למעשה, הקושי בהשגת המידע מעיריית קריית אתא הינו נתון עובדתי שאין עליו מחלוקת.

על פי תצהירה של גב' טלבי, לאחר פרסום המכרז ולפני המועד האחרון למתן הצעות, פנו לנתבעת מציעים פוטנציאליים שונים, ומסרו כי קיים קושי בקבלת מידע מעיריית קריית אתא אודות חובות העבר. לאור פניות אלו, פנתה הנתבעת לעירייה במכתב, שבו אישרה מתן מידע לפונים. בנוסף, הנתבעת החליטה לדחות את המועד האחרון להגשת הצעות בחודש ימים (סעיפים 6-7 לתצהיר).

לטענת הנתבעת, לאחר שנשלח אותו מכתב לעירייה, לא היו עוד פניות בנוגע לקושי בקבלת מידע.

גזברית העירייה גב' אברהמסון הבהירה בעדותה, כי העירייה אינה נוהגת למסור מידע אודות חובות הרובצים על קרקע, אלא לבעל הקרקע עצמו או למיופה כוח שלו (עמ' 31 לפרוטוקול, שורה 27, עד עמ' 32, שורה 3).

16. עולה, אפוא, כי התובעת לא הייתה היחידה שנתקלה בקושי בקבלת מידע אודות חובות העבר. העירייה לא מסרה מידע למי שלא הציג בפניה ייפוי כוח, ואילו הנתבעת נתנה לעירייה הוראה כללית למסור מידע למתעניינים רק לאחר שתלונות בעניין הגיעו אליה.

מאידך גיסא עולה מהאמור לעיל, כי למעשה התובעת עצמה לא דרשה תשובה מפורשת מהעירייה אודות חובות עבר. מי שכן עשה זאת, קיבל מהעירייה תשובה לפיה עליו להצטייד בייפוי כוח מתאים, ופנה בעניין זה לנתבעת.

דחיית המועד להגשת הצעות

17. אין מחלוקת, כי המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נדחה, מיום 22.1.12 ליום 19.2.12.

גם אין מחלוקת, כי הסיבה לדחייה זו הייתה הקושי המתואר בקבלת מידע אודות חובות העבר מעיריית קריית אתא.

18. עם זאת, הנתבעת לא ראתה לנכון להודיע לכלל המציעים הפוטנציאליים (אשר רכשו את חוברת המכרז, ופרטיהם בידיה), ובכלל זאת – לתובעת, מה הייתה הסיבה לדחיית המועד האחרון.

הנתבעת פרסמה הודעה באתר האינטרנט שלה אודות דחיית המועד. בהודעתה הלקונית צוין רק כי המועד נדחה, ולא צוינה הסיבה לכך (נספח 1 לתצהירו של מר נשאשיבי).

בנוסף הודיעה הנתבעת טלפונית למציעים הפוטנציאליים אודות דחיית המועד. לטענת מר נשאשיבי, בשיחה הטלפונית נמסר לו, כי הסיבה היא פנייה של תושבי המקום בבקשה להארכת המועד (סעיף 4 לתצהירו).

עם זאת, אותם מציעים פוטנציאליים אשר פנו אל הנתבעת בכתב בעניין הקושי בהשגת המידע מהעירייה קיבלו מהנתבעת תשובה בכתב, לפיה ניתנה לעירייה הסכמת הנתבעת לתת מידע למתעניינים (נספח 9 לתצהירו של מר נשאשיבי).

19. בתצהיר עדותה הראשית של גב' טלבי לא צוין דבר בעניין השיחות הטלפוניות או כל פעולה אחרת שנעשתה על ידי הנתבעת לאחר שהתברר לה הקושי בקבלת המידע מהעירייה.

לעניין זה נשאלה גב' טלבי בשאלון שהועבר אליה, והשיבה כי לא זכור לה שנערכה הודעה טלפונית בעניין דחיית המכרז, ולכן אינה יכולה להתייחס לתוכן השיחה הנטענת (תשובה לשאלה 33 – ראה ת/3, ת/4).

עם זאת בחקירתה הנגדית, כאשר נשאלה אם הנתבעת דאגה להודיע לכל המציעים שיש נגישות למידע, לאחר שהוראה בעניין זה ניתנה לעירייה, העידה כך:

"בפירוש כן. הודענו לכולם לגבי ההארכה. הודענו לאנשים, וזה לא נכון שהתושבים פנו אלינו, אלא בעקבות פניות של מציעים פוטנציאליים על קושי בקבלת מידע. הנושא טופל מול הרשות המקומית והמכרז הוארך. אם אני זוכרת נכון, המכרז אמור היה להיפתח בתחילת השבוע והיה מדובר בסוף שבוע, התקשרנו טלפונית והודענו שהמכרז הוארך ואמרנו שזה בגלל פניות שהתקבלו לגבי קושי בקבלת מידע. לא לגבי חובות, מידע. מסרנו לאנשים שהמכרז הוארך. שלחנו גם הודעה בפקסים או מיילים. כולם מן הסתם שאלו למה וענינו להם שזה בגלל הטענות על הקושי בקבלת מידע. אני לא עשיתי באופן אישי את השיחות האלה, אלא אנשים מהמחלקה שלי" (עמ' 27 לפרוטוקול, שורות 1-8).

גב' טלבי הוסיפה עוד, והעידה כך:

"אמרתי שזה היה קרוב מאוד לסגירת המכרז. בגלל שזה היה דחוף, גם הרמנו טלפונים, ואת זה אני זוכרת. אני חושבת שהטלפונים היו אפילו לפני הפקסים. חשוב לי לציין שכל שינוי שיש, אנחנו יושבים, והשינוי הקטן ביותר שולחים לכולם בפקס עם אישור התקבל שהם קיבלו את הפקס.

ש: בפקסים האלה הודעתם גם על כך שאפשר לקבל מידע?

ת: אמרתי שלא. בטלפון כששאלו אותנו למה דוחים, השבנו. ככה עובד המנהל.

ש: כלומר מי ששואל אומרים לו, ומי שלא שואל לא אומרים לו?

ת: אף אחד מלבד השניים הללו לא אמר שיש בעיה. אז אולי בכלל אין בעיה".

(עמ' 27 לפרוטוקול, שורה 30, עד עמ' 28 לפרוטוקול, שורה 6).

עולה, אפוא, כי על תוכנן של אותן שיחות טלפוניות לא ניתן ללמוד מעדותה של גב' טלבי, אשר על פי עדותה לא ערכה אותן, ובאוקטובר 2013, כאשר השיבה לשאלון, אפילו לא זכרה שהן נערכו. לעניין תוכן השיחות נותרה עדותו של מר נשאשיבי בלבד, ואילו לדבריו נושא הקושי בקבלת המידע, והפתרון שנמצא לבעיה, לא עלה כלל באותה שיחה.

20. דומה בעיני, כי הסיבה לדחיית המועד ממילא לא אמורה הייתה להימסר בשיחות טלפוניות, אלא לעלות על הכתב: הן במסגרת ההודעה שהעלתה הנתבעת לאתר המכרזים, והן במכתבים שנשלחו (בפקס או במייל) למציעים.

משהתברר לנתבעת, כי קיים קושי בקבלת מידע על החובות, מידע שיש בו כדי להשליך ישירות על מחיר ההצעה לרכישת המגרשים, ומשמצאה הנתבעת פתרון לקושי זה, ראוי היה שתשתף בכך את כל המציעים הפוטנציאליים – לא רק את אלו שפנו אליה בכתב בעניין (וזכו לתשובה מפורטת בכתב). הייתה זו נקודת זמן נוספת, שבה יכולה הייתה הנתבעת לתקן את אשר הוחסר בתנאי המכרז המקוריים, ולהודיע לכל המתעניינים במכרז, כי המידע שהיה קשה להשיגו, כעת הוא נגיש.

הנתבעת לא דאגה ליידע את כל המציעים, אלא את חלקם בלבד, ובכך פגעה בעקרון השוויון, שהוא אחד העקרונות החשובים בדיני המכרזים, "נשמת אפו" של המכרז, שמהותו – תחרות הוגנת, בתנאים של שוויון (ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (תש"ס), 161, ולעניין מתן פרסום פומבי לתשובות לפניות המתעניינים – עע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל, 25.4.07).

העילה והסעד

21. מהאמור לעיל עולה, כי הנתבעת הפרה את חובת הגילוי הרחבה החלה עליה, בכך שלא מסרה מידע אודות חובות העבר אשר רבצו על המגרשים שהוצעו במכרז. כן עולה, כי בשלב מסוים, טרם סגירת המכרז, הייתה הנתבעת ערה לקושי בהשגת מידע אודות אותם חובות, ופעלה על מנת להסיר קושי זה, אך לא דאגה ליידע את כל המציעים הפוטנציאליים אודות נגישות המידע, ובכך פגעה בשוויון ביניהם.

מכאן עולה השאלה, מה הנפקות של הפגמים הללו בניהול המכרז, והאם התובעת – שבסופו של דבר זכתה במכרז – זכאית לסעד. על מנת לבחון שאלת קיומה של עילת תביעה, ושאלת קיומו של סעד כספי בנסיבות אלו, ראוי לעיין בפסקי דין שונים שניתנו בעניינן של תביעות דומות.

22. בעניין סאסי הנזכר לעיל (ע"א 3051/08) מצא ביהמ"ש העליון, כי הייתה הפרה של חובת הגילוי, וציין כי משמעותה של הפרה זו עשויה להיות מגוונת: הפרת חובת תום הלב במשא ומתן, הטעייה חוזית, ובמקרים המתאימים גם הפרת חוזה (פסקה 15 לפסק הדין).

באותו עניין נקבע, כי לא התקיימה הטעייה, המקנה לנפגע זכות לבטל את החוזה על פי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, וזאת משום שטעות בכדאיות העסקה בלבד אינה מהווה עילה לביטול חוזה, בהתאם לסעיף 14(ד) לחוק החוזים, ואילו טעות הנוגעת לעמדת הרשות המקומית באשר לבנייה, והקשיים הצפויים בהליכים התכנוניים, אינה אלא טעות בכדאיות העסקה.

בעניין סאסי, החוזה בין הצדדים בוטל לבסוף, בשל הפרות מצדה של הזוכה במכרז, סאסי. וועדת המכרזים החליטה לבטל את המכרז, ולחלט את הערבות. ביהמ"ש קבע, כי לא ניתן להתעלם מכך שסאסי הפרה את התחייבויותיה על פי החוזה (ביחס לביצוע הליכי תכנון על פי לוח זמנים שנקבע בחוזה), ולכן ביטול החוזה היה כדין; עם זאת מצא ביהמ"ש, כי בנסיבות שבהן נפל פגם בהתנהלות שני הצדדים, לא היה מקום לחלט את הערבות, והורה על השבתה.

באשר למסגרת הנורמטיבית שעל פיה ניתן להגיע לתוצאה זו הבהיר כב' השופט ריבלין:

"לתוצאה זו ניתן להגיע גם מכח עקרון תום-הלב במשא ומתן. הפרה של חובת הגילוי בשלב הטרום חוזי עשויה לעלות כדי הפרת חובת תום הלב במשא ומתן המעוגנת בסעיף 12 לחוק החוזים (ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231, 242-236 (1977); שלו – דיני חוזים, בעמ' 150-149, 315-314). מכח סעיף 12(ב) קמה לסאסי הזכות לפיצויים, כאשר היקף הפיצוי מוגבל לרוב לפיצויי הסתמכות אשר נועדו להשיב את המתקשר למצב שבו היה מצוי טרם כניסתו למערכת היחסים החוזית, קרי ערב הכנת הצעתו למכרז (שלו – מכרזים, בעמ' 145). בעניין שלפנינו אפשר לראות את השבת הערבות כביטוי לשיקום, או לכל הפחות שיקום חלקי, של אינטרס ההסתמכות של סאסי. בנסיבות העניין הטלת מלוא האחריות על כתפיה של סאסי מעורר תחושה של חוסר נחת, בעוד ששימור אינטרס ההסתמכות באופן האמור משקף בצורה נכונה את חלוקת האחריות המשותפת של הצדדים לסבך שאליו נקלעו" (פסקה 19 לפסק הדין).

מהאמור עולה, כי ביהמ"ש העליון ראה בהפרת חובת הגילוי באותו מקרה כחוסר תום לב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה, והסעד המתאים – נוכח הפרת החוזה על ידי הזוכה במכרז – נקבע על פי אינטרס ההסתמכות, סעד של השבת מצב הזוכה לקדמותו, טרם כניסתו למכרז.

23. בע"א 2273/11 אינג' בר יהודה בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל (7.1.13), הגישה הזוכה במכרז תביעה נגד המנהל להשבת סכומים שנדרשה לשלם לרשות המקומית, לאחר זכייתה במכרז.

באותו עניין כללו תנאי המכרז מחיר מינימום, וכן נקבו בסכומן של "הוצאות פיתוח" שאותן יידרש הזוכה במכרז לשלם לרשות המקומית. לאחר זכייתה של חב' בר יהודה במכרז שילמה היא את הוצאות הפיתוח הללו, ונדרשה לשלם לרשות המקומית סכומים נוספים בגין פיתוח הסביבה, כגון אגרת ביוב ואגרת תיעול.

ביהמ"ש העליון דחה את טענת בר יהודה, כי חוזה הפיתוח לא היה ברור דיו בקשר לכך שבנוסף להוצאות הפיתוח שננקבו בחוזה יהיו היטלים ואגרות על פי דרישות הרשות המקומית (אם כי ציין שעניין זה הובהר טוב יותר בחוזים שערך המנהל בהמשך). עם זאת, בהמשך הדברים בחן ביהמ"ש את נושא העילות והסעדים אשר היו עומדים לרשות בר יהודה, אילו נמצאה נכונה טענתו בדבר מצג שווא רשלני. לעניין זה ציין ביהמ"ש, כי מי שהתקשר בחוזה עקב הטעייה של הצד השני זכאי לבטל את החוזה, ולתבוע השבה מכוח הביטול, אולם בר יהודה לא ביטלה את החוזה, אלא פעלה על פיו.

בכל הנוגע לפיצוי, לו נתבע, מכוח סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), ציין ביהמ"ש מפי כב' השופטת ד' ברק-ארז את הדברים הבאים:

"לו עשתה כן, היתה צריכה להוכיח מה היו הנזקים שנגרמו לה בגינם של מצגי השווא הנטענים. כדי לקבל פיצוי כאמור היתה צריכה להוכיח כי נגרם לה חסרון כיס. נזק זה אין אומדים בהשוואה למצב בו היתה אילו נכרת החוזה בהתאם לציפיותיה, אלא בהשוואה למצב שבו היתה נמנעת מהתקשרות בחוזה" (פסקה 18 לפסק הדין).

לצד הדברים האמורים, ומשהגיע ביהמ"ש העליון למסקנה, כי אין עילה לפצות את בר יהודה באותו עניין, העיר כי הוטרד מהטענה שהחוזה לא היה ברור דיו, אך הגיע למסקנה שהחוזה היה ברור מספיק, בהתחשב בכך שאי הבהירות קיימת רק בקריאה ראשונה, אך לא בקריאה שנייה ומעמיקה יותר. בנסיבות אלו, לא עשה צו להוצאות.

24. תביעה אחרת שהגיש זוכה במכרז ונדחתה נדונה לאחרונה ב-ע"א 8607/14 אלי ראובן בניה והשקעות בע"מ (בפירוק) נ' שר הבינוי והשיכון ואח', 15.8.16).

באותו עניין, היה ידוע למערערת, כחלק מתנאי המכרז, סכומן של הוצאות הפיתוח שהיא תידרש לשלם, בנוסף למחיר הקרקע. הוצאות הפיתוח צוינו במכרז במפורש, ואילו מחיר הקרקע נותר "פתוח" ובעניינו, למעשה, נערך המכרז לקבלת ההצעה הגבוהה ביותר. לאחר שזכתה המערערת, הגישה תביעתה להשבת הוצאות הפיתוח ששילמה, שכן, לטענתה, אלו נקבעו ביתר, ובמכרזים מאוחרים יותר נקבעו דמי פיתוח נמוכים יותר. ביהמ"ש העליון אימץ את הכרעת ביהמ"ש המחוזי, אשר דחה את התביעה, וקבע:

"קבלת הערעור הייתה שומטת את הקרקע תחת עקרונות השוויון, הוודאות והתחרות ההוגנת שבבסיס דיני המכרזים; ובענייננו – כך כלפי כלל המתמודדים שלא זכו במכרז, וכך כלפי מי שנמנעו מלהשתתף במכרז בהינתן תנאיו, ובכללם גובה דמי הפיתוח. המערערת היא חברה עסקית בעלת ניסיון, שניגשה למכרז בעיניים פקוחות ומתוך הבנה מלאה של תנאיו. גם אם הפחתת דמי הפיתוח בשלבים המאוחרים של הפרויקט בעקבות עדכון האומדן פגעה במערערת – פגיעה זו, ככל שאירעה, אינה אלא התממשות של סיכון עסקי שחזקה על המערערת שהייתה מודעת לו כאשר ניגשה למכרז. טענותיה של המערערת נגד ההפחתה של דמי הפיתוח הן בגדר חוכמה שלאחר מעשה וניסיון לשנות בדיעבד תנאי מרכזי במכרז, וזאת לא ניתן" (פסקה 7 לפסק הדין).

שני הצדדים סבורים, כי פסק דין זה תומך בעמדתם (הודעות הצדדים מיום 10.10.16 ו-11.10.16); התובעת משום שבאותו עניין ננקב מפורשות סכום דמי הפיתוח בהסכם, וכך היה צריך לעשות לטענתה גם כאן, והנתבעת משום שפסק הדין תומך לטענתה בעמדתה, שקבלת התביעה כרוכה בהפרת השוויון בין המציעים.

לטעמי, אין בפסק הדין הנ"ל כדי לסייע במקרה זה, לצד זה או אחר. אכן, בעניין אלי ראובן ננקב סכום הפיתוח בחוזה, ובכך הוא שונה מהותית מהמכרז שנערך כאן. בכך שונה גם עילת התביעה כולה (שם כלל לא עלתה שאלה של חובת גילוי והפרתה), ושונה גם ההשלכה של קבלת התביעה על עקרון השוויון.

25. עיינתי היטב גם בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בירושלים, אליו הפנתה הנתבעת בסיכומיה – ת"א (י-ם) 5032/03 משהב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, 25.1.04.

לטענת הנתבעת, דברי ביהמ"ש שם מלמדים, כי דינה של התביעה הנוכחית להידחות. שוב, אינני סבורה כי העובדות דומות מספיק. גם בעניין משהב הנ"ל היה מחיר הפיתוח, שבעניינו הגישה הזוכה במכרז את תביעתה, נתון נקוב ומפורש במכרז, חלק ידוע מראש של מחיר הקרקע (כמו בעניין בר יהודה ובעניין אלי ראובן הנזכרים לעיל), ואילו הזוכה במכרז ביקשה להשיב לידיה סכומים ששילמה כחלק מהוצאות הפיתוח, אף על פי שאלו היו ידועות מראש, בטענה כי המחיר היה "מופקע". בהקשר לכך קבע ביהמ"ש, כי תביעה כזו יש בה כדי להפר את עקרון השוויון, ואת המכנה המשותף שעל פיו פעלו משתתפים אחרים ומתמודדים פוטנציאליים שהעדיפו שלא להגיש הצעותיהם במכרז. ביהמ"ש שב וציין, כי לא נמצא פגם בהתקשרות, ולכן אין הזוכה במכרז רשאי להשתחרר מהוראות ההסכם, ובהן מחיר הפיתוח שהיה ידוע לו מראש.

כאמור, כל התביעה בעניין משהב סבה על נתונים שהיו ידועים היטב כחלק מתנאי המכרז, ולא הועלתה כל טענה להפרת חובת הגילוי. בכך יש שוני מהותי בין תביעתה של משהב הנ"ל לתביעת התובעת כאן.

26. מהאמור לעיל עולה, כי על פי הפסיקה הפרתה של חובת הגילוי במכרז מקימה לרוב עילה על פי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע:

"(א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחויבים".

מלשון סעיף 12(ב) עולה, כי העילה מתקיימת וגם הסעד יינתן, בין אם בסופו של דבר לא נכרת חוזה (ואז הפיצוי הוא בעד הנזק שנגרם עקב המשא ומתן), ובין אם בסופו של דבר נכרת חוזה (ואז הפיצוי הוא בעד הנזק שנגרם עקב כריתת החוזה) (ראה ד' פלפל, סעדים עקב העדר תום לב במשא ומתן, עיוני משפט יא(2) 307).

נהוג לומר, כי פיצויים הנפסקים על פי סעיף 12(ב) הם פיצויים המגנים על אינטרס ההסתמכות (פיצויים שליליים), ולא פיצויים המגנים על אינטרס הקיום (פיצויים חיוביים), ועם זאת – במקרים חריגים ראה ביהמ"ש לפסוק גם פיצויים חיוביים (אבדן רווח צפוי), כאשר לא נכרת חוזה, אך החוזה כמעט שהשתכלל. לעניין זה – ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289.

פסיקת הפיצויים החיוביים היא החריג בהפעלת סעיף 12(ב), ועם זאת, הגבלת הפיצויים לפיצויי הסתמכות בלבד רלבנטית, למעשה, למצב דברים שבו חוסר תום הלב שבמשא ומתן הוביל לכך שלא נכרת, בסופו של דבר, חוזה, ולא למקרה שבו נכרת החוזה. כפי שנאמר בעניין קל בניין הנ"ל, לשונו של סעיף 12(ב) אינה מוגבלת לפסיקת פיצויים שליליים דווקא (פסקאות 12-13 לפסק הדין), בין אם נכרת חוזה ובין אם לאו. בע"א 49/83 קסלר נ' מאירוב, פ"ד מא(2) 547, למשל, נאמר מפי כב' הנשיא דאז שמגר: "מן האמור לעיל עולה, כי הוספתה של הזכות לפיצוים, כאשר לא נכרת חוזה, באה להוסיף על הזכות לפיצויים, שקמה כאשר נכרת חוזה. העילה היא בכל מקרה מה שאירע בעת המשא ומתן, אך כריתת החוזה אינה גורעת מן הזכות לפיצוים בשל מה שאירע במשא ומתן, כפי שגם אי-כריתת החוזה אינה גורעת בכגון דא".

לדעתו של פרופ' פרוקצ'יה (ג' פרוקצ'יה, הפרת החובה לנהוג בתום לב, הפרקליט לט (תשמ"ט-תשנ"א) 65, 70), פסק הדין הנ"ל ופסק דין נוסף מפי כב' הנשיא דאז שמגר (ע"א 82/85 כהן נ' סמעאן כורי, פ"ד מא(2) 778) מלמדים, כי כאשר החוזה נכרת עקב משא ומתן שלא בתום לב, אין הפיצויים מוגבלים עוד לפיצויים שליליים (שם, 75).

27. התובעת לא הוכיחה, כי בסופו של דבר נגרם לה הפסד כתוצאה מהמכרז שאליו נכנסה. דומה כי פסיקת פיצויים "שליליים" בלבד, הייתה מזכה את התובעת בסעד בנסיבות דנן, רק אילו הוכיחה כי מצבה ערב המשא ומתן היה טוב יותר ממצבה לאחר כריתת החוזה, על פגמיו – דהיינו כי במאזן הכללי יצאה בהפסד. כך לכאורה עולה מדברי ביהמ"ש העליון בעניין בר יהודה הנ"ל.

עם זאת, סבורני כי הגבלת הפיצוי לפיצוי שלילי בלבד, בגין הפסד בלבד, בנסיבות דנן, לא תהא צודקת. נמצא, כי נפלו שני פגמים במכרז: הפרת חובת הגילוי והפרת עקרון השוויון. אם הסעד מוגבל רק להשבת מצב לקדמותו, ולא יינתן סעד בגין אבדן רווח שיכול היה להתקבל בידי התובעת אלמלא הפגמים הללו, יימצא כי אין לתובעת כל סעד, ותוצאה זו אינה רצויה בעיני.

28. יש לזכור, כי כאשר מדובר במכרז, החוזה נכרת ברגע שבו מודיע מנהל המכרז למציע שהצעתו היא הזוכה. כל מידע שהגיע למציע לאחר מכן, הגיע כבר לאחר שנכרת חוזה מחייב.

התובעת גילתה אודות חובות העבר רק לאחר שזכתה במכרז, ולאחר שכבר נכנסה לחוזה מחייב. אילו ביקשה לחזור בה מהצעתה, בשלב זה, ייתכן כי הזכות לביטול החוזה הייתה נמנעת ממנה בשל כך שמדובר בטעות בכדאיות העסקה בלבד. בכל מקרה, אילו הודיעה על ביטול החוזה, יש להניח כי הנתבעת הייתה מחלטת את הערבויות שהופקדו בידיה (כ-150,000 ₪ על כל מגרש), וגם אם ניתן להניח, נוכח פסיקת ביהמ"ש העליון בעניין סאסי כי הגשת תביעה להשבת הערבויות הייתה מצליחה, הרי שדומה כי התובעת הייתה נדרשת לנקיטת הליך משפטי מיוחד לשם כך (כפי שגם נדרשה לנקוט בעניין שני המגרשים האחרים, לגביהם בוטלה זכייתה וחולטה הערבות, בנסיבות שתוארו בפסק דינו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים בחיפה, בת"מ 36677-01-13).

כאמור, הפסיקה אינה שוללת פסיקת פיצויים "חיוביים" – אבדן רווח – גם במקרה שלא נכרת חוזה, וגם במקרה שנכרת חוזה. דומה כי הנסיבות במקרה זה, הפגמים שנפלו בעריכת המכרז, גילויים רק בשלב שלאחר הזכייה, כאשר החלטה של התובעת לחזור בה לאור הגילוי תוביל לחילוט ערבויות - מצדיקות פסיקת פיצויים בגין אבדן הרווח שהוא תוצאתה של הפרת חובת הגילוי.

29. מכאן לשאלה – מה גובה הפיצויים שיש לפסוק לתובעת.

לשיטתה של התובעת, יש לפסוק לה את מלוא סכום חובות העבר לעיריית קריית אתא. לטענתה, ההצעות הזוכות במכרז היו גבוהות מההצעות הבאות בתור בפער שהוא יותר גדול מחובות העבר הללו. לפיכך, לשיטתה, אילו ידעה אודות החובות, והייתה מקזזת אותם מהצעתה, עדיין היו הצעותיה הגבוהות ביותר, והייתה זוכה במכרז.

לטענת הנתבעת, התביעה כולה אינה אלא ניסיון של התובעת לתקן בדיעבד את הצעתה, כדי לא לצאת "פראייר" כלשון העם, לאחר שגילתה כי ההצעה הבאה בתור הייתה בפער עצום ממנה, וכי ממוצע ההצעות עמד על כ-50% מהצעתה. טענה זו ניתן היה לקבל, אלמלא מצאתי כי התנהלות הנתבעת היא שגרמה למצב זה, בכך שנמנעה ממתן מידע אודות חובות בלתי מבוטלים, ובכך שלא דאגה ליידע את התובעת, להבדיל ממציעים אחרים, כי הקושי בקבלת המידע הוסר.

כן טוענת הנתבעת, כי קבלת התביעה ופסיקת פיצויים יפגעו בעקרון השוויון במכרז. גם כאן, אני סבורה, כי דין טענת הנתבעת להידחות, לאחר שמצאתי כי עקרון השוויון הופר על ידי הנתבעת עוד בשלב המשא ומתן, ובמיוחד כאשר הפיצויים המבוקשים נופלים מהפער בין הצעת התובעת לבין ההצעה הגבוהה הבאה בתור (לעניין פער זה – ראה נספח 11 לתצהירו של מר נשאשיבי).

לאור האמור סבורני, כי בסיס הפיצוי הראוי הוא כסכומם של חובות העבר לעיריית קריית אתא – 340,366 ₪, כערכם ביוני 2013 (מועד התשלום בפועל). יצוין בהקשר זה, כי התובעת טענה ששילמה סכומים גבוהים יותר (ראה סעיף 19 לסיכומיה), ואף סכומים העולים על סכום התביעה. עם זאת נראה, כי חלק מהסכומים ששילמה התובעת לעיריית קריית אתא היו צריכים לחול עליה בכל מקרה, כפי שעלה מעדותו של מר נשאשיבי, וזאת בגין עבודות פיתוח שטרם הושלמו. לאור האמור, אני רואה לנכון לקבוע את בסיס הפיצוי על יסוד נספח 4 לתצהירו של מר נשאשיבי, ובו פירוט החובות שחלו על המגרשים השונים על פי חישוב עיריית קריית אתא, נכון ליום 5.2.12.

עם זאת, אני סבורה כי מסכום הפיצויים יש לנכות אשם תורם, כפי שיפורט להלן.

האשם התורם

30. לא יהיה זה נכון להתעלם מאשמה התורם של התובעת עצמה.

התובעת ידעה שעליה לברר מה מצב ההיטלים והאגרות בעירייה, כחלק מתנאי המכרז, אך לא מיצתה את הבירור עד תום. אמנם, נמצא כי היה קושי בקבלת מידע אודות חובות העבר, אך מציעים אחרים שכן "התעקשו" על קבלת המידע קיבלו מהעירייה תשובה לפיה עליהם להציג ייפוי כוח, ופנו בעקבות כך לנתבעת על מנת שתיתן להם ייפוי כוח מתאים. התנהלותם של מציעים אחרים מלמדת על כך, שאילו הייתה התובעת זהירה יותר, יכולה הייתה גם היא לקבל את המידע הנדרש, ולקחת אותו בחשבון שיקוליה.

31. לטענת הנתבעת, אשמה התורם של התובעת מגיע ל-100%. טענה זו אינה יכולה להתקבל בנסיבות דנן. בין הצדדים קיים פער בכל הנוגע להשגת מידע: המידע היה בהישג ידה של הנתבעת, ללא כל קושי, ובכל זאת לא טרחה להתעניין, להתעדכן ולדווח אודות גובה החוב העדכני, ואילו התובעת נתקלה בקושי מוכח בקבלת אותו מידע. אמנם התובעת יכולה הייתה לפעול עוד על מנת להשיגו, אך משלא עשתה כן, ולא היה לה, למעשה, בסיס לחשוד בקיומם של חובות העבר, אין לומר כי אשמה התורם הוא בשיעור של 100%.

בהקשר זה ראוי לציין דבריו של מר נשאשיבי בעדותו, לפיהם לא העלה על דעתו כי קיימים חובות עבר, בגין עבודות פיתוח שבוצעו לפני כעשר שנים:

"קראתי וזו לא הפעם הראשונה שאני משתתף במכרזים. לא נתקלתי במכרז כזה לגבי המגרשים, כמו במכרז הזה שיש חובות כ"כ כבדים ולא מצויינים בגוף המכרזים. אני קונה ממוסד מסודר. החובות האלה היו חייבים להופיע בגוף המכרז. המינהל הוא לא רמאי. לא תיארתי לעצמי שהמינהל יסתיר את החובות" (עמ' 16 לפרוטוקול שורות 5-8).

ובהמשך:

"לא תיארתי לעצמי... זו שכונה מיושבת. העבודות האלה בוצעו כמעט לפני 10 שנים או יותר מתאריך המכרז. אתה לא מתאר לעצמך שהמינהל הוא סרבן שלא משלם את החובות שלו. עבדתי בחברה שהיו לה הרבה קרקעות וכשהעירייה מבצעת כביש, ניקוז, ביוב, שולחת לחברה השתתפות לפי החוק. אם העבודות האלה בוצעו לפני 10-12 שנה, אין לי אלא להניח שהמינהל שילם" (עמ' 19 לפרוטוקול, שורות 19-23).

לאור דבריו אלו של נשאשיבי אני סבורה, כי אמנם יש להשית אשם תורם על התובעת, אך זה אינו עולה כדי 100%. אמנם היה על התובעת לבדוק את מצב החובות לאשורו, כפי שעשו מציעים אחרים, אולם הנחות היסוד שלה, לפיהן אינה צריכה לחשוד כי הנתבעת "רמאית", מסתירה חובות, או סרבנית חובות שלא שילמה חובות שנוצרו לפני 10 שנים או יותר, אינן הנחות מופרכות.

32. הגנת האשם התורם בדיני החוזים מאפשרת חלוקת אחריות בין שני הצדדים, כנגזרת של עקרון תום הלב (ע"א 3912/90 Eximin S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64). כאשר נמצא כי שני הצדדים לחוזה תרמו לקרות הנזק בהתנהגותם, אין מניעה מחלוקת האחריות ביניהם, ואין הכרח להטיל את מלוא התוצאה על אחד הצדדים.

33. בבואי להכריע איזה חלק של האחריות יש להטיל על התובעת, אני סבורה כי חלקה אמנם משמעותי, אך קטן מזה של הנתבעת, וכי אין מדובר במקרה שבו יש לחלק את האחריות באופן שווה בין שני הצדדים.

מלכתחילה היה פער מידע בין הצדדים לטובת הנתבעת, אשר המידע אודות החובות היה בידיה, ואף הייתה לה יכולת לקבל מידע עדכני אודותיהם. מידע זה לא היה קיים בידי התובעת, ולא הייתה לה אפשרות לקבל מידע.

בהמשך נוצר מצב שבו יכולה הייתה הנתבעת לתקן את פער המידע, ולסייע בידי התובעת – כמו בידיהם של יתר המציעים הפוטנציאליים – לקבל את המידע המבוקש. מצב זה נוצר בשל פניותיהם של מציעים אחרים, אשר דיווחו לה אודות הקושי הקיים. הנתבעת ראתה לנכון להגיב לבעיה, בכך שדחתה את המועד האחרון להגשת הצעות, אך לא ראתה לנכון לדווח לכל המציעים הפוטנציאליים מדוע נדחה מועד זה. כך ארע, שאותם מציעים שכן היו מודעים לקיומם של חובות עבר, קיבלו תשובה מפורשת לפיה המידע הפך נגיש, ואילו יתר המציעים לא קיבלו יותר מהודעה לקונית אודות דחיית המועד האחרון להגשת הצעות.

לאור אלו, אני סבורה כי האחריות המוטלת על הנתבעת גדולה יותר, ועל כן את אשמה התורם של התובעת אני מעריכה ב-40%.

טענת המניעות

34. לטענת הנתבעת, התובעת מנועה מלתבוע פיצויים בשל סכומי האגרות וההיטלים ששילמה לעיריית קריית אתא, וזאת – בשל תנאי המכרז, בהם נקבע כי "הזוכה לא יבוא בכל תביעה ו/או בכל מענה ו/או טענה בגין האמור לעיל", כאשר ה-"אמור לעיל" מתייחס, בין היתר, לבדיקת כל נתון רלבנטי ברשות המקומית בעניין אגרות והיטלי פיתוח, לרבות קיומם של חובות קודמים.

גם בנוסח ההצעה שהגישה התובעת נרשם, כי יהא עליה לשלם את האגרות וההיטלים לרשות המקומית, וכי היא מתחייבת שלא לבוא בכל תביעה בגין אלו.

בחוזה החכירה (אשר נחתם לאחר ההודעה על זכייה במכרז, אך היווה חלק מתנאי המכרז) נרשם שוב, כי החוכר מתחייב לשאת בהיטלי הפיתוח, אם כי נוסח החוזה עצמו אינו כולל התחייבות שלא לתבוע.

35. הלכה פסוקה היא, כי תנאי בחוזה המונע מצד פנייה לערכאות בגין הפרה עתידי של החוזה על ידי הצד האחר, אינו יכול להיחשב כלגיטימי, ודינו, ככלל, להיפסל (ע"א 6234/00 ש.א.פ. נ' בנק לאומי, פ"ד נז(6) 769, 789). כן נפסק, כי "במצב הדברים הרגיל, אין אדם מוותר על מה שלא ידוע לו" (רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן, 26.4.15, פסקה 26).

בנסיבות בהן הפרת חובת הגילוי התרחשה על ידי הנתבעת בשלב הטרום-חוזי, מבלי שהתובעת מודעת להפרה זו, אינני סבורה כי יש לתת תוקף להוראות המכרז הכוללות ויתור על זכות התביעה, שכן אותה הפרה כלל לא הייתה ידועה בעת שהוגשה הצעת התובעת, על כל ההתחייבויות הגלומות בה.

סוף דבר

36. מהאמור לעיל עולה, כי אי ציון חובות העבר שרבצו על המגרשים שהוצעו לציבור במכרז, בנסיבות שבהן מדובר בחובות עבר משמעותיים, אשר צברו ריבית פיגורים והצמדה לאורך יותר מעשר שנים, היווה הפרה של חובת הגילוי הרחבה, החלה על הרשות העורכת מכרז.

עוד עולה, כי הנתבעת פגעה גם בעקרון השוויון בין המציעים, כאשר לא דאגה ליידע את כולם, אלא את חלקם בלבד, אודות הסרת הקושי בהשגת המידע על חובות העבר מהרשות המקומית.

37. כשלים אלו הובילו לכך, שהתובעת לא לקחה בחשבון שיקוליה את חובות העבר, בעוד שמציעים אחרים כן לקחו חובות אלו בחשבון. הצעותיה הזוכות של התובעת היו גבוהות משמעותית מההצעות האחרות, בפער שעולה על סכומי החובות שרבצו על המגרשים.

הפגמים האמורים בשלב הטרום-חוזי מזכים את התובעת בסעד כספי, של פיצויים בגין אבדן הרווח שהיה צפוי לה אלמלא אותם פגמים.

עם זאת, הפיצוי אשר ראוי לפסוק לתובעת אינו מלא, שכן יש להתחשב גם באשמה התורם של התובעת עצמה. אשם זה הועמד על 40%, בשים לב לתרומתם היחסית של שני הצדדים לכך שלתובעת לא נודע אודות חובות העבר לרשות המקומית בטרם מתן ההצעה במכרז.

38. מהסכום אשר שולם על ידי התובעת לעיריית קריית אתא בגין חובות העבר אשר רבצו על המגרשים, סך 340,366 ₪, יש לנכות 40%.

התוצאה היא, כי על הנתבעת לשלם לתובעת סכום של 204,220 ₪, כשלסכום זה יתוספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום 1.10.13 (מועד התשלום) ועד היום.

הסכום האמור ישולם לתובעת, בתוספת הוצאות משפט בסך 9,867 ₪ (אגרת משפט בתוספת הוצאות עדים), וכן שכ"ט עו"ד בסך 17,000 ₪.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ט תשרי תשע"ז, 21 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.