בנק הוציא ללקוחו ערבות בנקאית לצורך השתתפות במכרז אשר לא תאמה לתנאי המכרז. האם חייב הבנק לפצות את הלקוח בגין אי זכייתו במכרז שעה שהערבות שהוצאה תואמת לבקשה להוצאת הערבות והתובע לא בדק את הערבות טרם הגישה למכרז?

רקע וטענות הצדדים

1. התובע אשר ניהל את חשבונו בסניף קריית גת של הנתבע, ביקש להשתתף במכרז פומבי מספר 84/2010 שפרסמה משטרת ישראל בנובמבר 2010 לאספקת מזון מלא לסוסים (להלן: המכרז). בתנאים המוקדמים להשתתפות במכרז, סעיף 2, נקבע כי יש לצרף ערבות בנקאית על סך 15,000 ₪ אשר תהא בתוקף: "החל מהמועד האחרון להגשת הצעות ועד לתאריך 1.3.11 לפחות". המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום ג', 7.12.10.

ביום 25.11.10 הוציא הנתבע ערבות בנקאית מס' 227910/02 בה נקבע כי תהיה בתוקף מתאריך 25.11.2010 עד תאריך 07.02.2011. ועדת מכרזים של משטרת ישראל דחתה בהחלטתה מיום 22.12.2010 את הצעת התובעת בשל הגשת ערבות בתוקף רק עד ליום 7.2.11, בניגוד לתנאי המכרז.

2. בתביעתו טען התובע כי פנה לבנק ונפגש עם מנהלת המחלקה העסקית, מרטין, שהפנתה אותו לפקידת הבנק, איריס חליוה. לגרסתו, פקידת הבנק צילמה את חוברת המכרז בה מצוינים תנאי הערבות וימים ספורים טרם המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז זומן לבנק לקבלת כתב הערבות.

לטענתו הוגשה הצעה נוספת אחת למכרז, שהיתה גבוהה מהצעתו, ואילולא הטעות בערבות היה זוכה במכרז. ביום 18.6.12 פנתה ב"כ התובע לבנק בטענה כי התובע זכאי לפיצוי בגין הטעות בערבות. על בסיס טענות אלו טוען התובע כי הנתבע התרשל כלפיו, והפר חובות חוזיות וחובות אמון בכך שלא בדק כנדרש את תנאי המכרז אליו ניגש התובע ולא בחן באופן מספק את התאמת נוסח הערבות שהוצאה לתנאי המכרז.

התובע עותר לפיצוי בגין אבדן הרווחים שהיו צפויים להתקבל משלוש שנות ההתקשרות החוזית עם המשטרה שנמנעה ממנו, בסך 1,662,867 ₪ ונזקים נלווים.

3. בתצהיר, לאחר השלמת מרבית ההליכים המקדמיים, טען התובע כי ביום 22.11.10 נפגש עם מרטין אשר עיינה בחוברת המכרז והפנתה אותו לאיריס. לטענתו, איריס צילמה את חוברת המכרז ובימים לאחר צילומה נערכו עימה מספר שיחות טלפון במסגרתן אף נשאל ביחס לגובה המחזור השנתי. לטענתו הגיע ביום 1.12.10 לקבל את הערבות הבנקאית ובאותו מעמד חתם על המסמכים הבאים אשר מולאו מבעוד מועד: בקשה להוצאת ערבות בנקאית, כתב התנאות, ערבות ושעבוד כספים וזכויות, ומסמך שנוסח מהמחלקה המשפטית של הבנק ביחס לנוסח הערבות. לטענת התובע צירף את כתב הערבות ליתר מסמכי המכרז והגישם. בתצהירו לא מתאר התובע כל מצג מטעמו לפקידות הבנק ביחס למועדים שעל הערבות להיות בתוקף ואף לא מציין אילו בדיקות ערך, לאחר קבלת הערבות לידיו.

4. הנתבע טוען בתמצית כי התובע קיבל את הערבות שביקש, חתם על מסמכים התואמים לערבות שהוצאה בפועל ולכן אין להטיל כל אחריות על הבנק. נטען כי הבקשה נערכה ביום 25.11.10 ותואמת לערבות שהופקה בפועל, ועובדה זו בצירוף נוסח המסמכים הבנקאיים עליהם חתם התובע, המסמך הנ"ל מהמחלקה המשפטית וכתב התחייבות להוצאת ערבויות בנקאיות, שוללים אפשרות להטיל אחריות על הבנק. הנתבע הכחיש כי צילם את חוברת המכרז או כי יש לו חובה לעשות כן. נטען כי כל שצורף הוא נוסח ריק של כתב הערבות אשר מולא בהתאם לבקשה עליה חתם התובע ביום הפקת הערבות. נטען כי לתובע אשם תורם למלוא הנזק הנטען מאחר ועליו החובה לבחון את תנאי המכרז ולעמוד בהם. עוד נטען לאי הקטנת הנזק ונזק ראייתי מאחר והתובע לא עשה דבר לשנות את תוצאות המכרז ופנה לבנק רק בחלוף כשנה וחצי ממועד הפקת הערבות.

לטענת הנתבע, גם אם ייקבע כי אחראי לפצות את התובע בגין נזקין, כשל התובע להוכיח כי היה זוכה במכרז לולא הטעות בערבות ולא הוכיח כנדרש את היקף נזקיו.

הנתבע נסמך על שתי עדות, גב' מרטין גוזלנד (להלן ולעיל: מרטין),אשר שימשה כמנהלת המחלקה העסקית. עדה זו אישרה בתצהירה כי נפגשה עם התובע טרם התחלת הליך הוצאת הערבות, לדקות ספורות, בהן סופר לה באופן כללי על קיומו של המכרז, ללא שעיינה בחוברת המכרז. תפקידה התמצה בהפניית התובע לעדה הנוספת, גב' איריס חליווה (להלן ולעיל: איריס), אשר שימשה כרפרנטית שטיפלה בחשבונו של התובע במחלקה העסקית.

בתצהירה של איריס, אשר נסמך על מסמכי הבנק, נטען כי התובע פנה אליה ביום 24.11.10, למיטב זיכרונה בטלפון, והעביר לה נוסח של כתב הערבות בפקס. ביום 24.11.10 מילאה איריס טופס שכותרתו "נספח לבקשת ערבויות" ובו נרשם בתקופת הערבות: " 7.2.11 חודשיים" רישום זה, כפי שיפורט להלן, הועתק לכתב הערבות שהוצאה. לאחר עריכת הנספח האמור פנתה איריס למחלקה המשפטית וניתן לה אישור להוציא כתב ערבות בנוסח המדוייק שהעביר התובע. נטען כי התובע הגיע לסניף הבנק ביום 25.11.10 חתם על הבקשה והערבות הופקה ונמסרה לו באותו מעמד. עוד נטען על סמך מסמכי הבנק כי התובע חתם על שעבוד פקדון בסך של 7,500 ₪ להבטחת הערבות.

דיון והכרעה

האם הנתבע התרשל בהנפקת הערבות?

התשתית העובדתית

5. התובע בחר למקד את עיקר טיעוניו במחלוקת סביב מועד הנפקת הערבות והעדרו של מסמך המאשר כי נמסר לו כתב הערבות. בעשותו כן כשל התובע להניח תשתית עובדתית באשר למידע שמסר לנתבע לצורך הוצאת הערבות. כל טענת התובע לרשלנות הבנק מתמצית בטענה כי הבנק קיבל לידיו את חוברת המכרז, צילם אותה, אולם כשל לבדוק כנדרש את תנאי הערבות הבנקאית וציין מועד שגוי לפקיעת תוקף הערבות.

הטענה כי הבנק צילם את תנאי המכרז מהווה עדות יחידה של בעל דין שלא מצאתי בסיס להסתפק בה. ניתוח הראיות מלמד כי אין לה בסיס, שכן יש להעדיף את גרסת הנתבע בדבר אופן הנפקת הערבות, כמפורט להלן.

6. אין חולק כי התובע נפגש עם מרטין לפגישה קצרה בעקבותיה הפנתה אותו להמשך טיפול לאיריס. בחקירתה לא עומתה העדה עם טענתה כי לא נמסרה לה חוברת המכרז ועלה כי התובע ביקש לא לחשוף בפניה את פרטי המכרז. מהראיות שהוגשו (ת/2) עולה כי העדה יצאה לחופשה סמוך לאחר אותה פגישה ולכן לכל המאוחר התקיימה ביום 22.11.10. מעדותה של מרטין עולה כי הפגישה האמורה הייתה בירור ראשוני מצד התובע בדבר אופן הוצאת הערבות ואין לקבל גרסתו כי נציגי הבנק צילמו באותו מעמד את חוברת המכרז ונוסח הערבות. אף מגרסת התובע בתצהירו עולה כי ערך מספר שיחות טלפוניות עם איריס ולכן אין לקבל את גרסתו כי באותו יום, 22.11.10, החזיק הבנק בנוסח המכרז וידע את תנאי הערבות הבנקאית הנדרשת. לו היה מידע זה בידי הבנק לא נדרשת הייתה איריס לפנות לתובע לקבלת פרטים. השארת עותק חוברת המכרז בבנק סותרת את טענת הבנק, שלא נסתרה ועולה מהנספח לבקשת ערבויות, כי התובע ביקש לשמור בסוד את תנאי המכרז.

7. מחקירתה של איריס עולה כי המסמך על בסיסו הונפקה הערבות הבנקאית הינו נספח א' לתצהירה "נספח לבקשת ערבויות", אותו מילאה ביום 24.11.10. לא נסתר האמור בתצהירה ובעדותה כי ייתכן והפרטים שמולאו במסמך היו על בסיס תשאול טלפוני של התובע. עובדה זו מתיישבת עם גרסת התובע כי נוהלו שיחות טלפוניות עם איריס וכן עם גרסת העדה, שלא נסתרה, כי הנוסח הריק של כתב הערבות נשלח אליה באמצעות הפקס לצורך העברתו למחלקה המשפטית. אותו מסמך מעגן את הטעות שהועברה לכתב הערבות בנוגע לתקופת הערבות שכן נרשם בו בסעיף 5, תקופת הערבות: 7.2.11. בחקירה הנגדית לא עלתה הסיבה לציון תאריך זה דווקא ונראה כי נובע מניסיון העדה כי בדרך כלל נדרש כי תוקף ערבות בנקאית להשתתפות במכרז יעמוד על כחודשיים. מהעדות ואופן רישום הפרטים במסמך התשאול האמור עולה כי נמסרו לפקידת הבנק על ידי התובע. התובע לא הצהיר ולו פעם אחת כי אמר לפקידי הנתבע כי על הערבות להיות בתוקף עד לתאריך 1.3.11.

כנספח ד' לחוברת המכרז צורף נוסח ריק של כתב הערבות. נוסח זה הועבר בפקס לבנק, עובדה הסותרת טענת התובע כי פקידי הנתבע צילמו את חוברת המכרז. הנוסח הועבר למחלקה המשפטית אשר ערכה מסמך שאינו נושא תאריך (נספח ד' לתצהיר איריס) אשר מציין כי נוסח הערבות אינו הנוסח המקובל בבנק והתובע לקח על עצמו אחריות לתוצאות מפעולה על פי הערבות בהתאם לנוסח שצורף. אין חולק כי התובע חתם על מסמך זה יחד עם יתר המסמכים, במועד בו קיבל לידיו את כתב הערבות. העובדה כי הבנק ערך את הערבות בהתאם לנוסח בדוגמא הריקה תומכת בגרסת הבנק כי במידע שמסר לו התובע לא נכלל התאריך 1.3.11 אשר עד אליו הייתה הערבות אמורה להיות בתוקף.

8. המסמכים עליהם חתם הנתבע נושאים תאריך 25.11.10, הוא היום בו הונפקה הערבות. התובע כאמור ריכז טיעוניו בטענה כי בפועל קיבל לידיו את הערבות ביום 1.12.10 ולא במועד האמור. לא מצאתי רבותא בקו טיעון זה שאינו מעלה או מוריד לצורך קביעת אחריות הבנק. מעבר להעדר משקל ממשי לטענה, לא הוכחה היא, ומעדיף אני את גרסת הבנק כי המועד בו נחתמו המסמכים הינו המועד הנקוב בהם, 25.11.10. כל טיעוני הנתבע נסמכים על כך כי חשבונו חוייב רק ביום 1.12.10 עבור שיעבוד פקדון בסך 7,500 ₪, שעבוד שנרשם ביום 15.12.10. כן נסמך הוא על הפקדת סך של 7,500 ₪ לפקדון ביום 25.11.10, לכאורה על פי פקודה טלפונית של התובע שניתנה בשעה 17:58. נראה כי התובע רואה צל הרים כהרים ומייחס לנתבע ביצוע פעולות הסתרה בזדון, ללא בסיס מספיק. בעדותה הבהירה איריס כי הכינה את המסמכים לחתימת הנתבע טרם הגעתו לסניף ביום 25.11.10, החתימה אותו על המסמכים, אולם השלימה את ביצוע הפעולות בתום יום העבודה. העדה הבהירה כי הוסיפה את מספר העסקה על כתב ההתנאות, ערבות ושעבוד כספים וזכויות (נספח ג' לתצהיר התובע) לאחר חתימת הנתבע וכי הבנק לא מנפיק ערבות בנקאית מראש. לגבי מועד ביצוע הפקדון הכספי הסבירה כי מאחר והפעולה בוצעה שלא בנוכחות הנתבע לא הוחתם הוא על ביצוע פקדון אלא הפעולה המחשובית של הפקדת הסכום לפקדון, צויינה כהוראה טלפונית למרות שניתן לה אישור בעל פה בעת החתמת התובע על המסמכים. לגבי שעבוד הפקדון, אמנם בתשובות לשאלון סברה העדה כי לא נדרש שיעבוד פקדון כתנאי להוצאת הערבות הבנקאית, אולם לאחר עיון במסמכים עולה כי בפועל הסתפק הבנק בהפקדה לפקדון לצורך הפקת הערבות הבנקאית ורק לאחר הוצאתה פעל לשעבד את הפקדון, על סמך כתב ההתנאות שנחתם במועד קבלת הערבות.

אל מול גרסת התובע אשר שחזרה לאחר מעשה את התאריכים הנטענים בהם ביקר בנק, על בסיס מסמכי הבנק, מעדיף אני את גרסת הנתבע הנשענת על התאריך הנקוב במסמכים. ככלל, רק בנסיבות מיוחדות ועל בסיס תשתית עובדתית מוצקה יש להעדיף גרסה בעל פה על פני נתונים העולים מהמסמכים בכתב, (יוער כי לא מדובר בעדות אסורה בעל פה כנגד מסמך בכתב שכן התובע אינו חולק על תוכן המסמך). סביר כי לקוח של בנק יזכור בפירוט רב יותר מהפקיד את הפגישה ביניהם ולכן יש להיזהר מקבלת עדויות סתמיות כנגד מסמכי הבנק. התובע השתהה עם תלונתו לבנק ובכך מנע מהבנק לאתר מסמכים ולתעד בזמן אמת את האירועים. חוסר הדיוק בגרסת הבנק נובע מכך כי לא שמר ותייק כנדרש חלק מהמסמכים, אולם לא מעיד על ניסיון להסתרת האמת.

אשר על כן אני קובע כי ביום 25.11.10 חתם התובע על בקשה להוצאת ערבות בנקאית (טופס מש-17, נספח ג' לתצהירי איריס) בו צויין כי תוקף הערבות עד ליום 7.2.11. נתון זה נלקח מ "נספח לבקשת ערבויות" הנ"ל. באותו מעמד חתם הנתבע גם על הנספח שערכה המחלקה המשפטית, וקיבל לידיו את כתב הערבות. לאור מסקנה זו לא מצאתי מקום לתת משקל לטענות כי התובע לא הסמיך את הבנק לבצע פקדונות בהוראה טלפונית, טענה שנסתרה ממילא בעדות התובע.

מהמסמכים הנוספים שהוגשו עולה כי במסגרת ניהול חשבונו של התובע חתם הוא ביום 3.6.03 על כתב התחייבות בדבר הוצאת ערבויות בנקאיות (טופס מש-16, נספח ה' לתצהיר איריס).

9. מנספחי תצהירו של התובע ועדותו עולה כי ביום 4.12.10 (יום שבת) מילא את הצעתו למכרז והגיש את ההצעה בה מילא את המחיר המוצע, סמוך לאחר מכן, במועד שלא הובהר. עולה כי התובע חתם ביום 25.11.10 על בקשה להוצאת ערבות ובה מועד שגוי בדבר תוקף הערבות, קיבל בו ביום את כתב הערבות המעגן את אותה טעות, מילא את מסמכי המכרז ביום 4.12.10, אולם בכל תהליך זה עד להגשת המסמכים למכרז, לא טרח לבדוק האם הערבות שהופקה תואמת לתנאי המכרז. בחקירתו העיד התובע כי לא קרא את המסמכים עליהם חתם, לא בדק את תנאי הערבות שהונפקה, שכן סמך על איריס במאת האחוזים.

על בסיס תשתית עובדתית זו תבחן אחריות הבנק.

בחינת אחריות הבנק

10. אין חולק כי הבנק חב חובת זהירות כלפי לקוחו שמקורה הן בדיני הנזיקין והן בקשר החוזי וחובות האמון של הבנק כלפי לקוחו. לאחרונה שב ועמד בית המשפט העליון על טיבה של אחריות בנק, ע"א 6547/12 עמר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, 13.4.15, בסעיפים 12-14 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית רוכזו ההלכות הנוגע למקורות אחריות הבנק:

"מערכת היחסים בין הלקוח ובין הבנק איננה כמערכת יחסים רגילה. מעמדם המיוחד של הבנקים נקבע והתעצב בפסיקת בתי המשפט, בין השאר, נוכח תפקידם המרכזי בחיי המסחר והכלכלה, האמון שהציבור הרחב רוחש להם, תפיסתם כגופים "מעין ציבוריים" ובשל הידע והכישורים המקצועיים והטכניים המצויים בידיהם. אלו הופכים את הבנק למונע הנזק הזול ביותר, ועל כן נקבע כי על הבנק מוטלות "חובות מיוחדות" (ע"א 2579/11 בנק הפועלים בע"מ נ' סולכור חברה לשיווק וקניות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 16 והאסמכתאות שם (29.6.2014) (להלן: עניין סולכור)... ...

13. שלוש חובות עיקריות מוטלות על הבנק כלפי לקוחותיו וכלפי צדדים שלישיים והן: חובת תום לב, חובת זהירות וחובת נאמנות (עניין כהן, פסקה 16). במקרה דנן, ענייננו מתמקד בחובת הזהירות של הבנק לנקוט אמצעים שבנק סביר היה נוקט בנסיבות העניין, לנהוג בכספי הלקוח במיומנות ובזהירות ראויות ולדאוג כי כספו או נכסיו של הלקוח המופקדים בבנק לא ייפגעו (ע"א 636/89 כחולי נ' בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ, [פורסם בנבו] פ"מ מה(3) 265, 274 (1991) (להלן: עניין כחולי)). חובת הזהירות חלה גם כלפי צדדים שלישיים המושפעים מהשירותים שנותן הבנק (גלעד נרקיס ומירב מור חובות החלות על הבנקים כרך א 281-278 (2002) (להלן: נרקיס ומור); דנ"א 10512/04 בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, [פורסם בנבו] פסקה 11 והאסמכתאות שם (19.1.2005); עניין סולכור, פסקה 16 והאסמכתאות שם). חובה זו יכולה להיגזר מהחובה החוזית לנהוג "בדרך מקובלת ובתום לב", ובהיעדר יחסים חוזיים, מדיני הנזיקין היוצרים חובת זהירות בין הבנק לבין אלו שניתן לצפות שייפגעו מרשלנותו (עניין שני, פסקה 9; נרקיס ומור, בעמ' 279-276).

14. ככלל, בעת בחינת רמת הזהירות המוטלת על הבנק, נקודת המוצא היא שברוב המקרים נותני ההוראות לבנק הם אנשים ישרים, ולא חלה על הבנק חובת חקירה מקיפה ביחס לפעולות שעל פניהן נחזות כשרות ותקינות. לצד זאת, קיימים מקרים ומתקיימות נסיבות המטילות חובה על הבנק לחקור ולדרוש באשר לכשרות הפעולה, גם אם על פניה היא מעוגנת בהרשאה תקפה (עניין כהן, פסקה 18; עניין כחולי, בעמ' 275; דנ"א 1740/91 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' פורסט, פ"ד מז(5) 31, 55-53 (1993) (להלן: עניין פרוסט)). האמצעים שעל הבנק לנקוט כ"בנק סביר" משתנים ממקרה למקרה על פי נסיבותיו, כתלות ברמת החשד ובהיקף האמצעים שהבנק נדרש להשקיע. לשם בחינת רמת הזהירות המוטלת על הבנק הכירה הפסיקה בשיקולים שונים, כגון: סוג הפעילות ועד כמה היא שגרתית או חריגה ביחסי הבנק-לקוח; מידת הדחיפות שבביצוע הפעולה; ואישיותו ויכולותיו של הלקוח, לרבות גילו, רמת השכלתו ואופי היחסים שהתפתחו בינו לבין הבנק (עניין פרוסט, בעמ' 63-57; ע"א 10691/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מולר, [פורסם בנבו] פסקה 13 והאסמכתאות שם (28.8.2007); עניין צבאח, בעמ' 592. השוו: פלאטו-שנער, בעמ' 100-97, 255-251, שם נידונים השיקולים המעצבים את מידת חובת האמון הבנקאית ואת היקף חובת הגילוי הבנקאית).ׂ"

עם זאת, חובות הבנק אינן מוחלטות ואין להרחיבן יתר על המידה. כאשר פועל הבנק באופן ראוי לפי בקשת הלקוח, לא בנקל יוטלו עליו חובות לברר את זכויות הלקוח או הערב וליידע אותם ביחס לזכויותיהם למרות שויתרו עליהם בכתב. (השווה, ע"א 4530/10 בנק הפועלים בע"מ נ' זועבי, 10.2.15, והאסמכתאות שם).

11. שעה שקבעתי כי הבנק לא קיבל לידיו את חובת המכרז ולא צילם אותה, ממילא נשמטת הקרקע תחת הבסיס המשפטי לטיעוני התובע. עם זאת, מבין השורות לטיעוני התובע עולה כי טוען שהיה על הנתבע לוודא כי תנאי הערבות במכרז תואמים לערבות שהתבקשה והוצאה בפועל. במכלול טיעוניו של התובע אין ולו רמז לחלקו בטעות שנפלה בתוקף הערבות. התנהלות זו של חיפוש האשם באחר אינה ראויה לגיבוי משפטי, בדומה לכלל לפיו לא תקבע אחריות בגין מפגע טבעי ורגיל.

מהתנהגות התובע עולה כי משיקוליו העסקיים לא רצה לפרט בפני פקידי הבנק את תנאי המכרז. נוכח עצמאותה של הערבות הבנקאית יש בסיס להפרדה שביקש התובע לערוך בין תנאי המכרז לפרטי הערבות. לא מצאתי כי יש מקום להטיל על הבנק חובה לצלם את חובת המכרז, לברר את פרטיו ולדלות מתוך מסמכיו את התנאים שאמורים להופיע בכתב הערבות. הבנק קיבל לידיו נוסח של כתב ערבות ריק והוציא את כתב הערבות בהתאם. בנוסף נסמך על תשאול שעבר התובע ועל חתימת התובע על הבקשה להוצאת הערבות. בעשותו כן קיים הבנק את חובת ההגינות כלפי התובע.

אכן יתכנו מקרים בהם אין די במצג של הלקוח וחתימתו על בקשה לקבלת שירות בנקאי מסויים, וזאת מקום בו מתקיימות נסיבות המטילות חובה על הבנק לחקור ולדרוש באשר לכשרות הפעולה, גם אם על פניה היא מעוגנת בהרשאה תקפה. כך נראה כי קיימת חובה על בנק המעניק אשראי ללקוחו לרכישת נכס אשר משמש כבטוחה לאשראי, לבחון את טיב הנכס שנרכש והאם מהווה בטוחה מספקת לאשראי.

לא מצאתי כי יש מקום להטיל חובה על הבנק לבחון את תנאי המכרז ולדלות ממנו את תוקף הערבות המבוקשת ותנאיה. לבנק ניסיון בהנפקת ערבויות בנקאיות, אולם כל מכרז הינו שונה ואין להטיל חובת זהירות כללית המחייבת את הבנק לעיין בתנאי המכרז ולוודא כי הלקוח מודע לתנאיו. בנסיבות רגילות רשאי הבנק להניח כי לקוחו הניגש למכרז הינו אדם סביר ואחראי שיודע להציג לבנק את תנאי הערבות הנדרשת ותוקפה.

גם אם ייקבע כי ראוי להטיל אחריות על הבנק לוודא כי הלקוח מודע לנוסח הערבות הנדרשת במכרז ותוקפה, ככלל ייצא הבנק ידי חובתו בהחתמת הלקוח על בקשה לקבלת הערבות בה מפורטים תנאיה ועל אישור כי קיבל הערבות לידיו ומאשר ניסוחה. מאחר וקבעתי כי התובע מסר לאיריס את הנתונים שנרשמו בנספח לבקשת ערבויות ולאחר מכן בבקשה להוצאת הערבות, והתובע חתם על הבקשה, לא הפר הבנק את חובת הזהירות כלפי התובע.

12. התובע מבקש ללמוד על רשלנות הנתבע גם מהעובדה כי לא הקפיד לטענתו לפעול בהתאם לנוהל הבנק העוסק באופן הנפקת ערבות בנקאית (ת/3). ככלל, נהלים נועדו להכווין את התנהגות פקידי הבנק ויועדו למטרות שונות, לרבות הגנה על הבנק מפני ביצוע טעויות. אין לקבל את עמדת הנתבע כי אין לראות בנהליו כאמת מידה להתנהגות סבירה של פקידיו וחלק מייעוד הנהלים הוא למנוע טעויות שעלולות לגרום נזק ללקוח. גם אם מבחינת הבנק מגן הוא בהקפדה על נהלים על עצמו, בכך שמקטין סיכוייו לשאת באחריות לטעויות, נוכח חובת האמון של הבנק ללקוחו אמור להיות לו אינטרס משותף עם הלקוח במניעת טעויות. עם זאת, לא כל הפרה של נוהל מובילה למסקנה הכרחית כי חלה התרשלות המחייבת בפיצוי.

לפי הנוהל, השלב הראשון לאחר אישור עקרוני של מתן הערבות – העמדת האשראי, הינו החתמת הלקוח על טופס מש-16, התחייבות בדבר הוצאת ערבות בנקאית. התובע חתם על מסמך זה במהלך ניהול חשבונו ביום 3.6.03, (יוער כי לא הוכחה טענת הבנק כי התובע ביקש בעבר ערבות בנקאית). הנתבע הפנה לסעיף 5 לכתב ההתחייבות הכולל סעיף ויתור כללי על זכות תביעה כנגד הבנק בקשר לקיום הערבויות. לא מצאתי כיצד יש בכוחו של סעיף זה להגן על הבנק במקרה של טעות בהפקת הערבות ועולה מניסוחו כי נועד לצרכים אחרים. יוער כי תניה מעין זו, אשר לשיטת הבנק מונעת כל זכות תביעה עתידית כנגדו גם בגין רשלנותו, הינה בגדר תנאי מקפח וברי שלא נוסחה לצורך הנטען. לפיכך בכל הנוגע לטופס מש-16 פעל הבנק בהתאם לנהליו.

השלב הבא בנוהל הוא החתמת הלקוח על בקשה ספציפית להוצאת הערבות, טופס מש-17,טופס זה נחתם על ידי התובע ביום 25.11.10. אמנם איריס העידה כי כתב הערבות הוכן על בסיס הנספח לבקשת ערבויות שמילאה ביום 24.11.10 על סמך תשאול התובע, אולם הפרטים בבקשה זהים לנספח שקדם לה. לפיכך, שעה שבסעיף 1 לבקשה מצוינים פרטי הערבות ותוקפה, השגוי, והתובע חתם על מסמך זה, עמד הבנק בנהליו בדבר אופן הוצאת הערבות.

באשר לשלב מסירת הערבות, לא עלה בידי הבנק להציג את הטופס הכחול שנמסר ללקוח ובו מאשר הוא כי מסכים לתוכן הערבות, ואשר אמור להיות מתויק בתיק הלווה. מסמך זה אמור לכלול אישור מהלקוח בו מאשר: "קבלתי כתב הערבות ומאשר את תוכנו"

לא מצאתי בסיס להפעלת הכלל הראייתי של הימנעות מהבאת ראיה ביחס להעדרו של מסמך זה אשר לא אותר או לא נערך כלל. מאחר וכתב הערבות שהוצא זהה לאמור בבקשה, דווקא לבנק היה אינטרס להציג מסמך זה שכולל אישור נוסף מצד התובע כי הערבות תואמת לבקשתו. אכן עמידה בשלב זה בנוהל אמורה להיות שלב נוסף באיתור תקלות ומניעתן, אולם עולה כי התכלית העיקרית שלה היא דווקא הגנה על הבנק מפני תלונות של הלקוח לטעות בפרטי הערבות. מאחר והתובע בעדותו הבהיר כי לא קרא את המסמכים עליהם חתם במקביל להוצאת הערבות ואף לא טרח לעיין בתנאי הערבות טרם הגשתה, ממילא גם לו היה חותם על אישור מעין זה לא היה טורח לבדוק כי תוכן כתב הערבות תואם לתנאי המכרז.

לפיכך עולה כי גם אם הפר הנתבע את הנוהל, הפרה זו אינה מעידה על רשלנותו. מהאמור לעיל עולה כי בנסיבות העניין, שעה שהתובע לא הציג לבנק פרטים מדויקים אודות תוקף הערבות המבוקשת על ידו וחתם על מסמכי בקשת ערבות על בסיסם נערך כתב הערבות התואם לבקשתו, לא הפר הבנק את חובת הזהירות כלפיו. אין צורך לבחון גם עילות חוזיות שכן מאחר וקבעתי כי הבנק פעל בהתאם להוראת הלקוח, ובנסיבות העניין לא הייתה מוטלת עליו חובה לברר פרטים נוספים, לא הפר התחייבות חוזית כלפיו.

בחינת פסיקה שדנה בהטלת אחריות בגין פגמים בערבות בנקאית וקביעת אשם תורם לתובע

13. ניתוח פסיקה שהטילה אחריות על בנק בגין טעויות בהפקת ערבות בנקאית מלמדת כי האחריות הוטלה בנסיבות אחרות מהנדונות כאן. בת"א (שלום אש') 1544/06 אסף 2001 עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, 18.5.11 (אליו הפנתה ב"כ התובע), בבקשה להוצאת הערבות נרשם תוקף הערבות הנכון ובערבות שהוצאה נפלה טעות. בית המשפט מצא לייחס אשר תורם לתובעת שם בשיעור של 35% מאחר ולא בדקה את נוסח הערבות. (יוער כי הקביעות שם אינן מחייבות מאחר ובערעור על פסק הדין הגיעו הצדדים להסדר, שפרטיו לא הוצגו למרות שהנתבע וב"כ היו צד לו).

בהחלטה מיום 4.6.09 בת"א (מחוזי י-ם) 9100/07 גליר פיתוח טכני בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, הוטלה אחריות בגין טעות בנוסח הערבות אל מול הנוסח שהוצג לבנק. שם התובעת גילתה את הטעות ופקיד הבנק שכנע אותה כי הנוסח מספק ולמרות זאת נקבע אשם תורם בשיעור 40%. (יוער כי גם החלטה זו ופסק הדין שבא בעקבותיה בוטלו בע"א 7058/10 אולם תוך פסיקת הסכום שנפסק לטובת התובעים).

בת"א (מחוזי ת"א) 1525/02 א"ד מירז תעשיות בע"מ נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, 14.5.09 , הוטלה אחריות מאחר והערבות שהופקה לא כללה את חותמת הסניף ולא בויילה כנדרש. נקבע כי אין לייחס לתובעת אשם תורם מאחר וניתן היה לצפות ממנה כי תבדוק שנוסח הערבות הוא כנדרש בתנאי המכרז וכמבוקש על ידה, אולם אין מקום לצפות כי הלקוח יבחן אם הערבות בויילה ואם הוטבעו עליה כל החותמות הדרושות.

פסקי הדין הנ"ל של בתי המשפט המחוזיים מנתחים בצורה מפורטת את אופן קביעת האחריות בגין טעויות בהנפקת ערבות. נקבע שם כי הנפקת ערבות בנקאית שאינה תואמת את נוסח הערבות הנדרש במכרז, בניגוד לפרטים שמסר הלקוח, משמעה הפרת חובת הזהירות. הפרה זו מאפשרת פסיקת פיצוי בגין אובדן ההכנסות הצפויות מהמכרז. ידיעת הלקוח אודות הפגם או רשלנות התורמת אינן מנתקות את הקשר הסיבתי בין הרשלנות לנזק.

בחינת התנהגות התובע משלב הבקשה להוצאת הערבות ועד להגשתה למכרז, ואופן מילוי מסמכי המכרז שיפורט להלן, מעידים על רשלנות רבתית מטעמו ועצימת עיניים באופן המקים אשם תורם למלוא הנזקים על התובע. התובע הגדיר את המכרז כ"מכרז חיי", טען שהכין את האישורים הנדרשים במשך תקופה ארוכה, אולם התעלם מ"הפרטים הקטנים" של תקופת הערבות הבנקאית. בחינת התנהגות התובע לפי מבחן האדם הסביר והאשמה המוסרית בין התנהלותו להתנהגות פקידי הבנק מובילה למסקנה כי יש להטיל את מלוא האחריות לפתחו של התובע. התובע לא הוכיח כי מסר לבנק פרטים אודות התוקף המבוקש של כתב הערבות. על לקוח המבקש שירות של מתן ערבות בנקאית להעביר את נוסח הערבות המבוקש ולפרט באופן ברור את הסכום ומועדי הערבות המבוקשים, הימנעותו מלעשות כן מובילה להטלת מלוא האחריות על כתפיו. בנוסף, לטעמי הימנעות מבדיקת ערבות עם קבלתה או בכל שלב עד להגשתה למכרז מחייבת הטלת אשם תורם בשיעור העולה על 60%. השתתפות במכרז הינה אינטרס כלכלי של הלקוח וככזה, לאור הפער בין סכום הערבות לסכום הרווח הצפוי מהמכרז, מצופה מאדם כי ידקדק באופן מילוי כל פרטי המכרז ובפרט בנוסח הערבות הבנקאית. עיקר האחריות צריך להיות דווקא על כתפי הלקוח שכן לא מצאתי כי הבנק הוא מונע הנזק הזול יותר ביחס לטעויות בכתב הערבות. שילוב שני הגורמים האמורים בנסיבות המקרה הנדון מובילים להטלת אשם תורם בשיעור מלא על התובע. לפיכך, גם אם היה נקבע כי הבנק הפר את חובת הזהירות, התובע נושא באשם תורם בשיעור מלוא הנזק.

לאור מסקנתי בשאלת האחריות והאשם התורם, דין התביעה להדחות. כפי שיפורט להלן, התובע כשל גם בהוכחת הקשר הסיבתי בין הפגם בערבות לנזק ולא הוכיח כנדרש את היקף הנזק הנטען.

קשר סיבתי, שיהוי ואי הקטנת נזק

14. לצורך הוכחת תביעתו היה על התובע להוכיח כי קיים קשר סיבתי בין הפגם בערבות לבין פסילת הצעתו והאם, אלמלא נפסלה, הייתה הצעת התובע זוכה במכרז. התובע נסמך על הודעת משטרת ישראל מיום 26.12.10 בדבר דחיית הצעתו לאור הפגם בתוקפה. בכך די לצורך הוכחת הקשר הסיבתי בין הפגם לפסילת ההצעה, אולם לא הוכח כי אלמלא הפגם היה זוכה במכרז. טענות התובע נסמכות רק על תצהירו בו טען: "מבירור שערכתי הסתבר, כי מלבד הצעתי, הוגשה הצעה נוספת אחת בלבד של קיוב פוד בע"מ וזו הייתה גבוהה מהצעה שהגשתי אני".

התובע צירף לתצהירו את ההצעה שהגיש למכרז. יוער כי לא צורף עותק בחותמת המשטרה ולא עולה כי צורפו כל האישורים הנוספים שנדרשים לצורך השתתפות במכרז. למרות שהנתבע לא חלק על הטענה כי היו רק שתי הצעות במכרז, אין די בעובדה זו והפער במחיר כדי להוכיח כי הצעת התובע הייתה זוכה. התובע הגיש הצעה של 3,580 ₪ לטון ואילו המציעה הנוספת הציעה 4,200 ₪ לטון. על התובע היה להגיש את ההצעה המלאה של המתחרה הנוספת, לנתח את ההצעות מול תנאי המכרז ולצרף עדות מטעם עורך המכרז התומכת בטענתו כי הצעתו הייתה זוכה. משלא עשה כן, לא עמד בנטל להוכיח כי לולא הפגם הייתה הצעתו זוכה.

ב"כ הנתבע הפנה בסיכומיו לכך כי התובע לא צירף את מלוא המסמכים והאישורים אשר נדרשו בסעיף 12 למכרז. גם אם אקבל טענת התובע כי לא צירף אישור רו"ח לעניין העדפת תוצרת הארץ, אין הסבר מדוע לא צורף אישור רו"ח הנדרש כנספח ח' למכרז. בהעדר מלוא הצעתה של המציעה הנוספת, לא ניתן לבחון האם הצעתה הייתה נמוכה יותר והאם זכאית הייתה לשקלול המחיר בגין העדפת תוצרת הארץ כאמור בסעיף 8 למכרז. אשר על כן עולה כי התובע לא הוכיח כי אלמלא נפסלה הצעתו, הייתה היא זוכה במכרז.

15. בהקשר זה ניתן לקבל את טענת הנתבע כי ראוי היה לעשות לפחות ניסיון להשיג על תוצאות המכרז. בהימנעותו לעשות כן חטא התובע הן בהעדר ניסיון להקטין את הנזק והן בשיהוי. אין כל עדות לכך כי בעת השבת הערבות הבנקאית לבנק ביום 17.1.11 (נ/2) היה הנתבע מודע לטענות התובע. התובע לא צירף ראיה המעידה מתי הוכרז הזוכה במכרז, לא בחן את הצעת המתחרה הנוספת לגלות אם נפלו בה פגמים ולכן לא עמד בחובתו למצות הליכים אחרים טרם הגשת תביעה לפיצוי בגין אי זכיה במכרז.

לפי הפסיקה העוסקת במכרזים, רק במקרים נדירים תוכשר הצעה שאינה תואמת את תנאי המכרז (ראה, עע"מ 8748/13 מועצה אזורית הגלבוע נ' המסיע עפולה, 2.12.14, שם נפסלה הצעה מיטיבה אשר תוקפה הוארך לפי המלצת יו"ר ועדת מכרזים). לכן, לו היה מוכח כי לא ניתן היה לתקוף את תוצאות המכרז בעילה אחרת זולת הפגם בערבות, ייתכן ולא היה מקום למנוע בעד התובע מלתבוע נזקיו רק מאחר שלא נקט בהליך משפטי נגד תוצאות המכרז. אולם על התובע היה לפחות לנסות לשנות את ההחלטה ולהוכיח כי מבחינה משפטית לא היה ניתן לתקוף את תוצאות המכרז ולגרום לכל הפחות לעריכתו בשנית. מאחר ולא עשה כן והשתהה בתביעתו כשנתיים לאחר תוצאות המכרז, מנוע הוא מלתבוע את נזקיו.

גובה הנזק

16. גם ברכיב זה של התביעה כשל התובע לעמוד בנטל ההוכחה. בתצהיר התובע אין כל התייחסות לגובה הנזק למעט הטענה כי לו היה זוכה הייתה ההתקשרות נמשכת למלוא תקופות האופציה, לשנתיים נוספות מעבר לשנה הראשונה. עוד טען כי בשנת 2014 זכה באותו מכרז מושא התביעה בו נפסלה הצעתו. למרות האפשרות לעתור לצירוף ראיות אודות שיעור רווחיו בפועל, עד למועד שמיעת הראיות, נמנע התובע מלצרף כל ראיה לכך שאמנם זכה במכרז החדש ומה שיעור רווחיו. יש להתעלם מהטיעונים בסיכומים לעניין זה אשר לא נשענים על ראיות בתיק.

להוכחת נזקיו צירף התובע תצהיר של רו"ח יאיר קלי אשר מנהל את ספריו במשך שנים ארוכות. מבחינה דיונית לא ניתן לקבל את עדותו כהוכחת עניין שבמומחיות ביחס לאבדן הרווחים הצפויים מאחר שלא נערכה כחוות דעת מומחה. רואה החשבון לא פירט את תחשיביו בתצהירו אלא צירף אסופת מסמכים לתצהיר שחלקם לא רלבנטים כלל לתביעה. מחקירתו עלה כי חלק מהנתונים נמסרו לו על ידי התובע וחלקם דלה מהדו"חות הכספיים. עם זאת, בהעדר תשתית עובדתית מפורטת לתצהיר אין בסיס לתחשיב שנערך בו ולא ניתן להסתמך עליו. לא ניתן להשלים את החסר בסיכומי התובע ולנתח את המסמכים שצורפו לתצהיר. ניתוח זה אינו תחליף לחוות דעת מומחה, שלא הוגשה, ודי בטעם זה כדי לדחות את חישוב הנזק שערך רואה החשבון בתצהירו. אמנם התובע העיד כי אין לו כל עלויות נוספות להובלה, אולם היה עליו לבסס את התשתית העובדתית לתחשיב בראיות ופירוט בתצהירו. בהעדר פירוט כאמור אין מקום לניתוח המסמכים בסיכומים.

סוף דבר

17. התובע לא הוכיח כי הבנק הפר את חובת הזהירות כלפיו. גם אם הופרה חובת הזהירות, התובע נושא באשם תורם מלא בגין נזקיו. לא הוכח קשר סיבתי בין הפגם בערבות לנזק ולא הוכח שיעור הנזק. אשר על כן, התביעה נדחית.

התובע ישא בהוצאות הנתבע ובשכר טרחת עו"ד בסך 30,000 ₪. לאור התנהלות הנתבע בנושא גילוי המסמכים והיקף הטיעונים בתיק, למרות סכום התביעה, שיעור ההוצאות נמוך מהתעריף המומלץ.

ניתן היום, א' אייר תשע"ה, 20 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.