1. עניינה של התובענה בטענות של המבקשת (להלן גם "היזם") בנוגע לדרישה לתשלום ששלח לה המשיב (להלן: "המינהל") בגין שטח שהוקצה לה. השטח הוקצה למבקשת בעקבות זכייתה במכרז לתכנון והקמת מרכז ספורט ונופש ובינוי נוסף. המבקשת סבורה שלא היה מקום לדרישה כספית כלשהי במסגרת ההקצאה. לשיטתה נבעה הדרישה מפרשנות שגויה שנתן המינהל להוראות המכרז והחוזה שנכרת ביניהם ושמכוחם הוקצו לה המקרקעין. פרשנות זו של המינהל, כך טוענת המבקשת, הביאה לכך שנתן הנחיות שגויות לשמאי מטעמו. על יסודן נערכה חוות-דעת שמאית, שהנחות היסוד שלה היו משוללות יסוד, ועל רקע חוות-דעת זו נשלחה דרישת התשלום. לפיכך עותרת המבקשת לכך שיינתן סעד הצהרתי המורה למינהל לתקן את ההנחיות לפיהן תיערך שומה בקשר לחוזה ההרשאה שנחתם בינו לבינה לביצוע העבודות מושא המכרז.

הרקע להתדיינות

1. בקליפת אגוז ייאמר כי המבקשת זכתה במכרז להרשאה לתכנון מקרקעין לצורך הקמת מרכז נופש וספורט במבשרת ציון (בחלק מגוש 30447, לאורך שדרות הראל במבשרת). במסמכי המכרז ובחוזה שנכרת עם המבקשת הובהר שהתמורה לה יזכה היזם היא האופציה להתקשר עם המינהל בחוזה פיתוח להקמת מרכז ספורט ונופש וכן לבנייה של עד ל-25 יחידות דיור צמודות קרקע. המבקשת פעלה לתכנון המקרקעין. בסופו של יום אושרה תכנית הל/500 שהגישה המבקשת (נספח ח' להמרצת הפתיחה). בגדר תכנית זו אושרה בניית מרכז ספורט ונופש בשטח מבונה כולל של 6,000 מ"ר (שטח עיקרי ושטח שירות), כאשר מתוך שטח זה מוקצה שטח של 1,000 מ"ר לשימושים מסחריים נלווים; וכן אושרה בניה של 47 יחידות דיור על שטח מבונה כולל של 7,000 מ"ר שמתוכו 6,000 מ"ר שטח עיקרי.
2. לאחר שאושרו התכניות פנה המינהל לשמאי רן פירו לצורך עריכת שומה בנוגע לשווי המקרקעין. ההנחייה שנתן המינהל לשמאי לצורך עריכת השומה היתה כי יש לחשב את הפרש השווי בין המקרקעין הנכנסים בשטח כולל של 39,500 מ"ר לבין שווי הקרקע המבונה שאושרה בתכנית החדשה. השמאי הגיע לכלל מסקנה לפיה שווי ההפרש הוא כ-20,900,000 ₪. על יסוד חוות-דעת זו דרש המינהל מהמבקשת סכום העולה כדי 91% מההפרש, בצירוף מע"מ.
3. המבקשת טוענת כי הנחות היסוד ששימשו לצורך הכנת שומה זו מוטעות מעיקרן. השמאי הניח שעל המבקשת לשאת בתשלום בגין בינוי מרכז הספורט והנופש וכן לשאת בתשלום ההפרש שבין 25 יחידות דיור שנזכרו במסמכי המכרז ובחוזה לבין 47 יחידות הדיור שאושרו. לשיטת המבקשת קבע החוזה כי לא ישולם דבר בגין בינוי מרכז הספורט והנופש; ואילו באשר למבני המגורים טענה המבקשת כי החוזה העניק לה את האפשרות לבנות עד לשטח כולל של 7,000 מ"ר. מאחר ש-47 יחידות הדיור שאושרו במסגרת תכנית הל/500 מתפרשות על שטח זה, הרי שאין לחייבה בתשלום רק בשל העובדה שאושרו 47 יחידות קטנות חלף 25 יחידות גדולות יותר, שהחוזה צפה את הקמתן. לפיכך סבורה המבקשת שלא היה המקום לחייבה בתוספת תשלום כלשהי.
4. במהלך ניהול התובענה פנה המינהל לקבלת שומה חדשה, המבוססת על עקרונות שונים מאלה ששימשו את השמאי רן פירו (אף כי הבסיס לחישוב, בדרך של בחינת ההפרש בין שווי זכות הבעלות הקודם לקיים נשאר זהה). בשומה החדשה הגיע השמאי אלדד חיים למסקנה כי הפער בין המצב הקודם למצב החדש מסתכם בסכום של 28,375,000 ₪. המבקשת סבורה, מטבע הדברים, כי גם שומה זו שגויה מיסודה.

טענות הצדדים

1. המבקשת טוענת כי שיטת החישוב שנקט בה המינהל מבוססת על הבנה שגויה ביותר של הוראות המכרז. לשיטתה, העניקו לה המכרז והחוזה את החירות המוחלטת לתכנן מרכז ספורט ונופש בכל שטח שהוא, מבלי שיהא עליה לשלם תשלום כלשהו בגין התכנון והבינוי של מרכז הספורט והנופש, בין אם כתוספת דמי ניצול ובין בכל דרך אחרת. כך מסיקה המבקשת מהעובדה כי בניית מרכז הספורט והנופש נכללה כחלק מהגדרת "תמורת היזם" בחוזה שנחתם בינה ובין המינהל. כן טוענת היא שהחוזה העניק לה את האפשרות לתכנן 25 דירות צמודות קרקע בכל שטח שהוא. בהמרצת הפתיחה טענה כי הניחה עם כריתת ההסכמים ששטחה של כל יחידת דיור צמודת קרקע לא יפחת מ- 280 מ"ר, על רקע היכרותה עם הבינוי באזור. לשיטתה משמעות הדבר כי בגדר "תמורת היזם" ניתנה לה האפשרות לתכנן 25 דירות צמודות קרקע בשטח שלא יפחת משטח כולל של 7,000 מ"ר (7,000 = 280 X 25). מכאן שניתן לה פטור מלא מתשלום על תכנון מגורים בשטח של עד 7,000 מ"ר, ובכלל זה גם מתשלום "תוספת דמי ניצול" הקבועה בהסכם במקרה בו ייבנו מעל 25 יחידות דיור. מאחר וגם לאחר אישור התכנית אושר בינוי כולל בהיקף של 7,000 מ"ר, הרי שלא ניתן לדרוש ממנה תוספת דמי ניצול כלשהיא. לפיכך עותרת המבקשת למתן סעד הצהרתי לפיו הדרישה לתשלום אינה במקומה.
2. המינהל טוען כי ההסכמים שנכרתו עם היזם קבעו כי התמורה עבור התכנון תסתכם אך ורק בבניית 25 יחידות דיור צמודות קרקע בשטח שיאושר על ידי רשויות התכנון. ההסכמים לא העניקו ליזם כל תמורה נוספת, ומעולם לא היתה כוונה כי בינוי מרכז הספורט והנופש, המועבר לרשות היזם, לא יחוייב בתשלום. בפועל אושרו 47 יחידות דיור בשטח מרבי של 150 מ"ר כל אחת חלף 25 יחידות הדיור הגדולות שביקש היזם לבנות (בשטח מרבי של 280 מ"ר), וזאת על רקע התנגדויות רבות שהוגשו לוועדה המחוזית לתכנון ובניה. לפיכך חוייב היזם בתשלום בגין מרכז הספורט והנופש, הכולל גם שטח מסחרי, וכן בהפרש בין 25 יחידות הדיור הפטורות מתשלום במסגרת המכרז וההרשאה לבין 47 יחידות הדיור שאושרו בסופו של יום.

המינהל הבהיר כי עובר לעריכת המכרז התקבלה חוות-דעת תכנונית פנימית לפיה הבינוי הצפוי הוא של עד 25 יחידות דיור בשטח של 155 מ"ר כל אחת, בדומה לבינוי המאושר ב"איזור מגורים 3" על פי תכנית המתאר החלה על מבשרת ציון (מי/250). על יסוד הנחה זו נערכה גם חוות-הדעת השמאית הפנימית. מאחר וזו היתה הנחתה היסודית הסכימה ב"כ המשיב בדיון שהתקיים במסגרת התובענה כי לא היתה נשלחת דרישה לתשלום עבור יחידות הדיור שאושרו אם שטח הבינוי שהיה מאושר היה נופל מ- 3,875 מ"ר (25 X 155). בסיכומיו ביסס המינהל את החישוב על יחידות דיור בשטח של 150 מ"ר משום מה, ולשיטה זו, שאינה מתיישבת עם האמור בתכנית המתאר, שטח הבינוי שלא היה שולח בגינו דרישה מסתכם ב- 3,750 מ"ר בלבד.

1. בהמרצת הפתיחה נכללו גם טענות הנוגעות לנוסח חוזה הפיתוח עליו התבקשה המבקשת לחתום. בפתח ישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 9.12.14 הודיעה ב"כ המינהל שעניין זה אינו שנוי עוד במחלוקת וכי המינהל מסכים לחתום עם המבקשת על חוזה פיתוח בו ייאמר שהתשלום שישולם על ידה יכסה את כל פוטנציאל התכנון של התכנית הל/500. לפיכך אין עוד צורך לדון בסוגיה זו, ולא נותר אלא לדון באותן סוגיות הנוגעות לחיוב המבקשת בתשלום.
2. לצורך בחינת טענות הצדדים יסקרו בתחילה הוראות המכרז, חוזה ההרשאה וחוזה הפיתוח, ככל שיש בהן כדי להשליך על התוצאה. לאחר מכן, ועל רקע הוראות אלה, ידונו טענות הצדדים.

הרקע העובדתי והוראות ההסכמים

הוראות ההסכמים

1. ביום 21.1.04 פרסם המינהל "מכרז למרכז ספורט ונופש במבשרת ציון" הוא "מכרז מספר ים/16/2003" (נספח א' לכתב התשובה). המכרז כלל "מסמך הזמנה להציע הצעות להתקשרות בחוזה להרשאה לתכנון ואופציה לקבלת זכויות במקרקעין" (נספח ה' להמרצת הפתיחה; להלן: "מסמך ההזמנה" או "המכרז"). על פי האמור במסמך ההזמנה הזמין המינהל יזמים פוטנציאליים להתקשר בחוזה שיאפשר ליזם "רשות לתכנון מרכז ספורט ונופש במקרקעין" (סעיף 1 למכרז). עוד נקבע במסמך ההזמנה כי:

"2. לאחר אישור התכנון, בהתאם לתנאי המכרז, תהיה ליזם זכות להתקשר עם המינהל בחוזה פיתוח למטרת בניה ופיתוח של המגרש בהתאם לתב"ע שתאושר ע"י רשויות התכנון ובתיאום עם המינהל ובכפוף לעמידתו בהתחייבויותיו על פי חוזה הפיתוח, לחתימת חוזה חכירה ביחס למגרש.

3. ההתקשרות עם המינהל תעשה בכל שלושת המגרשים כחטיבת קרקע אחת...

המינהל יאפשר שינוי של יעוד למגורים לבניה של עד ולא יותר מ-25 יחידות דיור צמודות קרקע בשתי שורות של מבנים טוריים, ללא כל תשלום נוסף.

כל תוספת יחידות דיור מעבר ל-25 יחידות כאמור ו/או תוספת ניצול מכל מין וסוג שהוא, תהייה כפופה ומותנית באישור המינהל ובתוספת תשלום בשיעור של 91% משומת השמאי הממשלתי ביחס לתוספת הנ"ל והכל בהתאם לשיקול דעתו הבלעדי של המינהל.

...

4. היה ומאמצי התכנון לא ישאו פרי ולא ניתן יהיה להקים באתר מרכז ספורט ונופש, לא יחתם בין המינהל לזוכה במכרז הסכם פיתוח לגבי האתר, ולזוכה במכרז לא תהא כל תביעה, טענה או דרישה כלפי המינהל בגין כך ולא יוחזרו כספים ששולמו על ידי היזם עד לאותו המועד".

1. למכרז צורפו, בין היתר, נוסח של חוזה ההרשאה (שצורף כהמשך לנספח ה' להמרצת הפתיחה - "חוזה למתן רשות לתכנון ואופציה לקבלת זכויות במקרקעין") וכן נוסח של חוזה הפיתוח שייכרת עם היזם בבוא העת (נספח ב' להמרצת הפתיחה). חוזה הפיתוח כולל, בין היתר, הוראות המהוות העתק מדויק להוראות סעיף 3 למסמך ההזמנה בנוגע למספר יחידות הדיור ולתשלום דמי הניצול (סעיף 4 לחוזה הפיתוח). הוא מבהיר כי "במקרה של סתירה ו/או פרשנות בין הוראות המכרז וחוזה ההרשאה לבין חוזה זה תגברנה ההוראות הקבועות במכרז ובחוזה ההרשאה" (סעיף 1 לחוזה הפיתוח), וכי ההיררכיה בין שלושת מסמכים אלה היא כי חוזה ההרשאה הוא בעל התוקף הרב ביותר, לאחריו תנאי המכרז ולאחר מכן חוזה הפיתוח (סעיף 8 לחוזה הפיתוח).

1. המבקשת זכתה במכרז לאחר שהציעה תשלום בסכום של 18,180,180 ₪. חוזה ההרשאה, עליו חתמה המבקשת ביום 30.5.04, כולל סעיף הגדרות מפורט (סעיף 2 לחוזה). בין אלה מוגדרת התב"ע כ"תכנית מס' מי/320/ה – שינוי לתכנית מתאר מקומית מי/250 מבשרת ציון". המונח "תמורת היזם ו/או אופציית היזם" מוגדר בחוזה ההרשאה כ:

"האופציה של היזם להתקשר עם המינהל בחוזה פיתוח למטרת מרכז ספורט ונופש וכן לבניית עד ולא יותר מ-25 יחידות דיור צמודות קרקע בשתי שורות של מבנים טוריים ללא כל תשלום נוסף ביחס לשטח האתר, לאחר אישור התב"ע עד לתום תקופת התכנון".

1. עוד נקבע בחוזה ההרשאה כי המינהל נותן ליזם רשות לבצע פעולות תכנון שונות "ובלבד שכל הפעולות הנ"ל יבוצעו בהתאם להוראות כל דין החל על העניין לרבות הוראות כל תכנית כמשמעותה לעיל..." (סעיף 3.1 לחוזה ההרשאה). חוזה ההרשאה מבהיר אף הוא שבמקרה של סתירה "יגברו הוראות המסמכים כמפורט להלן, בסדר יורד", כאשר הוראות חוזה ההרשאה מצויות בראש הפירמידה הפרשנית, לאחריהן הוראות תנאי המכרז ואחרונות - הוראות חוזה הפיתוח (סעיף 10.4 לחוזה ההרשאה).
2. "תמורת המינהל" הקבועה במכרז ובחוזי ההרשאה והפיתוח, היא הסכום שישלם היזם למינהל. סעיף 4.2.1 לחוזה ההרשאה מפנה לעניין זה למבוא לחוזה הפיתוח. זה עוסק בסכום שאמור היזם לשלם (הוא סכום ההצעה), שאמור להיות נקוב במשבצת המתאימה תחת "התמורה" במבוא לחוזה הפיתוח. על פי הניסוח בעמ' 2 למבוא בחוזה הפיתוח גם סכום זה נתון לשינוי במקרה של הגדלת קיבולת הבניה "בין בדרך של הקלה בין בדרך של שינוי תכנית מפורטת ובין בכל דרך אחרת" שאז יהיה המינהל זכאי לתשלום של תמורה נוספת "בשיעור כפי שיקבע המינהל מעת לעת".
3. אין מחלוקת כי המינהל התחייב במסגרת המכרז לאפשר ליזם לבנות עד 25 יחידות דיור ללא תשלום כלשהו, למעט התשלום ששולם במסגרת המכרז עצמו. מחלוקת הצדדים סובבת שתי סוגיות: האחת, האם הוטל על היזם לשאת בתשלום עבור הפרש השווי שבין הקרקע במצבה "הנכנס" לבין הקרקע במצבה "המתוכנן" גם בנוגע למרכז הספורט והנופש, או שמא היתה כוונת ההסכם כי היזם לא ישלם תשלום כלשהו בעניין זה, ללא כל קשר לגודלו של מרכז הספורט שייבנה ויימסר לידיו ותוך התעלמות מהשאלה אם אושרו שימושים נלווים למרכז זה; והשניה, האם לנוכח העובדה שהמסמכים שערך המינהל אינם מציינים ולו ברמז מה שטח הבינוי הצפוי הכולל, יש מקום לטענה לפיה היזם זכאי לפטור מתשלום תוספת דמי ניצול עבור בינוי ששטחו שווה ל-25 יחידות בכל שטח שהוא, או למצער בכל שטח שהיה נראה בעיני היזם כסביר.

הנסיבות שקדמו לחתימת ההסכם

1. העד מטעם המבקשת טען כי בעת שערכה המבקשת את חישוביה עובר להגשת ההצעה הניחה כי שטח של יחידה צמודת קרקע בקוטג' טורי יהיה כ-300 מ"ר (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 26-24; עמ' 13 לפרוטוקול, שורות 9-7; עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 7-6). לא למותר לציין כי מספר זה עלה לראשונה במהלך חקירתו של העד. במסגרת הבקשה נטען כי המבקשת ביקשה וציפתה מלכתחילה לתכנן 25 יחידות בשטח של 280 מ"ר כל אחת, כך שהשטח הכולל הוא 7,000 מ"ר. שטח זה שראתה המבקשת לנגד עיניה, על פי הטענה, עת הגישה את הצעתה (אך לא דיווחה עליו למאן דהו ולא העלתה דבר בעניין זה על הכתב) תואם, באופן מקרי לחלוטין, את השטח הכולל שאושר לבינוי בסופו של יום. כך נטען גם בסיכומים, תוך התעלמות מהעובדה שהעד היחיד מטעם המבקשת מסר גרסה שונה.

עוד טען העד כי השטח בו נקב כשטח המוערך ליחידת דיור מבוסס על הכרותו עם הבינוי במבשרת, עם ערך הבתים באזור ועם התכניות החלות במבשרת (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 26-1). טענות אלה נותרו כטענות בעלמא, ולא הוגשה כל ראיה חיצונית התומכת בטענה לפיה קוטג'ים טוריים במבשרת משתרעים דרך כלל על שטח מרבי של כ- 300 מ"ר.

1. מטבע הדברים לא הציג היזם לפני המינהל עובר להגשת ההצעה מסמך כלשהו בעניין דרך החישוב הפנימי שערך. מסמך מעין זה לא הוצג גם במסגרת התצהיר או נספחיו. מחקירת העד מטעם המבקשת עולה כי כלל אינו משוכנע שנערך אי פעם תחשיב בכתב, שכן לטענתו החישוב שערך היזם התבסס על מכפלה של 25 יחידות דיור בסכום של בערך מליון ₪ ליחידה (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 23-21), וההפחתה מסכום זה לסכום שהוצע בפועל כללה "מטלות והתחייבויות" (עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 16-15) ורווח יזם (שם, שורות 20-19). לא ניתנה כל הבהרה לשווי המוערך של אותן "מטלות והתחייבויות" ולדרך בה הגיע היזם ל"סדר גודל של 1 מליון ₪ ליחידה". לא הובהר גם מדוע לא הובאו בחשבון העלויות הכרוכות בהקמת מרכז הספורט והנופש והאם נבחנה השאלה אם מדובר בנכס הצפוי להפיק רווח או הפסד.
2. מטענות היזם ומעדות העד מטעמו עולה שלשיטת היזם הוגשה הצעה בסך של 18,180,180 ₪ ללא כל תחשיב מסודר בכתב, ועל רקע הערכות כלליות בלבד. אף אם ניתן היה לקבל טענה מעין זו, שיש בה ככלל כדי לעורר תהיות (גם לנוכח הטענות שהושמעו בנוגע לשאלה אם מרכז הספורט עצמו עשוי להיות רווחי אם לאו), המעט שניתן לומר הוא כי לא עלה בידי המבקשת לבסס את טענתה בעניין הציפייה שהיתה לה ערב הגשת המכרז. טענה זו מבוססת אך על טענות בעלמא ובדיעבד של בעל עניין, שהועלו על רקע דרישת התשלום ששלח המינהל ושלא עוגנו בכל ראייה שהיא.
3. לא ניתן גם לבסס מסקנה בעניין ציפיית היזם עובר לעריכת ההסכם על התכנית המוצעת שהגיש. כפי שיובהר להלן, במסגרת תכנית מוקדמת שהגיש היזם, שלא אושרה על ידי רשויות התכנון, ביקש לבנות 25 יחידות דיור ששטחה המרבי של כל אחת מהן הוא 280 מ"ר. דא עקא שבמסגרת אותה תכנית ביקש היזם לבנות גם שטח של מסחר ומשרדים בשטח מבונה כולל של 5,000 מ"ר, וזאת על אף שבניית שטח מסחרי לא נזכרה כלל במכרז. משנשאל העד מטעם המבקשת מדוע ביקש בינוי מעין זה ובשטח גדול, וזאת באופן העומד לכאורה בסתירה מוחלטת למכרז, השיב שהדבר "נבע גם משיקולים של טקטיקה מול הרשויות" (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 3-2). מכאן שלא ניתן להסיק מסקנות של ממש מהתכנית המוצעת בנוגע לציפייה הסבירה של היזם, גם לא בעניין שטח הדירות, כאשר הוא מודה כי אותה תכנית הוגשה גם כצעד טקטי ותוך עתירה לקבלת שטחי בינוי שהיזם לא צפה באמת שיאושרו.
4. כנגד ציפייה נטענת זו של היזם, שלא הובאו ראיות מספיקות לתמוך בה, הביא המינהל ראיות בנוגע לאומד דעתו עובר לעריכת המכרז. המינהל הבהיר שאף שהחוזה נקט בלשון כללית לפיה ניתן יהיה לבנות עד 25 יחידות דיור, הרי שכל יזם וכל אדריכל היה מודע היטב לעובדה כי על הוראות התב"ע חולשות הוראות תכנית המתאר מי/250 (להלן: "תכנית המתאר"). מכח הוראות תכנית המתאר ניתן ללמוד כי השטח הממוצע של קוטג' בבניה טורית במבשרת ציון הוא כ-155 מ"ר מרבי (כולל שטחי שירות), וליזם לא יכולה היתה להיות ציפייה לבינוי בשטח גדול מזה. לכתב התשובה צירף המינהל את חוות דעת התכנונית שנערכה מטעם המינהל עובר לעריכת המכרז, על ידי אדריכל מחוז ירושלים עמוס המרמן. בחוות-דעת זו קבע האדריכל המרמן כי במסגרת השטח המתוכנן מדובר בבינוי של "כ-25 יח"ד צמודות קרקע, בשתי שורות של מבנים טוריים כ-155 מ"ר עיקרי ליח"ד לפי 'מגורים 3' במתאר מי/250". האדריכל המרמן ציין במסמך זה שכך הבינוי גם בבניה המצרנית מי/320/ג (מסמך מיום 20.10.02 שצורף כנספח ו' לכתב התשובה). על יסוד חוות דעת תכנונית זו נערכה שומה פנימית של המינהל על ידי השמאי משה מנצבך ביום 25.11.02 (נספח ז' לכתב התשובה). בשומה זו הבהיר השמאי כי על פי מכתב המינהל הוא התבקש לערוך את שומתו בהתאם להנחה שהיזם מתכנן במגרש "25 קוטג'ים טוריים בשתי שורות של מבנים טוריים בשטח עיקרי של כ-155 מ"ר ליחידה, לפי 'מגורים 3' במתאר מי/250".
5. מהמסמכים שהציג המינהל עולה שהנחת העבודה של המינהל בטרם פורסם המכרז היא כי הבינוי הצפוי הוא של 25 קוטג'ים טוריים בשטח עיקרי של 155 מ"ר. האדריכל המרמן התבסס לעניין זה על הגדרת "איזור מגורים 3" בתכנית המתאר מי/250, ועל המצב בשטח בתכנית המצרנית. לעניין זה יובהר כי תכנית המתאר מי/250 קיבלה תוקף שנים רבות לפני עריכת המכרז (ביום 1.9.1976). בין היתר קובעת התכנית, ביחס לאזור מגורים 3, כי גודל כל דירה בדירות בבינוי טורי בשלוש קומות "עם שילוב חלקי של שתי קומות וקומה אחת" לא יפחת מ-50 מ"ר ולא יעלה על 130 מ"ר (סעיפים 73 ו-74 לתכנית). המינהל הבהיר כי שטח עיקרי של 130 מ"ר מתורגם לכ-155 מ"ר שטח מרבי.
6. לסיכומי התשובה שהגיש היזם צורפו הוראות תכנית מי/250א (מיום 22.12.81), ששינו את הוראות תכנית מי/250 באופן המתיר בינוי בשטח שלא יפחת על 50 מ"ר ולא יעלה על 200 מ"ר. הוראות אלה צורפו לראשונה לסיכומי התשובה, באופן שלא איפשר למינהל להתייחס אליהן כלל. אף מבלי להידרש לשאלה אם מדובר בהרחבת חזית, הרי שלא ניתן להתייחס להוראות אלה שעה שהן לא הוצגו לפני העדה מטעם המינהל ולא ניתן היה לקבל התייחסות לשאלה אם מדובר בהוראות תקפות או שמא שונו הן פעם נוספת. המבקשת סבורה שניתן ללמוד מהוראות אלה כי האדריכל המרמן, מתכנן המחוז, שגה באופן בסיסי ביותר בהבנת המצב התכנוני החל. אף אם לא ניתן לשלול אפשרות כזו מכל וכל הרי שהיה צריך לבחון עניין זה לעומק. לפיכך לא ניתן להעניק משקל של ממש לעניין זה. יוער כי ממילא לא נודעת לעניין זה משמעות רבה לעניין התוצאה, המתבססת על הוראות המכרז. כך או כך, המעט שניתן לומר הוא כי מהמועד בו מצאה המבקשת לנכון להגיש הוראות תכנית זו ברי שהוראותיה לא עמדו לנגד עיני היזם בעת שערך את תחשיבו או צפה את הבינוי הצפוי; ומכל מקום - יש להניח כי חוות-דעתו התכנונית של האדריכל המרמן אינה קלוטה מהאוויר.
7. כאמור, חוות הדעת התכנונית מטעם המינהל וההוראות שניתנו לשמאי מנצבך התבססו על הנחת עבודה של בינוי בשטח של 155 מ"ר שטח עיקרי, אותו ניתן לתרגם לכ-180 מ"ר שטח מרבי. אין חולק כי האדריכל המרמן יודע היטב לקרוא תכניות, ואין להניח כי שגה שגיאה גסה שעה שכתב בחוות-דעתו כי מדובר בבינוי של 155 מ"ר עיקרי "לפי מגורים 3" בתכנית המתאר, שעה שבאזור מגורים 3 מתאפשרת בנייה של 155 מ"ר מרבי. כאמור, על יסוד "שגיאה" זו נערכה גם חוות-הדעת השמאית הפנימית מטעם המינהל.

לא למותר לציין כי המרמן לא הובא לעדות, על כל המשתמע מכך מבחינה ראייתית. המסקנה המתבקשת היא כי עובר לעריכת המכרז הניח המינהל שהבינוי המותר יהיה בשטח של 155 מ"ר עיקרי. ככל הנראה נבע נתון זה מהתאמה מסוימת להיקף הבנייה המותרת באזור מגורים 3, בין אם על רקע הבנייה בפועל בתכנית המצרנית (לגביה לא הובאה כל ראייה) ובין אם על רקע התפתחויות שחלו באזור במרוצת השנים. לעניין זה יש לציין כי עיון בהוראות תכנית המתאר מעלה כי אזור מגורים 3 בתכנית מוגדר ככזה שבו בנייה מעורבת של קוטג'ים עם דירות חד-קומתיות, בשונה מהבינוי שנכלל במכרז (יחידות דיור צמודות קרקע טוריות). נראה שזה המקור להבדל בין האמור בתכנית המתאר לבין השטח בו נקב האדריכל המרמן ושעל בסיסו נעשתה חוות דעתו של השמאי מנצבך.

1. מכל מקום, המסקנה היא כי בעוד שהמבקשת לא הוכיחה כלל מה היתה ציפייתה ערב עריכת ההסכם, הוכיח המינהל כי צפה שהבינוי המרבי שיותר הוא לפי 25 יחידות דיור צמודות קרקע ששטח כל אחת מהן 155 מ"ר עיקרי. ציפייה זו התבססה על הוראות תכנית המתאר החלה באזור, בעוד שציפייתו הנטענת של היזם לא התבססה על דבר, ולמצער לא הוכח כי התבססה על דבר מה מעבר לתקוות והשערות.
2. אין מחלוקת שבהסכמים עצמם לא נאמר דבר בנוגע לשטח הבינוי הצפוי, וכל שנאמר הוא שהשטח הכולל לתכנון הוא 39.5 דונם. מכאן שלא ניתן לבסס מסקנה עובדתית כלשהי בנוגע להיקף הבינוי הצפוי על יסוד האמור במסמכי המכרז.

התכניות שהוגשו

1. בהתאם לנדרש ממנו הגיש היזם תכנית לתיקון התב"ע (תכנית הל/500). בגרסה מוקדמת של תכנית זו (להלן: "התכנית המוצעת") ביקש היזם לבנות 25 יחידות דיור ששטחה העיקרי של כל אחת מהן הוא 240 מ"ר (עמ' 10 לתקנון התב"ע המוצע ועמ' 14 לתקנון התב"ע המוצע בה"ש 4; נספח ט' להמרצת הפתיחה). כן ביקש באותו שלב להקים אזור נופש וספורט בשטח של כ-7,500 מ"ר ושטח של מסחר ומשרדים בשטח מבונה של 5,000 מ"ר. אין מחלוקת שהמינהל חתם על תכנית מוצעת זו, כפי שעולה מהחותמת המתנוססת על עמוד 21 של התקנון. עם זאת, בחותמת נכתב "אין לנו התנגדות עקרונית לתכנית, בתנאי שזו תהיה כפופה לאישור רשויות התכנון המוסמכות". כן נכללו בחותמת הסתייגויות נוספות.
2. לתכנית המוצעת הוגשו התנגדויות רבות. בסופו של יום קיבלה הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חלק מהתנגדויות אלה במסגרת החלטתה מיום 27.7.10 (נספח ח' לכתב התשובה). בהחלטה זו נקבע שקיימת חשיבות להקים מרכז ספורט במבשרת ציון ויש לאפשר גם מגורים ומסחר בתחום התכנית כדי לתמרץ את הקמת מרכז הספורט. עם זאת, בהתחשב בייעוד המקורי של השטח (שצ"פ) "ובהתחשב ברגישותו הנופית והסביבתית של חלק מהשטח נשוא התכנית, יש לצמצם באופן ניכר את היקפי הבינוי ואת זכויות הבניה שהוצעו בתכנית המופקדת, שאם לא כן הפגיעה בשטח המיועד לצורכי ציבור לא תהא שקולה לתועלת הנובעת מהתכנית" (סעיף 1 להחלטה). לפיכך בוטל כליל השטח המיועד למסחר ומשרדים בתכנית המוצעת, והשטח המיועד למרכז ספורט ומסחר נלווה נקבע על 6,000 מ"ר מרבי שמתוכו לכל היותר 1,000 מ"ר מרבי לשטחי מסחר (סעיף 2 להחלטה). עוד נקבע כי הבינוי למגורים ייעשה בטור אחד בלבד "ויצומצם השטח המיועד למגורים" כך שגודל ממוצע של יחידת דיור "לא יעלה על 150 מ"ר מרבי לדירה" (סעיף 7 להחלטה). הובהר שהקביעה בדבר בינוי בשורה אחת נעשתה "על מנת לצמצם את הפגיעה במורד נחל חלילים" (סעיף 10 להחלטה). הוועדה הוסיפה וציינה בהחלטתה שגודל יחידות הדיור המוצע בתכנית "הינו מוגזם. בהתאם, נקבע כמפורט לעיל כי שטח יח"ד לא יעלה על 150 מ"ר מרבי" (סעיף 34 להחלטה).

לאור ההתנגדויות והאמור בהחלטה זו קבעה תכנית הל/500 המאושרת (נספח ח' להמרצת הפתיחה) כי הבינוי למגורים יכלול 47 יחידות דיור וכי "הפחתה של מספר יחידות הדיור תהווה סטיה ניכרת" (סעיף 4.1.2(א) לתקנון).

דיון

תוספת תשלום עבור יחידות הדיור

1. כאמור, המבקשת טוענת כי שתיקת ההסכם בנוגע לשטח הבינוי הכולל מחייבת את קבלת גרסתה. זאת הן לנוכח לשון ההסכם והן על יסוד הפעלת כללי פרשנות מישניים, ובכלל זה הכלל בעניין הפרשנות נגד המנסח והפסיקה התומכת בפרשנות לפיה המינהל מודע היטב בכל הנוגע לתכנון מקרקעין וניסוח עמום מצדו עלול להביא לתוצאה שתקבל את גרסת הקבלן (על פי פרשנות המבקשת לע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28 (2001)). לשיטתה, הציפייה הסבירה, המתחזקת לנוכח העובדה שהמינהל חתם על הנוסח המוקדם של התכנית, היתה כי ייבנו בשטח 25 יחידות דיור בשטח כולל של 7,000 מ"ר לפחות (240 מ"ר עיקרי ליחידה שהם 280 מ"ר מרבי). שעה שאושר בינוי בשטח כולל זה, ומסיבות תכנוניות בלבד נקבע שמספר יחידות הדיור יהיה גבוה יותר, הרי שאין מקום לחיוב בתשלום נוסף.
2. אין מקום לקבל את טענות המבקשת לפיהן היא זכאית לפטור מלא מתשלום תוספת דמי ניצול עד לשטח מבונה של 7,000 מ"ר. כאמור, אף לא באחד ממסמכי המכרז או החוזה לא נאמר כי השטח המבונה הצפוי הוא 7,000 מ"ר. לאמיתו של דבר, על פי גישת המבקשת, הרי שלו היתה הועדה המחוזית מאשרת בינוי בשטח של 15,000 מ"ר, על דרך המשל, גם אז היה מקום לטענה לפיה בהסכם ניתן אישור לבנות 25 יחידות צמודות קרקע "בכל שטח שהוא", כפי שחזרה המבקשת וטענה פעם אחר פעם. לעניין זה יש להפריד בין תקווה וציפייה של המבקשת, שאין מחלוקת שמעולם לא הובאה לידית המינהל, לבין מה שתוכנן ואושר בפועל ואף למה שיזם ומתכנן סביר היה רואה נגד עיניו לו בחן את הוראות תכנית המתאר. כפי שיובהר להלן, הוראות החוזה והמכרז מביאות למסקנה אחרת מזו אליה חותרת המבקשת, וזאת מטעמים מספר.
3. טעם ראשון נוגע לשאלת היקף הבינוי שניתן היה להסיק, אם בכלל, מהוראות המכרז וחוזה ההרשאה. הוראות חוזה ההרשאה שצוטטו לעיל קובעות כי היזם רשאי לתכנן ולהגיש תכניות "ובלבד שכל הפעולות הנ"ל יבוצעו בהתאם להוראות כל דין החל על העניין לרבות הוראות כל תכנית" (סעיף 3.1 להסכם). מכאן שעל פי הוראות ההסכם כפופות התכניות המוצעות לדין ככלל, ובכלל זה לתכנית בנין עיר (שהיא בגדר חיקוק – ראו עע"מ 6555/11 אדם טבע ודין נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז מרכז, מיום 15.9.13, בפסקה 23 לפסק-הדין; ע"א 3260/11 רחל ברכה, משרד עורכי-דין נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ, מיום 6.1.15, בפסקה 45 לפסק-הדין), ולכל תכנית החלה על השטח בפרט. הגדרת התב"ע בחוזה מפנה לתכנית מי/320/ה, כאשר מובהר כי זו עצמה מהווה שינוי "לתכנית מתאר מקומית מי/250". מכאן שהחוזה הכפיף את עצמו להוראות הדין, הכוללות גם את תכנית המתאר, ובמפורש הכפיף את עצמו גם להוראות תכנית המתאר עצמה. היזם עצמו היה מודע היטב לעניין זה, שהרי בתקנוני התכניות שהוצעו על ידו נכתב במפורש כי התכנית המוצעת כפופה לתכנית מי/250 ו"משנה רק את המפורט בתכנית זו. כל יתר ההוראות שנקבעו בתכנית מי/250 ממשיכות לחול" (סעיף 1.6 לתכנית המוצעת ולתכנית המאושרת). תכנית המתאר אינה כוללת לכאורה אפשרות לבניית קוטג'ים טוריים ששטחם עולה על כ-155 מ"ר מרבי, ולא נטען אחרת עד להגשת סיכומי התשובה מטעם המבקשת (שלא ברור אם המצורף להם משקף את המצב התכנוני לאשורו ערב פרסום המכרז). מכאן שלא הוכח שליזם לא היתה ציפייה לגיטימית לכך שיאושר לו בינוי בשטח גדול יותר. אף אם פיתח תקווה שכך יהיו פני הדברים, הרי שאין מקום לפרשנות של ההסכם בניגוד להוראות הדין החל, שהוזכר במפורש הן בהסכם והן במסמכים שערך היזם.
4. טעם שני עניינו בבכורה שניתנה לרשויות התכנון בנוגע לקביעת הגודל הסביר של יחידה. היזם עצמו הסכים בחקירתו שקביעת הגודל הסביר של היחידות מסורה, בראש ובראשונה, לרשויות התכנון (עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 11-10). כזכור, רשויות התכנון סברו שיחידות דיור ששטחן עולה על 150 מ"ר הן יחידות דיור בשטח "מוגזם". על רקע הודאה זו של נציג המבקשת קשה להלום את טענתו לפיה ציפייתו בעת עריכת ההסכם ליחידות בשטח של 280 מ"ר או אולי 300 מ"ר (ציפייה נטענת, שלמעשה לא הוכחה כלל) היא אמת המידה הראשונה במעלה, אם לא היחידה, לקביעת שטח היחידה לאורה יבוצע החישוב.
5. טעם שלישי נעוץ בהוראותיו המפורשות של המכרז. במסמכי המכרז נקבע שהיזם יוכל להתקשר עם המינהל בחוזה פיתוח "בהתאם לתב"ע שתאושר ע"י רשויות התכנון" (ההדגשה הוספה). מכאן שעל פי הוראות המכרז, שהיזם כפוף להן, חוזה הפיתוח שייכרת יהיה אך ורק בהתאם לתכנית שתאושר ולא לתכניות אחרות שתוגשנה. אין מחלוקת שהתכנית היחידה שאושרה היא התכנית בה נקבע בינוי של 47 יחידות דיור ששטח כל אחת מהן כ-150 מ"ר, ולא התכנית שביקש היזם לקדם ובה 25 יחידות דיור בשטח של 240 מ"ר כל אחת. מכאן שהיזם אינו יכול לטעון כי הוא זכאי לפטור מתשלום עבור 25 יחידות דיור בשטח שצפה כי יאושר לו במועד ערב הגשת הצעתו - אם אכן ניתן היה לקבל את גרסתו לפיה צפה לאישור שטח בינוי נרחב יותר מזה שאושר – כאשר ההסכם שותק מחד בעניין שטח היחידות ומאידך קובע במפורש כי ההתקשרות תיעשה רק בהתאם לתכנית שתאושר. הטענה לפיה חישוב תוספת ניצול אמור להתבצע תוך השוואה של מה שהיזם סבר בעת עריכת ההסכם (כאשר תוכן אותה ציפייה או סברה לא הוכחו כלל), סברה שאין לה מעמד על פי הוראות ההסכם, לבין מה שרשויות התכנון אישרו בפועל, קביעה המחייבת לצורך ההסכם, אינה אלא בגדר "טענו חיטין והודה לו בשעורין" (למקור הביטוי ראו תלמוד בבלי, שבועות, לח, ב; לשימוש המושאל בביטוי ראו לדוגמא בבא-קמא, לה, ב; בבא מציעא, ה, א).
6. המסקנה מכל האמור לעיל היא שאין לקבל את טענות המבקשת לפיהן מנוע המינהל מלחייבה בתוספת תשלום עבור היחידות שאושרו מעבר ל-25 היחידות שעניינן עוגן בהסכם.
7. יש, עם זאת, לסייג קביעה זו. המינהל עצמו אינו טוען שיש מקום לחיוב בתוספת תשלום עבור ההפרש במלואו. לשיטתו החיוב יחול אך בעבור ההפרש בין השטח שהמינהל ביצע לגביו את הערכותיו הפנימיות (באמצעות אדריכל מחוז ירושלים המרמן ובאמצעות השומה שערך השמאי מנצבך) לבין השטח שאושר לבינוי. בסיכומיו טוען המינהל כי חישוב "המצב הנכנס" אמור להתבצע על יסוד 25 יחידות בשטח 150 מ"ר של שטח מרבי לכל אחת, וסה"כ 3,750 מ"ר שלא יחוייבו בתוספת ניצול (אין הסבר משכנע כלשהו מדוע "עיגל" המינהל את השטח מ-155 מ"ר הנזכר בחוות-הדעת ל- 150 מ"ר). הובהר לעיל שאין מקום לטענת המינהל לפיה שטח זה הוא שעמד לנגד עיניו בעת היציאה למכרז. מחוות-דעתו של האדריכל המרמן ומהשומה של השמאי מנצבך עולה בבירור כי המינהל ראה לנגד עינין 25 יחידות בשטח של 155 מ"ר עיקרי, דהינו – כ- 185 מ"ר שטח מרבי. אין לקבל את טענת המינהל בסיכומיו ממנה משתמע כי האדריכל המרמן שגה שגיאה גסה מעין זו, שהנציחה עצמה גם בחוות-דעת שמאית לאחר מכן. כאמור, המרמן ומנצבך לא הובאו לעדות מטעם המינהל, ובוודאי שלא ניתן לקבל טענה מעין זו מבלי להביא לעדות את הגורמים המתאימים. מאחר והמינהל אינו כופר בכך שאין מקום לחיוב בתוספת ניצול עבור השטח שהוא עצמו סבר שיזכה לפטור, הרי שיש לבצע את החישוב על בסיס מה שהמינהל ראה לנגד עיניו בעת היציאה למכרז. לפיכך אין לחייב את היזם בתשלום תוספת ניצול אלא על ההפרש שבין 4,625 מ"ר (185X25) לבין הבינוי הכולל שאושר.

מרכז הספורט והנופש

1. מסמך ההזמנה מגדיר את "תמורת היזם" במסגרת המכרז בהגדרה, או שמא יש לומר אמירה, כללית לפיה עניינה של זו ב"זכות להתקשר עם המינהל בחוזה פיתוח למטרת בניה ופיתוח של המגרש בהתאם לתב"ע שתאושר" (סעיף 2 למסמך ההזמנה). הוא מפנה לעניין זה גם לחוזה ההרשאה (שם). חוזה ההרשאה, שגם לולא הפנייה זו ניתנה לו הבכורה בהיררכיה הפרשנית כפי שהובהר לעיל, מגדיר את "תמורת היזם ו/או אופציית היזם" כ:

"האופציה של היזם להתקשר עם המינהל בחוזה פיתוח למטרת מרכז ספורט ונופש וכן לבניית עד ולא יותר מ-25 יחידות דיור צמודות קרקע בשתי שורות של מבנים טוריים ללא כל תשלום נוסף ביחס לשטח האתר, לאחר אישור התב"ע עד לתום תקופת התכנון".

1. לשיטת המינהל לא ניתן ללמוד מהגדרה זו כי היזם פטור מתשלום עבור תכנון ובינוי מרכז הספורט והנופש. לשיטתו, התמורה היחידה שניתנה ליזם בגין תכנון מרכז הספורט והנופש היא בניית 25 יחידות הדיור שניתנה ללא תשלום נוסף. המינהל תומך יתדותיו באמירה במסמך ההזמנה לפיה "כל תוספת יחידות דיור מעבר ל-25 יחידות כאמור ו/או תוספת ניצול מכל מין וסוג שהוא, תהייה כפופה ומותנית באישור המינהל ובתוספת תשלום בשיעור של 91% משומת השמאי הממשלתי ביחס לתוספת הנ"ל...". מכאן, כך למד המינהל, כי כל תכנון ובינוי מעבר ל-25 יחידות הדיור, מכל מין וסוג, מחייב תשלום. בכלל זה מצוי גם התכנון של מרכז הספורט והנופש, ולפיכך מחייב אף הוא בתשלום דמי ניצול על פי השוואת המצב הנכנס למצב היוצא.

1. הגדרת "אופצית היזם ו/או תמורת היזם" בחוזה ההרשאה נחזית כעומדת בסתירה לפרשנות זו של המינהל, שהרי נאמר בה כי עניינה באופצית היזם "להתקשר עם המינהל בחוזה פיתוח למטרת מרכז ספורט ונופש וכן לבניית עד ולא יותר מ-25 יחידות דיור צמודות קרקע בשתי שורות של מבנים טוריים ללא כל תשלום נוסף ביחס לשטח האתר". היזם מטעים כי פשט לשון החוזה מעיד על כך שהמילים "ללא כל תשלום נוסף" מוסבות על כל האמור לפניהן. מכאן כי גם בניית מרכז הספורט והנופש פטורה מכל תשלום של דמי ניצול. המינהל סבור כי לא כך הם פני הדברים. לשיטתו יש לקרוא את ההגדרה כמחולקת לשניים: החלק הראשון מסתיים במילים "למטרת מרכז ספורט ונופש" ואינו אלא בגדר אמירה כללית; והשני פותח במילים "וכן לבניית עד ולא יותר" ומתייחס לבנייה הפטורה מתשלום. המילה "וכן" מלמדת, כך גורס המינהל, כי מדובר בעניין נוסף ונפרד; העדר סימן פיסוק לפני המילים "ללא כל תשלום נוסף" מעידה כי אלה מוסבות רק למשפט שלפניהן (שעניינו בבינוי יחידות הדיור) ולא לכל חלקה הראשון של ההגדרה; ומכך שלגבי מרכז הספורט והנופש לא נעשה שימוש במילה "בניית", מבקש המינהל ללמוד כי חלק זה של ההגדרה עוסק בהגדרת מטרת החוזה ולא בתמורת היזם.
2. במסגרת מחלוקת זו יש להעדיף את פרשנות היזם, מטעמים מספר:

הראשון, עניינו בלשון הגדרת המונח "אופצית היזם ו/או תמורת היזם". מאחר ומדובר בהגדרה אחת מרבות בהסכם, אין מקום להנחה כי דווקא במסגרת הגדרה זו בחר המינהל להתייחס לפתע ל"מטרת ההתקשרות" ולהשחית מילים לריק בעניינה. הפרשנות הפשוטה היא כי ההתקשרות לצורך הקמת מרכז הספורט והנופש היא חלק מאופצית היזם ומהתמורה לה הוא זוכה. יש לזכור כי נקודת המוצא לכל פרשנות של טקסט חוזי היא לשון החוזה. כך הדין אף לגישה לפיה כל פועלו של תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 לא התמצה אלא בשימור ההלכות הקיימות (ראו דעת הרוב ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' כלל, מיום 26.2.12; לדעה אחרת ראו דעת המיעוט שם, וכן דעתו של כבוד השופט דנציגר בע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' ירון כהן, מיום 23.2.10, בפסקאות 25-24 לפסק-הדין; רע"א 8604/11 בלחסן נ' מושב תלמי אליהו, מיום 3.1.12, בפסקה 15 להחלטה; בע"מ 8457/11 פלוני נ' פלונית, מיום 3.1.12, בפסקה 13 להחלטה; לגישה המבחינה בין חוזה מורכב לחוזה פשוט ראו ע"א 3894/11 דלק נ' בן שלום, מיום 6.6.13, בפסקה 23 לפסק-דינו של כבוד השופט סולברג). למחלוקת זו אין צורך להידרש במקרה דנא, שכן ספק אם אכן ניתן לקבוע כי לשון ההסכם היא אכן "ברורה וחד משמעית" באופן שמקים את הבסיס למחלוקת עיונית זו. די לצורך העניין בקביעה לפיה הפרשנות הפשוטה נוטה לזו של המבקשת. האמירה "ללא כל תשלום נוסף ביחס לשטח האתר" לא סייגה עצמה כחלה רק על בניית יחידות הדיור, ולא ניתן להשתית תילי תילים של פירושים על העדרו של פסיק בהסכם מרובה תניות, שאינו בהכרח מפוסק על פי כל כללי הניקוד.

השני נוגע לשתיקת ההסכם. בהסכם לא נאמר דבר בנוגע לחיוב היזם בתשלום עבור תכנון ובינוי מרכז הספורט והנופש. האמירה היחידה בהקשר זה היא זו שבהגדרת "אופצית היזם ו/או תמורת היזם" שהמעט שניתן לומר לגביה הוא שפרשנות סבירה שלה תומכת בגישת היזם. המינהל, כאמור, סבור שיש ללמוד לעניין זה מהאמירה לפיה לבד מבניית 25 יחידות הדיור יחוייב היזם בתשלום עבור "כל תוספת יחידות דיור... ו/או תוספת ניצול מכל מין וסוג שהוא". ההנחה כי בניית מרכז הספורט והנופש, שהיא לב לבו של ההסכם, העילה למכרז והסיבה לקיומו (ראו בפתיחת המכרז ובהוראת סעיף 4 למכרז שצוטטה לעיל), תיחשב לפתע ל"תוספת ניצול" אינה סבירה כלל ועיקר. בניית מרכז הספורט והנופש היא תורף ההסכם. לא ניתן לאמץ גישה פרשנית לפיה ביצוע של עיקר ההסכם ייחשב כ"תוספת" ניצול, ואף לא כזו הרואה בו "ניצול" בכלל. מכאן נובעת המסקנה כי ההסכם מחייב בתשלום רק עבור בינוי מעבר ל-25 יחידות דיור או "תוספת ניצול" ולא עבור עיקר ההסכם שהוא בניית מרכז הספורט והנופש.

דומה כי לקביעה זו ניתן למצוא תימוכין גם בגישה הפרשנית הרואה את החוזה כמכלול אחד, ולא ניתן "להוציא מתוכו משפט אחד ולפרשו כאילו הוא חי הנושא את עצמו ואין בינו לבין יתר התניות לא קשר ולא זיקה" (ע"א 579/61 מרכז וולובלסקי בע"מ נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד טז 2156, 2164 (1962); והשוו גם ע"א 8817/02 קליר כימיקלים שווק (1994) בע"מ נ' צבי עצמון ז"ל, מיום 27.3.08, בפסקה 13 לפסק-הדין). חילוץ כוונת הצדדים מתוך החוזה נעשית מתוך הרמוניה וזיקה בין כל חלקי הטקסט (השוו ע"א 324/63 סגל נ' חברת גורג'ני מג'י בע"מ, פ"ד יח(4) 371, 373 (1964);  ע"א 8566/06 אמריקר נ' מליבו ישראל בע"מ, מיום 8.11.09, בפסקה 18 לפסק-הדין). במקרה דנא עוסק הטקסט החוזי במכרז שעניינו בתכנון ובינוי מרכז הספורט והנופש, ובהוראות המשרתות תכלית זו. לא ניתן לנתק "משפט אחד", העוסק בתוספת בינוי וב"תוספת ניצול" אחרת, ולפרשו כאילו התכלית הכללית של ההסכם – תכנון מרכז הספורט והנופש – כפופה לו. קריאת משפט זה על רקע ההסכם כולו מלמדת כי הוא עוסק רק ב"תוספות" לעיקר ההסכם, ואינו חל על תכלית ההסכם עצמה.

השלישי עניינו בכללי הפרשנות השיוריים. לו אכן התכוון המינהל לקבוע כי על היזם לשלם עבור בינוי מרכז הספורט והנופש (למעט 800 מ"ר של "מצב נכנס", שמתוכם 600 מ"ר בריכה ו-200 מ"ר שרותים ומקלט) לא היתה כל מניעה מלכתוב זאת בצורה מפורשת. היה מקום לצפות כי המינהל, גורם מקצועי האמון על מכרזי מקרקעין יותר מכל גורם אחר, ינסח אמירות מעין אלה בבהירות. העדר כל אמירה מפורשת בעניין פועלת כנגד המינהל מכח העיקרון הכללי של הפרשנות נגד המנסח (לעניין תחולת כלל הפרשנות נגד המנסח ראו לדוגמא ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221, 240-241 (1993); ע"א 8729/07 אירונמטל בע"מ נ' קק"ל, מיום 12.11.09, בפסקה 16(ב) לפסק-הדין; ע"א 3849/09 הר נשגב השקעות בניה ופיתוח בע"מ נ' ובר, מיום 6.7.14, בפסקה 48(ב) לפסק-הדין; והשוו הוראת סעיף 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, בפי שתוקנה בתיקון מס' 2, לאחר חתימת ההסכם מושא התביעה). כלל זה הוחל בפסיקה גם לעניין חוזים שלטוניים, כאשר אף הובעה הדעה כי בהקשרים אלה הוא חל "ביתר שאת" (ע"א 191/85 מדינת ישראל נ' חברת נוה שוסטר בע"מ, פ"ד מב(1) 573, 581א (1988); ע"א 255/89 פרדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 641, 655 (1992)). אומנם, יש שסברו כי משקלו של כלל זה נגרע כאשר מדובר בחוזה שלטוני, ורגליו נדחקות מול הצורך לאמץ פירוש המקדם תכלית שלטונית (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי 292 (כרך ג, תשע"ג)), אולם דומה כי לא זו הגישה הפרשנית השלטת בפסיקה, האוחזת גם כיום בדעה לפיה יש להפעיל את כלל הפרשנות כנגד המנסח גם שעה שמדובר בחוזים שניסחה רשות שלטונית (ראו לדוגמא ע"א 2811/08 האחים ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, מיום 23.12.09, בפסקה 13 לפסק-הדין; עע"מ 9371/08 סאלח נ' מדינת ישראל, מיום 15.2.11, בפסקה 10 לפסק-הדין). כך או כך, לא נראה כי היה מקום לפרשנות אחרת גם על פי השיטה המבקשת לאמץ פרשנות המקדמת תכלית שלטונית.

המבקשת טוענת כי מסקנה פרשנית זו מתחזקת גם לנוכח הקביעה לפיה יש לפרש את שתיקת ההסכם בעניין האפשרות לדרוש תוספת תמורה "בדרך המיטיבה עם המתקשר הפרטי" (ראו ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 41 (2001)). דומה שאין בקביעה זו כדי להוסיף על האמור לעיל. היא הושתתה באותו עניין, בעיקרו של דבר, על תחולתו של כלל הפרשנות נגד המנסח, שנדון לעיל. נסיונות להרחיב את הגישה הפרשנית שבאה לידי ביטוי בהלכת הוד אביב בנוגע לתשלומים שעשוי המינהל לזכות בהם, לא עלו יפה, תוך שההלכה שבפסק-הדין אובחנה והותרה בדל"ת אמותיה (ראו והשוו ע"א 5492/04 מצלאוי חברה לבנין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, מיום 7.5.06, בפסקה 11 לפסק-הדין; ע"א 10397/04 סביוני יבנה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, מיום 21.3.07, בפסקה 9 לפסק-הדין; רע"א 5541/12 החברה הכלכלית לפיתוח קרית אתא נ' מינהל מקרקעי ישראל, מיום 12.8.12, בפסקאות יא-יג להחלטה; ע"א 8637/10 מתחם נגה יזמות בע"מ נ' רשות הפיתוח, מיום 28.10.12, בפסקה 22 לפסק-הדין).

הרביעי עניינו בתכלית הכלכלית של הוראות ההסכם. ההנחה המובלעת בהסכם היא כי ליזם תעמוד האופציה לזכות ב"תמורה" עבור תכנון התכנית. התועלת הכלכלית הצומחת מבניית 25 יחידות דיור ברורה מאליה, וקשה להעלות על הדעת מצב דברים בו ימצא היזם עצמו בחסרון כיס בשל כך שעלות בניית הדירות תעלה על עלות מכירתן. לא ניתן לקבוע קביעה דומה לגבי מרכז ספורט ונופש. איש אינו יכול לתקוע לידי היזם כי מרכז הספורט והנופש יהיה כלכלי ויניב רווחים. בנסיבות אלה נראה כי ראיית החוזה באספקלריא של אנשי עסקים סבירים, שהיא קבוצת הייחוס המתאימה להסכם מעין זה, תביא למסקנה כי אלה לא היו ממהרים להתקשר בהסכם שמחייב אותם לבנות מרכז ספורט ונופש וליטול על עצמם את הסיכון הכלכלי הכרוך בכך כאשר עליהם לשלם דמי ניצול בשיעור 91% מההפרש בין המצב הנכנס למצב היוצא (לבחינת התכלית האובייקטיבית של ההסכם על יסוד ההגיון המסחרי ראו, בין היתר, ע"א 3352/07 בנק הפועלים בע"מ נ' קריסטין הורש, מיום 7.12.09, בפסקה 20 לפסק-הדין; ע"א 2381/06 אי.אס.אי יעוץ והכוונה בע"מ נ' מכללת פתח-תקוה בע"מ, מיום 12.7.10, בפסקה 29 לפסק-הדין; ע"א 1062/09 בנק דיסקונט נ' בינר, מיום 27.3.12, בפסקה 13 לפסק-דינה של כבוד השופטת [כתארה אז] נאור; ע"א 8427/12 יעקבסון נ' ויגדור, מיום 22.12.14, בפסקה 15 לפסק-הדין).

1. משקלם המצטבר של נימוקים אלה מטה את הכף לטובת גרסת היזם. יתכן כי כוונת המינהל היתה שונה, אלא שהיא לא באה לידי ביטוי בכתובים. פרשנות היזם היא פרשנות סבירה והגיונית של הוראות המכרז וחוזה ההרשאה, והיא עדיפה על הפרשנות המוצעת על ידי המינהל. בנסיבות אלה אין מקום להעדיף את פרשנות המינהל, שיכול היה למנוע כל תקלה באמצעות הוספת תניה קצרה ופשוטה. העדפת פרשנות זו עלולה לפגוע במי שהתקשר בהסכם מתוך הבנה סבירה שיהא פטור מתשלום תוספת דמי ניצול עבור בינוי המרכז המסחרי, ויתכן שאף יהא בה משום פגיעה בדיעבד בעקרון השוויון בין מציעי ההצעות במכרז (ולו מהטעם שאם היה היזם מבין מלכתחילה כי יחוייב בתוספת ניצול היה מציע סכום נמוך יותר כ"תמורת המינהל"). אף לו היה מקום לקבוע כי כפות המאזניים מעוינות במקרה זה, ולא כך הם פני הדברים, היה מקום לקבל את טענות היזם, שכן המינהל הוא המבקש לגבות סכום נוסף והוא בחזקת המוציא מחברו שעליו הראייה.
2. יש עם זאת לחלק לעניין זה בין תכנון שטח הספורט והנופש לבין תכנון השטח המסחרי ה"נלווה". כאמור, התכנית שאושרה כוללת שטח של 6,000 מ"ר מרבי המיועד למרכז ספורט ומסחר. מתוך שטח זה רשאי היזם לעשות שימוש, על פי תקנון התכנית, ל"מסחר בשטח שלא יעלה על 1,000 מ"ר מירבי. שטחי המסחר יהיו עבור בתי קפה, מסעדות, מספרות, חנויות לספורט, בתי מרקחת, חנויות מזון, בריאות, שירותים, מרפאות ושימושים המתאימים לשמש כמסחר נלווה למרכז ספורט ונופש" (סעיף 4.2.1(א) לתקנון התכנית, נספח ח' להמרצת הפתיחה).
3. כזכור, כללה התוכנית המוצעת גם שטח מסחרי "טהור" בהיקף של 5,000 מ"ר. שטח זה נכלל בתכנית, כך העיד נציג היזם, "משיקולים של טקטיקה מול הרשויות" (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 3-2). יתכן שהכללת השטח המסחרי הנלווה לשטח הספורט והנופש היתה תוצאה של צעד טקטי זה, ואם כך – הוא הוכיח עצמו כמוצלח. מכל מקום, דומה כי אין ולו באחת מההנמקות שהובאו לעיל כתמיכה בפרשנות היזם כדי לתמוך בפרשנות מעין זו כאשר היא עוסקת בבנייה למסחר, ולו מסחר נלווה. עניין זה לא נזכר כלל במסמכי המכרז, ולא ניתן ללמוד איפוא מניסוח מסמכי המכרז דבר בהקשר זה. הוספת שטחי מסחר אלה על ידי היזם, במסגרת הצעתו, אינה נכללת במטרה העיקרית של המכרז שהיתה הקמת מרכז הספורט והנופש ולא שרותים נלווים. לפיכך אין כל מניעה מלקבל את טענות המינהל לפיהן כל תמורה נוספת נופלת בגדר אותה "תוספת ניצול" המחייבת תשלום על פי הוראות המכרז, ולקבוע כי בניית מסחר מעין זה היא בגדר "תוספת ניצול". גם התועלת הכלכלית הצפויה מהקמת שטחי מסחר מעין אלה נחזית להיות גבוהה למדי, ועצם התעקשות היזם על הכללתו במכרז מלמדת על כך. לנוכח כל אלה יש לקבוע שעל היזם לשלם תוספת דמי ניצול עבור המסחר הנלווה לשטח הספורט והנופש.
4. לפיכך יש לקבל את טענת היזם לפיה אין הוא מחוייב בתשלום עבור "תוספת ניצול" בגין בניית מרכז הספורט והנופש. קבלת הטענה עניינה אך באותם שטחים המיועדים בתכנית ל"ספורט ונופש" (שטח מירבי של 5,000 מ"ר) ולא לשטחי המסחר הנלווה (1,000 מ"ר) שעבורם מוטלת על היזם החובה לשלם תוספת דמי ניצול.

סוף דבר

1. לנוכח כל האמור לעיל מתקבלת התביעה באופן חלקי. השומה תיערך על בסיס ההנחה לפיה היזם פטור מתשלום תוספת ניצול עבור שטחי הספורט והנופש (5,000 מ"ר) אך חייב בתשלום עבור המסחר הנלווה (1,000 מ"ר). אשר לבינוי בשטח המיועד ליחידות דיור, תחוייב המבקשת בתשלום תוספת ניצול עבור ההפרש שבין 4,625 מ"ר (185X25) לבין הבינוי הכולל שאושר.
2. מאחר והתוצאה הכספית היא שחלק משמעותי ביותר מהתביעה נדחה, שקלתי אם לחייב את המבקשת בהוצאות המינהל. לא אעשה כן רק בשל קבלת חלק מטענותיה. לפיכך ישא כל אחד מהצדדים בהוצאותיו.

המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ד בטבת התשע"ה, 15 בינואר 2015, בהעדר הצדדים.