ע"י ב"כ עו"ד אייל פינק ותמר בס

פתח דבר:

1. תביעה זו עוסקת במכירת זכות שיווק ומכירה בלעדית – זכיון – של מוצרי חברת Kenzen הטורקית. המוצרים בהם עסקינן הם מוצרי חשמל שונים, אשר הנתבעת עסקה בשיווקם. התובעים עסקו בשיווק מוצרי החברה הטורקית עד להתקשרות בעסקת הזכיון.

2. הצדדים חלוקים בשאלה האם עסקת הזכיון כללה אף רכישת מלאי של מסגרות אשר היה בידי התובעים, וכן בשאלה האם תקינותם של המוצרים היוותה תנאי להשתכללות ההסכם בין הצדדים.

רקע עובדתי

3. ביום 3.2.2010 ערכה הנתבעת טיוטת הסכם למכירת פעילות חברת Kenzen שעניינו מכירת המוניטין וכלל פעילות חברת Kenzen תורכיה בישראל לרבות יבוא שיווק ומכירה בישראל (נספח א' לתצהיר התובעים; להלן יכונה "ההסכם נספח א'").

4. מנהל הנתבעת, מר אייל רודוב, ערך את טיוטת ההסכם והעביר עותק בפקס לתובעים.

5. התובעים חתמו על הנוסח שנשלח מאת הנתבעת. לטענת התובעים, הם שלחו אל הנתבעת בחזרה העתק חתום על ידם. לטענתם, הסכם חתום על ידי הנתבעת, שנתקבל אצל התובעים באמצעות הפקס, אבד.

6. בהסכם נספח א' קבעו הצדדים כי תשולם תמורה בסך של 100,000 ₪ בשני תשלומים שווים בגין מכירת הזכיון. התשלום האחד, במועד חתימת ההסכם וכנגד אישור מכון התקנים. התשלום השני, לאחר קבלת משלוח סחורה ראשון בהתאם לשביעות רצונה של הנתבעת.

7. עוד נאמר בהסכם נספח א' כי הנתבעת תרכוש מלאי של מסגרות תקינות במחיר עלות. לטענת התובעת, מלאי המסגרות נמסר במלואו לנתבעת ביום שסוכמה העסקה בין הצדדים, עוד טרם נחתם ההסכם על ידי התובעים.

8. עוד הוסכם כי התובעים ימנעו מלמכור/לשווק/להפיץ את מוצרי חברת Kenzen וימנעו מלהתקשר עם צדדי ג' בכל עסק הנוגע למוצרי חברת Kenzen.

9. עוד נאמר בהסכם נספח א' כי כל תוספת ו/או שינוי להסכם תעשה בכתב .

10. ביום 4.2.2010, יום לאחר משלוח ההסכם נספח א', העבירה הנתבעת שכנגד סך של 50,000 ₪ לתובעים (הסכום הראשון בהתאם להסכם נספח א') (ר' נספח ו' לתצהיר התובעים).

11. לטענת הנתבעת, התברר לה בהודעת מייל שנמסרה לה ביום 10.3.15 מהחברה הטורקית כי מלאי המסגרות שהוצע לה אינו רלוונטי (מטעמים של שינוי קו הייצור). לטענתה, מיד לאחר מכן, הודיעה לתובעים שאינה חותמת על ההסכם נספח א' ובפרט כי לא תרכוש את המסגרות. לטענת הנתבעת, הצדדים הסכימו בעל פה למכירת הזכיון בלבד.

12. לטענת הנתבעת בסופו של יום התברר לה שהמצג שהוצג בקשר עם איכות המוצרים מצד התובעים, אינו היה נכון וכי המוצרים אינם תקינים ומתפרקים. לפיכך, לא שולמה לתובעים יתרת התמורה בגין עסקת הזכיון.

13. התובעת תבעה בתביעתה את יתרת התמורה בהתאם לעסקת הזכיון ובגין רכישת המסגרות בסך של 231,957 ש"ח (יצוין כי בכתב התביעה נתבעו סעדים נוספים בגין נזקים שנגרמו לתובעת עקב הפרת עסקת הזכיון על ידי הנתבעת, כנטען (נזקים בגין השמדת מוצרים ובגין אבדן רווחים עתידיים). מטעמי אגרה נתבעו סעדים אלה בלבד).

14. הנתבעת הגישה כתב תביעה שכנגד. הנתבעת טענה כי התובעים הציגו מצגי שווא ביחס לאיכותם של המוצרים, אשר התגלו כמוצרים שאינם איכותיים וסבלו מפגמים רבים.

15. הנתבעת עתרה להשבת תשלום סך של 75,000 ₪ (היא התמורה ששולמה במסגרת עסקת הזכיון) וכן לתשלום סך נוסף של 565,833 ש"ח המשקף, לטענתה, את שווי מלאי המוצרים אשר נרכשו מהחברה הטורקית ויושב במחסניה לטענתה כאבן שאין לה הופכין.

16. אציין כי במסגרת הסכמות הצדדים, הוסכם כי אין בהעדר חקירה כדי להוות הסכמה לנטען בתצהירים ו/או בכתבי הטענות.

האם "ההסכם נספח א'" מחייב את הצדדים?

17. אני סבורה כי יש לקבוע כי ההסכם נספח א' מחייב את הצדדים.

18. איני סבורה כי הוכח שנספח א' נחתם על ידי הנתבעת. יחד עם זאת, ההסכם נספח א' שיקף את הסכמות הצדדים במועד שבו נשלח לתובעים, יום 3.2.2010.

19. מנהל הנתבעת הצהיר (בסעיף 10) כי: "בתמצית אומר, כי מלכתחילה טיוטת ההסכם כללה את רכישת כלל פעילות הנתבעים שכנגד מול חברת Kenzen הטורקית בשני "ראשי עסקה": האחד: רכישת המוניטין ופעילות הנתבעים שכנגד בקשר עם חברת Kenzen הטורקית בתנאים שפירטתי קודם והמצויינים בטיוטת ההסכם; והשני רכישת מסגרות תקינות אשר במלאי הנתבתעים שכנגד במחירי עלות".

הנתבעת טוענת כי בסופו של יום הסכמה זו לא התממשה בפועל, וכי הסכמה זו נותרה כ"טיוטה בלבד".

20. לטענת הנתבעת, היא חזרה בה מההתחייבות לרכוש את המסגרות שבידי הנתבעים שכנגד. מסיבה זו, לטענת הנתבעת, הצדדים הגיעו להתקשרות נוספת אשר כוללת את ההתחייבות לרכישת הזכיון בלבד, ואינה כוללת את ההתחייבות למכירת המסגרות (סעיף 15 לתצהיר הנתבעת).

21. איני מקבלת את טענות הנתבעת.

22. אין בהעדר החתימה מצד הנתבעת כדי ללמד על העדר גמירות דעת, ככל שבית המשפט משתכנע כי השתכלל הסכם בין הצדדים. נכון למועד שבו נשלח ההסכם נספח א' מאשר עד הנתבעת כי היתה הסכמה בין הצדדים אשר התבטאה בהסכם אשר נוסח על ידיו. אולם לאחר מכן חזרה בה הנתבעת מחלק מההסכמה, ולטענתה היא רשאית לעשות כן בהעדר חתימה.

23. הנתבעת ערכה את נספח א' והעבירה אותו אל התובעים. התובעים חתמו על נספח זה דהיינו, הסכימו לתנאים שנקבעו על ידי הנתבעת. יום למחרת העבירה הנתבעת תשלום בהתאם להוראות ההסכם (מחצית מהתמורה למכירת הזכיון). לפיכך, יש לקבוע כי נחתם הסכם מחייב בין הצדדים.

24. בא כח הנתבעת טען בסיכומיו כי התובעים לא הוכיחו כי נשלחה טיוטה חתומה אל הנתבעת.

איני מקבלת טענה זו.

ראשית, ניתן ללמוד מנספח א' כי הוא חתום על ידי התובעים. על גבי ההסכם נספח א' מצוין משלוח בפקס מאת הנתבעת לתובעים במועד הרלונטי הנטען. יותר מסביר בעיני כי לאחר החתימה על הטיוטא, הטיוטא נשלחה לצד שכנגד, וזאת כפי שטען מצהיר התובעים בחקירתו בעמ' 11 לפרוטוקול שורות 8-12.

שנית, הטענה כי הטיוטא החתומה נשלחה נטענה מפורשות בתצהיר התובעים (ר' בסעיף 10 לתצהיר העדות הראשית מטעם התובעים). בתצהיר מנהל הנתבעת אין כל הכחשה של טענה זו. מצהיר הנתבעת טוען שלא די בהסכם חתום אלא כי העסקה מתגבשת רק עם קבלת מוצרים לשביעות רצונה ואף מבהיר מדוע הנתבעת לא חתמה על ההסכם. אולם, לא הוכחש כי ההסכם החתום הגיע לידי הנתבעת, כנטען על ידי המצהיר מטעמה.

שלישית, בסעיף 14 לתצהיר הנתבעת נטען: "לאור הדברים הללו הודעתי למיכאל שפר כי אלפאטק לא תחתום על טיוטת ההסכם ולא תרכוש את המסגרות שבידי הנתבעים שכנגד. ואכן, אלפאטק לא חתמה על הטיוטה. כאן אומר, כי טענתו של מר מיכאל שפר, המצהיר מטעם הנתבעים שכנגד, שכאילו אלפאטק העבירה הסכם חתום אך זה אבד להן, לחלוטין לא נכונה. אלפאטק לא חתמה על טיוטת ההסכם, ולא במקרה"

ככל שההסכם נספח א' החתום לא הועבר לידי הנתבעת ו/או ככל שהנתבעת לא היתה מודעת לכך שהתובעים חתמו על ההסכם נספח א', מדוע היה מקום להבהיר מדוע הנתבעת מטעמה לא תחתום על ההסכם?

25. עולה מהאמור כי גם אם בפועל הפקס לא התקבל על ידי הנתבעת, הרי שהנתבעת היתה מודעת לכך שהתובעים הסכימו לנוסח אשר נשלח.

26. עוד עולה מחומר הראיות כי יום לאחר משלוח ההסכם נספח א' העבירה הנתבעת סך של 50,000 ₪ כפי הוראות ההסכם נספח א'. מדוע שתעשה כן ותשלם מחצית מסכום עסקת הזכיון, ככל שהתובעים לא אשרו וחתמו על הנוסח אשר נשלח?

27. אשר על כן, אני סבורה כי הוכח שהתובעים חתמו על ההסכם נספח א' והוכח כי הנתבעת היתה מודעת לחתימת התובעים והסכמתם לתנאי העסקה.

28. בנסיבות אלה, ועם העברת סכום התמורה בהתאם להסכם נספח א' יום לאחר שליחתו וחתימתו על ידי התובעים, יש לקבוע כי נחתם הסכם מחייב בין הצדדים.

29. בע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה., פ"ד מד(3) 600, נקבע כי מאחר ומסמך הגיע לנמענו - הצד השני לחוזה, יש להניח שהוא עיין במסמך והכיר את תוכנו. בית המשפט הוסיף וקבע כי העובדה שהצד השני (מקבל המסמך) נמנע מלהשיג על תוכנו במסגרת ההתכתבויות שהחליפו הצדדים לאחר שליחתו, מעידה על הסכמתו לתוכן המסמך. בית המשפט ציין כי ביצוע בפועל של הוראות החוזה מעידות אף הן על קיבול המסמך על ידי הצד השני, ועל כן נחתם הסכם מחייב בין הצדדים. בית המשפט פסק:

"כבר נאמר על-ידי בית-משפט זה, כי "קיבול של הצעה לפי החוק (חוק החוזים (חלק כללי) - ד' ל') מתבצע באחת הדרכים הקבועות בסעיף 5ו- 6שבו..." (ע"א 713/76[3]. בעמ' 324-325). על-כן עלינו לבדוק, אם היה קיבול בהתאם להוראות סעיפים אלה... במקרה שלפנינו, ניתן למצוא מעשה של המערערת לביצוע החוזה, בכך שהיא שילמה בגין החלפים שנתקבלו אצלה. במקרה כגון זה שלפנינו, של כריתת חוזה בין שני צדדים אשר מרחק גיאוגרפי רב מפריד ביניהם (גם אם ניתן לגשר עליו באמצעות חידושי הטכנולוגיה), ניתן לומר, שמשתמעת דרך זו של קיבול מן ההצעה, שנכללה ב"חוזר התנאים". גם שתיקתה של המערערת, אשר לא השיגה על התנאים שבחוזר התנאים בהתכתבות שלאחר משלוח חוזר התנאים, עשויה ללמד על הסכמתה לתנאים שנכללו בחוזר זה"

30. בע"א 5511/06 יעקב (ג'קי) אמינוף נ' א. לוי השקעות ובנין בע"מ נפסק:

"על פי סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 על הצעה להעיד על גמירת דעתו של המציע. כיום מושכל יסוד הוא, שמסרי צדדים בסיטואציה כגון זו נבחנים במשקפיים "אובייקטיביים"; ... הדרישה לגמירת דעת מתמלאת איפוא כאשר הפניה מעידה על גמירת דעת, ולאו דווקא כאשר קיימת גמירת דעת בפועל. ... והרי אם לא כן, אין לדבר סוף, והרי אין האדם בוחן כליות ולב ... ודוק: איננו עוסקים כאן במקרה שיש בו עמימות וערפול, המחייבים להפליג למחוז הפרשנות התכליתית חרף הלשון שבה נקטו הצדדים; אין לנו אחיזה של ממש לומר, כי כוונתם הסובייקטיבית של המערערים לא היתה לעבר כריתת חוזה. אדרבה, על פני הדברים היתה גמירת דעת מצדם, אלא שאחר כך כנראה ניחמו עליה (ראו גם ע"א 898/03 בנק לאומי לישראל נ' חזן, פ"ד נט(3) 266, 279 והאסמכתאות דשם, ולגישת המשפט העברי שם, עמ' 282-279).

יוזכר כי במועדים שונים – ולכל המאוחר במכתבה מיום 15.1.04 – נתנה המשיבה הסכמתה לחוזה ערוך ומפורט, אשר הוצע על ידי המערערים, אף שנוסח זה לא נחתם על ידי הצדדים, וזה שימש בידי בית המשפט המחוזי בסיס לקביעת תנאי עיסקת המכר (פסקה 10 לפסק הדין). נוסיף, כי העדר חתימה כשלעצמו אינו שולל כנודע תוקפו של חוזה (ראו למשל ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 589, 597­605; ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 68­71; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 448­456 (1991)"

31. בספרם של פרידמן-כהן "חוזים", חלק א' (תשנ"א), בעמ' 454נאמר :

"חסרונה של חתימת הנתבע לא יהיה קריטי, אם ניתן להוכיח גמירת דעתו בראיות חלופיות, למשל, שהמסמך הוכן על ידו, או שהוא ביצע את החוזה כולו או חלקו..."

כן ר' ת.א. (ת"א) 47869/04 מתחים 1996 בע"מ נ' כ.צ.ט. בע"מ:

"מרגע שמתחים קיבלה את הצעת כצט הפכה זו להסכם, שנכרת בין הצדדים והמסמכים שהוחלפו ביניהם, גם בשלב המו"מ ובכלל זה ההצעה והקיבול ישמשו לצורך פרשנותו של ההסכם"

כן ר' תא (ת"א) 2316/07 ‏איסטלקום בע"מ נ' מוטורולה ישראל בע"מ:

"כאמור, החתימה אינה חזות הכל. התגלמותה של גמירת הדעת יכולה להיות באופנים שונים ובתצורות שונות והכל בהתאם לנסיבות המקרה הקונקרטי (ראו פרשת אלחדד). כך, למשל, ניתן ללמוד על גמירת הדעת מן הדרך שבה התנהלו הצדדים, דוגמת ביצוען הלכה למעשה של התניות החוזיות. אישור הודעת הדוא"ל על קרבה ועל כרעיה בידי איסטלקום ופעולתה על פיה, מעידים על כך שתניות הסכם הפיתוח התגבשו והיו לחלק בלתי נפרד מהמארג החוזי המחייב את הצדדים (פרידמן וכהן חוזים, כרך ג בעמ' 2)"

עוד נפסק בתא (ת"א) 10871/05ZAO family screen company נ' טלקנל בע"מ:

"לגישתה של פרופ' ג. שלו בספרה דיני חוזים, מהדורה שנייה, בעמ' 137:"כאשר בתום מו"מ שולח צד אחד למשנהו מכתב מסכם, המפרט את תנאי העסקה, כפי שהתגבשו במהלך מו"מ, הרי שתיקתו של הנמען לאחר קבלת המכתב הזה עשויה להתפרש כאימוץ תוכנו והסכמה לסיכומם כפי שהועלה על הכתב. שתיקה יכולה אם כן להוות דרך של קיבול כאשר מצטרפים אליה נתונים נוספים, עובדתיים ומשפטיים...כדי ששתיקתו של הניצע תתפרש כקיבול יש להראות קיום נסיבות אחרות, משפטיות או עובדתיות המלמדות על גמירת דעתו של הניצע."

גישתה זו של פרופ' שלו אומצה בפסיקה שלנו – בית המשפט קובע כי במקרה אשר בו יודע הצד אשר לא חתם על ההסכם את מלוא תוכנם של תנאי ההסכם, לרבות החיובים הכספיים המוטלים עליו, התמורה אותה עליו לשלם ותנאיה בגין קבלת הרישיון/הסחורה/השירות – יש לפרש את שתיקתו בנסיבות המצביעות על "גמירות דעתו", והעשויות להעניק להן משמעות פוזיטיבית; הליכי מו"מ בין הצדדים – אוצלים על פירוש השתיקה כ"התנהגות אחרת", כמשמעותה בסעיף 6 (א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973. ראה: ע.א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולניגסוורת ג.מ.ב.ה , פד"י מ"ד (3) 600, 610"

32. מכאן עולה כי הפסיקה מתייחסת למקרה שבו צד אחד שלח נוסח של הצעה העומד במבחן המסוימות לצד השני, אשר יכול להיחשב כמחויב בנוסח זה מכח התנהגותו ו/או מכח שתיקתו. הפסיקה אף קובעת כי די בכך שעצם המשלוח מלמד על גמ"ד אובייקטיבית כדי לחייב את הצדדים.

33. יישום פסיקה זו לענייננו מלמדת כי יש לראות בהסכם נספח א' אשר נערך על ידי מנהל הנתבעת כהצעה במשמעותה בסעיף 2 לחוק החוזים, התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). יש לראות בחתימתם של התובעים על גבי מסמך זה כקיבול בהתאם לסעיף 5 לחוק החוזים (כאשר יש לציין כי לא נעשה כל שינוי ו/או תיקון בנוסח שהועבר מצד התובעים). משלוח התשלום בסך של 50,000 ₪ יום למחרת ההסכם מצד הנתבעת מחזק את המסקנה בדבר גמירות דעתה להתקשר בהסכם. כמו כן, לא הומצא כל מסמך נוסף מטעם הנתבעת לאחר העברת הכספים המסייג את הסכמתה.

34. כאמור, הנתבעת מפנה לנספח א' לתצהירה, ממנו עולה כי ביום 10.3.2010 , יותר מחודש לאחר משלוח ההסכם נספח א', נעשתה פניה של החברה הטורקית אל הנתבעת. לטענת הנתבעת, בהודעת מייל זו, התברר לה על ידי קנזן כי מלאי המסגרות שהוצע לנתבעת אינו רלוונטי, שכן החברה הטורקית שינתה את קו היצור שלה, במובן זה ששינתה את החומר שממנו עשויות המסגרות והן את המראה הכללי שלהן. החברה הטורקית הודיעה כי צבע המסגרות שבמלאי הנתבעים שכנגד איננו תואם את הגוון של המוצרים העדכניים שלה (סעיף 11 לתצהיר).

35. לגרסת מנהל הנתבעת, לאור הדברים בהודעת המייל, הוא הודיע למצהיר התובעים, מיכאל שפר, כי אלפאטק לא תחתום על טיוטת הסכם ולא תרכוש את המסגרות שבידי הנתבעים שכנגד. כך נאמר בתצהיר (סעיף 15 לתצהיר מנהל הנתבעת):

"יחד עם זאת, אמרתי למיכאל כי אלפאטק תסכים לרכוש את המוניטין הפעילות והזכיון הבלעדי מול Kenzen תמורת 100,000 שח, בכפוף לכך שתקבל מלאי מוצרים מהחברה הטורקית, שיהיה לשביעות רצונה של אלפאטק. לאחר דין ודברים ביני לבין מיכאל שיפר, בו כל אחד ניסה להשיג את המיט בעבור עצמו, אמרתי שאלפאטק תסכים לשלם מקדמה בסך 50,000 שחל אחר קבלת אישור מכון התקנים, 25,000 שח נוספים עם קבלת משלוח מוצרים מהחברה הטורקית ו- 25,000 שחל אחר שמשלוחי ימצא איכותי ותקין. מיכאל אמר לי שהדברים מקובלים עליו".

36. כלומר, כעבור כחודש מהתקשרות הצדדים בהסכם נספח א' התברר לנתבעת כי עסקת רכישת המלאי אינה כדאית ובנקודת זמן זו, לטענת הנתבעת, טענה בפני התובעים כי היא אינה מסכימה להסכם נספח א' מאחר ואינה מחוייבת בו כי אינה חתומה עליו. לאור מסקנתי כי ההסכם נספח א' מהווה הסכם מחייב, טענת הנתבעת יכולה היתה להתקבל לו אכן הוכחה הסכמה בעל-פה בין הצדדים כנטען, לאחר המייל שהתקבל מחברת Kenzen).

37. הנתבעת לא הביאה כל ראיה להסכמת הצדדים הנטענת לעיל ולשינוי של ההסכמה בין הצדדים בהסכם נספח א'. הנתבעת אישרה כי מדובר בהסכמה בעל פה וכי הסכמה זו לא מצאה ביטוי בכתב בין הצדדים. זאת על אף שמלכתחילה מצא מנהל הנתבעת להסדיר את ההסכמה מול התובעים בכתב (בעמ' 16 לפרוטוקול שורות 5-7 וכן 21-22). לאור עיגון ההסכמות בין הצדדים בכתב מלכתחילה, קיים קושי בקבלת הטענה לפיה היו הסכמות מאוחרות יותר.

38. זאת ועוד, ההסכם נספח א' כולל את מכירת הזכיון ורכישת המלאי מחד, והתחייבויות שנטלה על עצמה התובעת בגין איסור ממכירה ותחרות, מאידך. טענת הנתבעת כי נעשה שינוי בין הצדדים אשר כולל רק את מכירת הזכיון ללא רכישת המלאי באותו המחיר ואף בתנאים מיטיבים עם הנתבעת (3 תשלומים במקום 2), וזאת מבלי להביא ראיה נוספת מאת התובעים בנוגע להסכמתם לשינוי זה, אינה עולה בקנה אחד עם ההגיון המסחרי.

39. בהקשר זה יש לצין כי סעיף 11 להסכם נספח א' קובע כי "הסכם זה מפרט את כל ההסכמות וההבנות בין הצדדים בקשר לנושא ההסכם, ומכיל את כל המו"מ המוקדם בין הצדדים. כל שינוי או תיקון להסכם זה או ויתור על זכויות כלשהן על פיו, לא יהיו מחייבים אלא אם כן נעשו בכתב ונחתמו על ידי הצד המתחייב" . כאמור סעיף זה נוסח על ידי מנהל הנתבעת.

מנהל הנתבעת לא סייג בשום צורה ו/או אופן שהוא את המסמך שנשלח ונחתם על ידי התובעים, לאחר חתימתו.

40. תשלום התמורה בהתאם לעסקה-בהסכם נספח א' קבעו הצדדים כי התמורה תעשה בשני שלבים : סך של 50,000 שח כמקדמה וסך נוסף של 50,000 ₪.

41. בתצהירו של נציג הנתבעת (סעיף 15) נטען כי בהסכמה מאוחרת בין הצדדים אשר לא כוללת את עסקת המלאי לטענתו, הצדדים הסכימו לשינוי תימחור ההסכם, כך שישולם סך של 50,000 ₪ ולאחר מכן שני סכומים נוספים של 25,000 ₪ (התשולם האחרון בהתאם לשביעות רצונה של הנתבעת).

42. בפועל שולם סך של של 50,000 ₪ יום לאחר משלוח ההסכם נספח א' וסך של 25,000 ₪ במאי 2011. לא שולם תשלום נוסף על ידי הנתבעת בשל טענתה כי לא היתה שבעת רצון מהמוצרים. על כן, לטענת הנתבעת, אופן התשלום מחזק את טענתה בדבר ההסכמה המאוחרת הנוספת בין הצדדים. איני מקבלת את הטענה.

43. העובדה שהנתבעת שילמה כפי גרסתה בשלבים, אינה בהכרח מלמדת כי ההסכמה המאוחרת היא זו שהתגבשה בין הצדדים. כאמור התובעים חולקים על כך, ועל כן הוגשה התביעה דנן.

מעבר לכך בחשבונית נספח ב' לתצהיר הנתבעת עולה כי התובעים ציינו בחשבונית תשלום סך של 50,000 ₪ בגין "תשלום סופי עבור מכירת זכויות של חברת קנזן ישראל" – ציון זה עולה בקנה אחד עם נוסחו של נספח א' כאמור לעיל.

בפועל בגין חשבונית זו שולם סך של 25,000 ₪ על ידי הנתבעת, וזאת מטעמיה.

44. על כן, אף אם התברר לנתבעת כי אין זה כלכלי מבחינתה לשאת בעלות המלאי, הרי שהנתבעת התחייבה לכך בהסכם נספח א'. התובעים הסתמכו על הסכם זה ולאור עסקת הזכיון ומכירת המסגרות התחייבו שלא לייבא או לשווק בעצמה את מוצרי קנזן ואף השמידו מוצרים של החברה:

"ש: למה השמדתם את הסחורה האחרת

ת. כי בהסכם היה כתוב כי אסור לי להפיץ, למכור או להראות. אז הייתי חייב להשמיד, כמו בהסכם"

(בעמ' 12 לפרוטוקול שורה 15-17)

הסתמכות זו נעשתה, לאור ההסכם נספח א, כאשר לא הוצא תיקון ו/או שינוי למסמך זה ואין כל ראיה כי מסמך זה שונה בהסכמה על ידי הצדדים.

45. למעלה מן הצורך, אציין כי לא נטען ולא הוכח כי מתקיימים יסודות עילת הטעות הקבועה בסעיף 14(א) ו-14 (ב) לחוק החוזים ביחס לעסקת המלאי. טענת הנתבעת היתה כי לא נחתם הסכם מחייב וטענה זו נדחתה על ידי בית המשפט.

עסקת מכירת המלאי

46. כאמור, בהסכם נספח א' הוסכם כי "החברה תקנה את כל המסגרות התקינות אשר במלאי המוכר במחיר עלות".

47. בפועל המוצרים הושבו לידי התובעים. המצהיר מטעם התובעים העיד כי הדבר נעשה לבקשת הנתבעת על מנת לארוז את המוצרים ולהשיב המוצרים לידיה, אולם בפועל הנתבעת לא דרשה את המוצרים בחזרה. עדות זו לא נסתרה.

48. כך העיד מצהיר התובעים כי :

"ש. בשלב מסוים לקחתם את המסגרות אליכם.

ת. אחרי דרישה של רודוב. הוא ביקש שאנחנו נארוז את זה באריזות שונות כי זה היה באריזות של קינזן, והם שינו את שם החברה לנובו.

ש. אחר כך לקחתם אליכם.

ת. לקחנו אלינו כדי לעשות, ואז הוא לא הביא לי את הקרטונים.

ש. מפנה לנספח ג', מי כתב אותו. האם אביך כתב אותו?

ת. אני ואבי ביחד.

חקירה חוזרת:

...

ש. אמרת לקחנו את הסחורה אלינו הוא לא הביא לנו את הקרטונים, למה הכוונה.

ת. כל מסגרות ארוז בקרטון, הקרון היה עם הלוגו שלנו לא עם הלוגו שלו. אז הייתי צריך לעזור לו להחליף.

לשאלת בית המשפט:

ש. מה אחר כך הוסכם שיהיה.

ת. יש לי קשר טוב עם חברת המשקם שיכולים לארוז את זה בעלויות נמוכות.

המשך:

ש. אני מבין שזה לא נעשה.

ת. כי לא קיבלתי את האריזות.

(בעמ'12 לפרוטוקול שורות 6-13, 18-29).

49. גרסה זו אשר לא נסתרה, ועולה בקנה אחד עם ההסכם נספח א', נראית סבירה בעיני על פני גרסת הנתבעת, לפיה לבקשת התובעים היא נאותה לאחסן את המלאי במשרדיה בטרם השבתם לחברה הטורקית, ולאחר מכן המלאי נלקח על ידי התובעים (ר' סעיף 29.2 לתצהיר הנתבעת).

מסקנתי היא כי הנתבעת לא פעלה בהתאם להתחייבותה לרכישת המוצרים כפי שעולה מעדות מצהיר התובעים. אשר על כן, איני מקבלת את הטענה בדבר העדר חשבונית ו/או תעודת משלוח.

50. לטענת הנתבע, עלות המוצרים לא הוכחה.

התובעת צירפה את נספח ג'- רשימת מלאי של מוצריה במחירי עלות, כאשר רשימה זו כוללת את פירוט עלות המסגרות.

51. בחקירתו נחקר מצהיר התובעים:

ש. כיון שבמסמך שאתה מציג כתוב שעבור המסגרות משלמים מחיר עלות, אז בעצם היתם אמורים לשבת עם הנתבעת ולהראות את מחיר העלות שלכם.

ת. לא אני אומר לך למה, כי הנתבעת יודעת את העלות. לא היה פה בכלל ענין של מו"מ, הוא גם בקשר עם התורכי. אז מה הבעיה שלו לקחת את העלות משם? אולי אני מסלף ומעלה מחירים, זה אמיתי".

(בעמ' 11 שורות 29-30, בעמ' 12 שורות 1-3 לפרוטוקול)

52. אני סבורה כי ככל שהנתבעת ביקשה לחלוק על הנתונים המוצגים בנספח ג' ולסתור את תצהיר התובעים בהקשר לרכיב הנזק, היה עליה לחלוק בדבר אמיתות הנתונים,לסתור את הנתונים ולא די בהכחשה גורפת. הנתבעת לא טענה כי בידיה נתונים המלמדים כי המחירים המוצגים בנספח ג' מוטעים ו/או אינם נכונים. יש לזכור כי הנתבעת התכתבה במועדים הרלוונטים עם החברה הטורקית שבידיה נתוני המלאי הרלוונטים, ובהקשר זה מקובלת עלי עמדת עד התובעת לפיה הנתבעת היתה מודעת ו/או יכולה להיות מודעת למחירי העלות מאחר שהיתה בקשר עם החברה התורכית.

נספח ג', בו מפורטים מחירי העלות, כגרסת התובעת צורף לתצהיר התובעים ולא נסתר על ידי הנתבעים. בתצהיר הנתבעת לא ניתנה כל התייחסות ולא הועלתה כל טענה ולא הובא כל נתון אחר בנוגע לנספח ולמחירי העלות הנקובים בו.

יצוין כי הנתבעת (היא התובעת שכנגד)תמכה את טענותיה לענין גובה הנזק בתביעה שכנגד בסך של 565,833 ₪, ברשימת מלאי (ר' נספח ג' לכתב התביעה שכנגד). בכך, לטעמי, הביעה הנתבעת את דעתה כי יש ברשימת מלאי שנערכה על ידיה (ככל שלא נסתרה) לתמוך בתשתית הראייתית לענין הנזק.

53. סיכומו של חלק זה: הנתבעת מחוייבת ברכישת מלאי המסגרות. הנתבעת הפרה התחייבות זו.

התובעים זכאים לפיצוי אשר נגרם כתוצאה מהפרה זו, שהוא סכום עלות המסגרות שלא נרכשו על ידי הנתבעת.

הנתבעת טענה כי על התובעים להוכיח כי המסגרות תקינות. כפי שקבעתי מבחינה ראייתית, הוכח כי מדובר במלאי שנמסר לנתבעת על ידי התובעים, ולבקשתה הוחזר לתובעים לצורך עטיפת המסגרות בלוגו הנתבעת. לפיכך , איני מקבלת טענת הנתבעת בהקשר זה. אצין כי בתצהיר הנתבעת לא הועלתה כל טענה מצד הנתבעת בדבר העדר תקינות המסגרות, אלא כי המסגרות לא תאמו למוצריה לאור הודעת החברה הטורקית בנספח א' לתצהיר הנתבעת.

מאחר שהתקבלה טענת התובעים כי הנתבעת הפרה את ההתחייבות ולא פעלה לרכישת המלאי, הרי שיש לקבל את הסעד לו טוענים התובעים.

מכירת הזכיון

54. אין מחלוקת בין הצדדים כי הצדדים הסכימו על מכירת הזכיון.

55. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לטענת הנתבעת לפיה התנאי למכירת הזכיון ותשלום התמורה עבורו, היה טיב המוצרים.

56. בהקשר זה העיד מנהל הנתבעת:

"ש. מתצהירך עולה שאין ויכוח על הזיכיון, אין ויכוח שהסכמת את הזיכיון לקנות.

ת. בתנאי שהמוצרים תקינים.".

(בעמ' 22 לפרוטוקול שורה 32, בעמ' 23 לפרוטוקול שורה 1)

57. התנאי בדבר תקינות המוצרים מוצא ביטויו בהסכם נספח א' אשר קובע בסעיף 3:

"בתמורה לתשלום סך של 100,000 ₪+ מע"מ בשני תשלומים: 50,000 ₪ + מע"מ מזומן בעת חתימת ההסכם וכנגד קבלת אישורי מכון התקנים עבור המוצרים (להלן: "התמורה") ו 50,000 ₪ + מע"מ לאחר קבלת משלוח סחורה ראשון מחברת KENZEN לשביעות רצון הקונה, ימכור המוכר לחברה את כלל פעילותו מול Kenzen תורכיה להלן:" הממכר".

מכאן עולה כי מכירת הזיכיון הותנתה בשביעות רצון הנתבעת מהמוצרים.

58. התובעים טענו בסיכומים כי שביעות הרצון אינה תנאי למכלול העסקה וכי הצדדים לא קבעו מה הדין במקרה שבו המוצרים לא יהיו לשביעות רצונה של הנתבעת, לאחר תשלום המקדמות. איני מקבלת טענה זו.

59. פרשנות זו עולה ישירות מלשון ההסכם המתייחסת לכך ש "לאחר קבלת משלוח... לשביעות רצון הקונה, ימכור המוכר לחברה את כלל פעילותו.... ".

60. בהקשר זה טען מנהל הנתבעת ובהקשר זה לא נסתרה גרסתו לפיה כיון שלא הכיר את היצרן הטורקי קודם לכן, ביקש להתנות את העסקה בטיב המוצרים (ר' סעיפים 8, ו – 15 לתצהיר)

61. לטענת הנתבעת כאמור התנאי בדבר תקינות המוצרים לא התקיים ולכן על בית המשפט לקבוע כי העסקה לא נכנסה לתוקף, וכי ככל שנכנסה לתוקף, הרי שיש להורות על בטלותה.

62. האם הוכח כי המוצרים שסופקו לא היו לשביעות רצונה של הנתבעת?

אני סבורה כי טענה זו הוכחה. מסקנה זו מתקבלת מעיון בהודעות דואר אלקטרוני אשר הועברו בין הנתבעת ובין היצרן הטורקי. במסגרת הודעות אלה מציע היצרן הטורקי הצעות שונות כגון השבת והחזרת המוצרים ותיקונם וזאת בהמשך לתלונות הנתבעת בדבר פגמים במוצרים. בכך שהיצרן הטורקי אינו מכחיש אלא משיב להודעות ונכון לתת פתרונות, קים חיזוק לטענת הנתבעת כי המוצרים שהתקבלו היו פגומים ולא היו לשביעות רצונה (ר' נספחים ט' ו-י' לתצהיר הנתבעת).

63. האם יש במסקנה לפיה המוצרים שסופקו לא היו לשביעות רצונה של הנתבעת להביא לפקיעת עסקת הסכם הזכיון?

אני סבורה כי התשובה לכך שלילית.

64. כאמור, הנתבעת שילמה לתובעת סך של 50,000 ₪ בפברואר 2010, סכום נוסף של 25,000 ₪ במאי 2011, ולא שילמה את סכום נוסף של 25,000 ₪, לטענתה בשל העדר שביעות רצון מהמוצרים.

1. הנתבעת טענה כי יש לקבוע כי עסקת הזכיון כפופה לתנאי המתלה של שביעות רצון הנתבעת מהמוצרים (לגישת הנתבעת התנאי המתלה רלוונטי הן לעסקת המלאי והן לעסקת הזכיון). לטענתה, ומאחר שהמוצרים לא היו לשביעות רצון הנתבעת יש לקבוע כי התנאי המתלה לא התקיים ולקבוע כי העסקה בטלה.

אכן אני סבורה כי יש לראות בתנאי של "שביעות הרצון" כתנאי מתלה מאחר שמדובר בתנאי התלוי בגורם נוסף וחיצוני והוא - תקינות המוצרים אשר יתקבלו על ידי החברה הטורקית. אין מדובר בהתחייבות שנטלו מי מהצדדים.

66. יחד עם זאת, אני סבורה כי האופן שבו הנתבעת פעלה מאיין את זכותה לטעון לאי תוקפו של הסכם הזכיון.

67. מחומר הראיות עולה כי כאשר התברר לנציג הנתבעת כי המוצרים אינם תקינים, לא נעשתה כל פניה לתובעים בטענה כי המוצרים אינם תקינים ולכן הנתבעת רואה את הסכם הזכיון כבטל.

68. למעשה, עד ליום הגשת התביעה שכנגד, 11.2.13, לא פנתה הנתבעת לתובעים בבקשה לביטול הסכם הזכיון או בכל הודעה אחרת בדבר אי שביעות רצונה מהמוצרים וכוונתה לבטל את ההסכם.

69. הנתבעת טענה כי המשלוח הראשון הגיע בנובמבר 2010 וכי המשלוח האחרון של הסחורה התקבל באוגוסט 2011 ורק כעבור תקופה, ניתן היה לבחון את שביעות רצונה מהמוצרים, וזאת לאחר אספקתם וקבלת תגובות מהשטח. טענות אלה לא הוכחו. לא הוכח כי ניתן היה ללמוד על אי תקינות המוצרים רק באוגוסט 2011. וגם אם היתה מתקבלת טענה זו המוכחת, נציג הנתבעת לא ידע להעיד בפני בית המשפט מהו המועד שבו סופקו המוצרים (ר' בעמ' 22 לפרוטוקול, שורות 1-3).

70. מחומר הראיות שהוצג על ידי הנתבעת עולה כי ביום 21.7.12 התקיימה התכתבות בדואר האלקטרוני בין היצרן הטורקי ובין מנהל הנתבעת ביחס לטענות הנתבעת אשר למוצרים, כשנה לאחר קבלת המשלוח האחרון, לגישת הנתבעת.

ביום 17.1.13 היצרן הטורקי יוצר קשר עם מנהל הנתבעת תוך שמציין כי מנהל הנתבעת לא יצר עימו קשר מזה זמן רב (נספחים ט' ו-י' לתצהיר מנהל הנתבעת).

71. עולה מחקירת מנהל הנתבעת כי הנתבעת בחרה לנסות ולמצא פתרונות למול הספק הטורקי.

"ש. למה לא תבעתם כאשר ראיתם ששילמתם 75,000 ₪.

ת. כי אני משנת 2013 מנסה להציל את העסקה הזו להוציא ממנה מה שנקרא את הטוב. מנסה לקבל סחורות בחזרה.

ש. אין לך ראיות לכך.

ת. יש ראיות, יש לך מייל, אם זה היה ממשיך תקופה מסוימת נוספת, אז יכול להיות שהייתי תובע, אני לא ממהר לתבוע. יש לי מייל ששלחתי בשנת 2013' שאני כותב לו מה הבעיות. אני מציג לך מייל מפברואר 2013'[נספח י']. אירפן כותב לי ואני עונה לו. כל הזמן כתבנו לו על בעיות, שלחנו לו דוגמאות עם צבעים שונים, עשרות פעמים שלחנו לו דוגמאות...".

(עמ' 24 לפרוטוקול שורות 18-24).

72. הנתבעת המשיכה לפעול למול הספק הטורקי, כאשר עולה כי התנהלות זו החלה עם קבלת המוצרים בשנת 2010 ו-2100 והתמשכה בשנים 2012 ו-2013. בכל אותה תקופה, הנתבעת לא מסרה הודעת ביטול לתובעים ו/או כל הודעה בדבר אי שביעות רצונה מהמוצרים.

73. הנתבעת לא פעלה לביטול ההסכם כדין. על כן, הנתבעת מנועה מלכפור בתקפותו של ההסכם, לנוכח העדר התקיימותו של התנאי המתלה.

השופט ברק בע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר נ' הוך, פ"ד לז(3) 393 (1983)
קבע:

"ורשאים הצדדים, כמפורש או במשתמע, לקבוע את משך הזמן שבו ימתינו להיוכח אם התנאי המפסיק מתבטל. בענין שלפנינו מהתנהגותם של הצדדים משתמע, כי שניהם גם יחד לא חפצו בחדלון החוזה עם התרחשות התנאי המפסיק (אי מתן רשיון בניה בתוך זמן סביר), וכי שניהם גם יחד הסכימו להמתין תקופות נוספות, שמא ינתן הרשיון".

הגעתי איפוא למסקנה, כי העדרו של רישיון בנייה הוא תנאי, המפסיק את החוזה והמביא לכך שהוא חדל מלחייב. על רקע זה קמה ועומדת השאלה, בתוך אילו מועדים של זמן צריכה להתבהר התמונה באשר לקבלת הרישיון או לאי-קבלתו. אף עניין זה נקבע על-פי אומד דעתם של הצדדים, ... מוכן אני להניח, כי זמן מסוים לאחר שהבקשה לרישיון הוגשה לרשות התכנון וזו הודיעה כי רישיון לא יינתן עוד, נסתיים הזמן הסביר, באופן שאי-קבלת רישיון בנייה בתוך אותה מסגרת זמן הביאה לכך שהחוזה חדל.

אכן, אילו באותה עת היה אחד הצדדים טוען לסיום החוזה, היה הדין עמו. אך שני הצדדים גם יחד לא רצו בתוצאה זו. נהפוך הוא: שניהם המשיכו במאמציהם להשגת הרישיון... מהי המסקנה המשפטית המתבקשת מכך? נראה לי, כי משמעותן של עובדות אלה היא, כי עם חלוף הזמן הסביר, אשר הצדדים קבעו בעת כריתת החוזה לקבלת רשיון הבנייה, הם האריכו זמן זה מדי פעם, תוך שקבעו זמנים סבירים חדשים לקבלת ההיתר. אכן, חדלונו של חוזה בשל תנאי מפסיק מבוסס על הסכם בין הצדדים, ורשאים הצדדים, במפורש או במשתמע, לקבוע את משך הזמן שבו ימתינו להיווכח, אם התנאי המפסיק מתבטל. בעניין שלפנינו ומהתנהגותם של הצדדים משתמע, כי שניהם גם יחד לא חפצו בחדלון החוזה עם התרחשות התנאי המפסיק (אי-מתן רישיון בנייה בתוך זמן סביר), וכי שניהם גם יחד הסכימו להמתין תקופות נוספות, שמא יינתן הרישיון.

ועתה הגענו לשלב האחרון בניתוחנו המשפטי. משקבעו הצדדים מדי פעם זמנים חדשים ונוספים להמתנה, הרשאי אחד מהם להודיע חד-צדדית ומיידית על חדלונו של החוזה בשל מילוי התנאי המפסיק שבו (אי-קבלת רישיון בנייה)? נראה לי, כי התשובה על כך היא בשלילה. המועד להתרחשותו של התנאי המפסיק טרם נסתיים, שכן הצדדים האריכו אותו מדי פעם. צד, המבקש לקבוע את המועד להתרחשותו של התנאי המפסיק, רשאי לעשות כן, כל עוד התנאי המפסיק לא בוטל, אך הוא חייב להודיע לצד האחר, כי בעתיד לא יאריך עוד את המועד האמור, וכי עם סיום המועד הקיים - דהיינו, בגמר מועד סביר - הוא יראה את התנאי המפסיק כמופעל, ואת החוזה כחדל … כוחו של צד לחוזה לראות את התנאי המפסיק, שמועד הפעלתו נדחה מדי פעם, כמופעל, נובע מהוראות החוזה (המפורשות או משתמעות), שקבעו תנאי מפסיק. כל עוד הוראות אלה לא נתבטלו, הרי חובתו של צד לחוזה היא ליתן הודעה סבירה לצד השני, חובה זו נובעת מהוראותיו המפורשות או המשתמעות של החוזה - כפי שהוארך על-ידי הצדדים - שכן הצדדים הסכימו להמתין תקופת זמן סבירה נוספת, וכל עוד לא חלף זמן סביר - אין התנאי המפסיק מופעל. שני הצדדים לחוזה חייבים להמתין לסיום תקופת הזמן האחרונה שהסכימו ביניהם, תוך שעליהם להודיע, אם ברצונם לקבוע ארכה נוספת, כפי שנהגו בעבר. כל התנהגות אחרת אינה עומדת בדרישת תום הלב, הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי).

סיכומו של דבר: מקום שחוזה כולל תנאי, המביא להפסקת החוזה, אם תוך תקופה מסוימת מתרחש תנאי מפסיק ("אי-קבלת רישיון"), רשאים הצדדים להאריך מדי פעם בפעם את תקופת הזמן. משעשו כן, רשאי כל צד ליתן הודעה מראש, הקובעת זמן סביר להתרחשותו של התנאי המפסיק. משעשה צד לחוזה כן, יחדל החוזה בסופו של אותו זמן. משלא עשה כן, אין התנאי המפסיק פועל, והחוזה ממשיך לעמוד...קו המחשבה, שהנחה אותי בגיבושה של דעה זו, ראשיתו בהנחה, כי אין לפנינו הפרה אלא עניין לנו בתנאי מפסיק. תנאי שכזה מביא לכך שהחוזה חדל, ובלבד שהתנאי מתרחש תוך הזמן שנקבע לו בחוזה, והעדר קביעה שכזו - תוך זמן סביר. הצדדים רשאים להאריך זמן זה, ומשעשו כן, רשאי כל אחד מהם לחזור לקציבתו של זמן סביר לקיומו של התנאי המפסיק. עשה כן, עליו ליתן הודעה מראש, המקציבה זמן סביר כאמור. גישה זו מביאה לפתרון, המגשים את ציפיותיהם הסבירות של הצדדים. אין הם קשורים זה לזה לעד. החוזה חדל על-פי אותם תנאים ובתוך אותם מועדים, שהצדדים עצמם קבעו לעצמם, מבלי שהאחד ינצל לרעה את נכונותו של האחר להמתין"

74. בענייננו, על אף טענת הנתבעת כי המוצרים לא היו לשביעות רצונה, הנתבעת היתה נכונה ומוכנה ליתן סיכוי נוסף להתקיימותו של ההסכם ולא לעמוד על קיומו של התנאי המתלה. במשך כל תקופה זו, ההסכם המשיך להתקיים וזאת על אף שכביכול לגישתה של הנתבעת, התנאי המתלה לא התקיים. ככל שביקשה בסופו של יום, לעמוד על זכותה, היה עליה להודיע על כך מראש לתובעים, וזאת ובין היתר לאור הסתמכותם על התקיימות ההסכם. ייתכן שבדרך זו היתה ניתנת לתובעים הזדמנות לפעול להתקיימותו של התנאי בדרך כזו אחרת. אולם, לא ניתן מחד להאריך את תקופת ההסכם על אף אי התקיימות התנאי מתלה עוד ועוד, ולטעון לבטלות העסקה עם הגשת תביעה שכנגד.

עוד נפסק בהקשר זה בפר"ק (ת"א) 2071-08‏ רו"ח יובל קדרון נ' קצף חיה :

"השימוש במוסד התנאי המתלה כפוף, באורח דומה לדין בעניין עילת ביטול נוכח הפרה יסודית, לכך כי הטוען לשחרור מן החוזה עקב אי קיום התנאי, יתכבד ויעלה טענותיו תוך זמן סביר מן המועד הרלוונטי. לא יעשה כך, עשוי הוא להסתכן בכך שהתנהלותו ואורח מימוש זכויותיו יחשבו כנגועים בחוסר תום-לב, על כל המשתמע מכך"

75. אני אף סבורה כי מאופן התנהגות הנתבעת ניתן לראותה כמי שויתרה על זכותה לביטול ההסכם מכח סעיף התנאי המתלה.

הפסיקה הכירה באפשרות לוותר על זכות כאשר ויתור כזה יכול לנבוע הן מדיני החוזים והן מקיומו של השתק. בע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, 41 (1992), קבע בית המשפט:

"כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה.. תרגומה המעשי של הדרישה, כי כוונת הצדדים לסטות מהחוזה תבוטא בבירור.. יהיה - בחוזים מסוג זה - קיומו של דפוס התנהגות מתמשך, לו שותפים שני הצדדים. רק דפוס כזה, במובחן מהתנהגויות אקראיות אשר אין בינן חוט מקשר, יכול לבסס את המסקנה, כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם".

בדומה לכך, בע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ (פ"ד מז(2) 517, 523 (1993), עמד בית המשפט על האפשרות, לפיה צד לחוזה ייחשב כמי שוויתר על זכות חוזית, ויתור היכול להיחשב כשינוי בתנאי החוזה מכוח התנהגות, תוך שהוא מדגיש כי "התנאי לכך הינו שהוויתור יהא לאורך זמן, כשהצד השני פעל בהסתמך עליו".

76. יובהר כי במסגרת שיקולי הבאתי בחשבון כי לא שולם סכום נוסף של 25,000 שח מהנתבעת לתובעים. אולם קימת הבחנה בין אי תשלום רכיב מסוים מהתמורה (אשר מהוה 25% מהתמורה) ובין העלאת טענה כי ההסכם בין הצדדים אינו תקף בשל אי התקיימות התנאי מתלה לעסקה.

תימוכין לגישה זו, של עמידה על זכות הביטול בתוך זמן סביר, ניתן למצא בחוק החוזים בכל הנוגע לביטול עקב פגם בכריתה (סעיף 20 לחוק החוזים) או עקב הפרה. המלומדת גבריאלה שלו עוסקת בסוגיה זו בספרה "דיני חוזים – החלק הכללי" (תשס"ה):

"הגיונה של דרישת הזמן הסביר שבתוכו יש למסור את הודעת הביטול טמון בברירת הביטול. ברירה זו, לבטל את החוזה או להשאירו תקף, מוקנית למתקשר שנפל פגם ברצון הכריתה שלו. אולם ברירה זו אינה עומדת לו לנצח. עליו להחליט בתוך זמן סביר על עמדתו כלפי המשך קיומו של החוזה הפגום. לאחר עבור הזמן הסביר נוצרת הנחה של ויתור על זכות הביטול והשלמה עם הפגם..." (שם, ע' 365).

דברים זהים נכתבו ביחס לביטול ההסכם עקב הפרה – ר' רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים (בעמ' 792-794)

77. כאמור, הנתבעת לא הוכיחה את טענתה בדבר המועד שבו יכלה לדעת על אי תקינות המוצרים. גם בהינתן כי יש לבחון את חודש אוגוסט 2011 ולקחת בחשבון כי הפריטים משתלבים בפרויקטים שונים, תקופה של שנה וחצי נדמית כזמן שאינו סביר.

יש לזכור כאמור כי עם הגשת התביעה טרם הוגשה כל הודעת ביטול על ידי הנתבעת. עוד יש לזכור כי כל אותו זמן התובעים הסתמכו על הסכמות הצדדים וקיימו התחייבויותיהם לרבות ההתחייבות שלא להפיץ מצידם מוצרים, וכן השמדת מוצרים.

78. עוד יש לציין כי בהתכתבויות שבין הנתבעת לבין היצרן הטורקי התובעים לא מכותבים ולא מהווים צד להתקשרות זו. עוד עולה מהתכתבויות אלה, כי מנהל הנתבעת טוען כלפי החברה הטורקית כי הוא רואה אותה כאחראית למוצרים הפגומים (ר' נספח י לתצהיר הנתבעת). אני סבורה כי ניתן ללמוד שהנתבעת ראתה את היצרן הטורקי כצד הרלוונטי בכל הנוגע לאיכות המוצרים.

79. בכתב ההגנה הועלתה בנוסף טענה בדבר הטעיה מצד התובעים כעילה לביטול הסכם. כפי שיפורט בהמשך איני סבורה כי עילה זו הוכחה ובכל אופן כאמור הנתבעת לא עמדה בדרישת הביטול בתוך זמן סביר.

80. הנתבעת טענה כי התובעים לא פנו אליה במכתב בנוגע לאי תשלום יתרת התמורה בסך של 25,000 ₪. אכן, אין בתיק אינדיקציה לכך שהתובעים פנו לנתבעת בענין סכום זה. התובעים הגישו תביעתם ביום 19.12.12. אולם יש לזכור כי גם הנתבעת לא פנתה אל התובעים בכל אותו זמן בטענה כי המוצרים אינם תקינים. בכל אופן, איני סבורה כי יש בכך כדי לאיין את זכותם של התובעים לעתור לקבלת הסכום שלא שולם עד תום בגין מכירת הזיכיון. כאמור החובה של צד לבטל את ההסכם בתוך זמן סביר היא חובה הקבועה בדין.

81. סיכומו של דבר: הנתבעת החליטה להמשיך ולפעול למול היצרן הטורקי וזאת מבלי להודיע על החלטתה לתובעים. מדובר בהחלטה עסקית. ככל שלנתבעת טענות ביחס לטיב המוצרים, טענה זו יכולה היתה להקנות לה את הזכות לעתור לביטול הסכם מכירת הזיכיון או לטעון כי העסקה לא השתכללה. אולם זאת ככל שהנתבעת היתה פועלת בתוך זמן סביר.הנתבעת לא שלחה כל הודעה בדבר זכותה לבטל את ההסכם וזאת ממועד כניסתו לתוקף בפברואר 2010, גילוי ההפרות במהלך שנת 2011, ועד הגשת כתב התביעה שכנגד בפברואר 2013. ככל שלנתבעת טענות כנגד הספק הטורקי – ואין באמור בפסק דין זה להוות כל ממצא או קביעה בהקשר זה- הרי שטענות אלה תתבררנה במסגרת מערכת יחסים זו.

התביעה שכנגד

82. בתביעה שכנגד נטען כי עקב מצגי שווא והטעיה מצד הנתבעים שכנגד, התובעת שכנגד התקשרה בעסקה. בעקבות העסקה נגרמו לנתבעת נזקים: המקדמה ששילמה בסך של 75,000 ₪, וכן מלאי מוצרים אשר הנתבעת רכשה ושוכב עד היום במחסניה.

83. בסעיף 5 לכתב התביעה שכנגד נטען כי הוצגו לנתבעים מצגי שווא ביחס לאיכות המוצרים:

"אלא, שלאחר שאלפאטק קיבלה מלאי מוצרים כאמור, הסתבר כי הנתבעים שכנגד התכוונו הציגו לה מצב שווא, הטעו אותה והתכוונו למכור לה חתול בשק: מוצרי החברה הטורקית היו לא איכותיים וסבלו מפגמים רבים. כך, שקעים היו חלשים והתפרקו בקלות, במתגים התגלו מגעים לא טובים, ובונסף היצור לא היה מדוייק כלל ועיקר".

84. על הטוען למצג שווא וההטעייה הנטל להוכיח את מצג השווא הנטען וההטעייה הנטענת. נטל זה לא הורם בעניינו- ר' עא 4667/08 שלום הר עוז נ' סערת תוכנה בע"מ(לא פורסם).

85. מנהל הנתבעת נחקר ביחס למצגי השווא הנטענים:

ש. במסגרת המצגים שהציגו לך התובעים, הם הציגו את עצמם כמומחים לחומרים.

ת. לא.

ש. בגלל זה גם דרשת בדיקות של מכון התקנים.

ת. לא. מכון התקנים זה חוק.

ש. בגלל זה התעקשת שהתשלום יהיה רק לאחר בדיקות של מכון התקנים כי התובעים לא יכולים להתחייב על האיכות.

ת. שפר היו יכולים לדעת שהאיכות פגומה אם קיבלו בעצמם סחורה פגומה.

ש. האם יש לך ראיות כלשהן ששפר אי פעם לפני שמכרו לך את הקו, את הזיכיון קיבלו סחורה פגומה כך שהיו צריכים לדעת, והאם יש לך ראיות לכך שאירפן, קינזן לצורך הענין, הם לא מפעל יצרני. האם זה מוזכר במילה אחת באימייל.

ת. לא. אבל בקשר למיכאל יש אנשים שאמרו לי שהיו בעיות עם הסחורה, אבל לא היו מוכנים לחתום על תצהיר, כי הם עד היום נמצאים בקשרי עבודה עם מיכאל בחברה שהוא עובד בה.

(עמ' 18 לפרוטוקול שורה 32, בעמ' 19 לפרוטוקול שורה 1-6)

וכן:

ש. איני מצפה ממך לתת לי תשובה משפטית. למה אתה חושב שהתובעים אחראים בדרך כלשהיא לאיכות המוצרים שקנית מקינזן כאשר אמרת שמכון התקנים בדק את המוצרים לפני ששילמת ולפי שההסכם הזה נכנס לתוקף שהלנות הגיעו כשנתיים או שלוש אחרי שהתחילה כל ההתקשרות הזו. ראינו באימייל שמספר פעמים אירפן פנה אליך ואמר שלא ינטוש אותך וענית מה שענית, אין לכך ראיות, אתה עדיין חושב שהתובעים אחראים למוצרים.

ת. התובע מראש היה אומר לי שהוא קיבל מוצרים פגומים שלדעתי הוא קיבל, אין לי עדויות להביא, אבל לפי דעתי ולפי מה שעשיתי בירורים, הוא קיבל מוצרים פוגמים ובגלל זה הפסיק את השיווק אז לא הייתי נכנס לכל הסיפור הזה, אז כל המשפט זה לא היה קורה.

(עמ' 24 לפרוטוקול שורות 8-10)

86. מכאן עולה כי הטענה בדבר מצגי שווא מבוססת על כך שבעת כריתת עסקת הזכיון, התובעים ידעו על כך שהמוצרים של היצרן הטורקי פגומים. עוד טענה הנתבעת כי מסיבה זו הופסק השיווק.

87. טענה זו לא הוכחה.

88. ההסכם נספח א' נערך על ידי הנתבעת. בהסכם זה לא נאמר כי ניתן כל מצג מחייב של התובעים כלפי הנתבעת. נוסח זה אשר נערך על ידי הנתבעת מחזק את המסקנה כי לא ניתן מצג מחייב מאת התובעים.

89. כך כאמור גם עולה מעדותו של מנהל הנתבעת, אשר מבהיר כי ההטעיה היא בכך שהתובעים ידעו מראש כי המוצרים פגומים,אולם לא ביסס הנחה זו בכל בסיס ראייתי.

90. איני סבורה כי די בעדותו של מנהל הנתבעת הנשענת על סברה שלא הוכחה כדי להוכיח את טענת ההטעיה.

91. כמו כן, מחומר הראיות עולה כי בטרם החתימה על ההסכם, מנכ"ל הנתבעת הגיע לטורקיה ונפגש עם הספק. גם מטעם זה ובשים לב לכך שמדובר בחברה גדולה ורצינית איני מקבלת

את הטענה כי הנתבעת התקשרה בעקבות מצגי שווא שהוצגו מטעם התובעים, וזאת ובשים לב לכך שמנהל הנתבעת נסע לטורקיה על מנת לבחון ולעמוד על טיב המוצרים (ר' סעיף 11 לתצהיר הנתבעת).

92. זאת ועוד, בסעיף 8 לתצהיר טוען מנהל הנתבעת: "מכיוון שלא התאפשר לי להתרשם מקווי הייצור של KENZEN אמרתי למיכאל שפר, כי ביצוע העסקה בפועל עם הנתבעים שכנגד יוכל להתבצע אך ורק לאחר קבלת משלוח סחורה מחברת KENZENהטורקית לשביעות רצונה של אלפאטק. על מנת להסביר ענין זה אומר, כי אין דרך אמיתית לדעת אם יצרן מייצר מוצרים איכותיים, עד קבלת משלוח מקיףשל כל סט המוצרים ותחילת שיווקם; וכאשר אפילו לא ניתן להתרשם מראש מרמת קווי הייצור ... ".

93. כלומר, מנהל הנתבעת מודה כי בעת שהתקשר בעסקה לא יכול היה לעמוד על טיב המוצרים ועל כן התנה את העסקה בבדיקת טיבם. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם הטענה בדבר מצגי השווא בדבר איכות המוצרים. שהרי, ככל שהנתבעת היתה מסתמכת על מצגי התובעים בדבר איכות המוצרים, הרי שלא היתה מתנה את העסקה בבדיקת איכות המוצרים.

94. מעבר לכך וכמו שהובהר קודם לכן, אף אם קמה טענת הטעייה (אשר לטעמי לא הוכחה) הרי שהנתבעת לא פעלה כדין בקשר לביטול ההסכם.

95. בתביעה שכנגד עתרה התובעת שכנגד לסעד בגין אי מכירת מוצרים. לאור האמור לעיל, ומאחר שלא הוכחו מצגי השווא הנטענים, הרי שדין הטענה להידחות.

96. בסיכומיו טען בא כח הנתבעת כי ניתן ללמוד על הניסיון השלילי של התובעים עם החברה הטורקית מכך שהתובעים השמידו סחורה שלטענתם ניתן היה להרוויח ממנה רווח של 600,000 ₪ ואף לא ניסו למכור את הסחורה לנתבעת.

97. איני סבורה כי ניתן ללמוד מהשמדת המוצרים את שמבקש ללמוד בא כח הנתבעת, וזאת מאחר שאני מקבלת טענת התובעים לפיה השמידו את המוצרים בהתאם להתחייבותם בהסכם נספח א' שלא למכור את מוצרי KENZEN ולא לסחור עם צד ג' במוצרים אלה. לענין הסחורה הנוספת - מדובר בטענה עובדתית שאין מקום להעלותה בשלב סיכומים.

98. כאמור טענה בדבר מצג שווא ו/או הטעייה צריכה להיות מגובה עובדתית ולא די בהנחות ו/או מסקנות כנטען על ידי הנתבעת, כדי להעמיד תשתית ראייתית מספקת לטענת הנתבעת.

סיכומו של דבר:

99. התביעה מתקבלת. אני דוחה את התביעה שכנגד.

הנתבעת תשלם לתובעים סך של 231,957 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד מועד פסק הדין.

כמו כן הנתבעת תישא בתשלום שכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ש"ח.

סכומים אלה ישולמו בתוך 30 ימים, אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"א תמוז תשע"ה, 08 יולי 2015, בהעדר הצדדים.