<#2#>

נוכחים:

המערער ובא כוחו עו"ד נחמן בטיטו

ב"כ המשיבה עו"ד מיקי פורן

פרוטוקול

ב"כ המערער: חוזר על הודעת הערעור. הערעור מתמקד בשני מישורים, קודם כל המישור הראשון זה עצם הטלת עונש של 14 חודשי מאסר לריצוי בפועל כאשר כפי שביהמ"ש קבע, מתחם הענישה הוא בין 10 חודשים לשנתיים ובית המשפט הטיל עליו 14 חודשי מאסר לריצוי בפועל והעניין השני נעוץ בעניין תקופת מאסר שאותה ריצה המערער במשך תקופת היותו עצור, דהיינו, שפוט עצור. אני אתחיל בערעור פלילי 9277/11 דומה, בפני הרכב כב' השופטת ארבל חיות וברק ארז, מיום 17.12.12. מפנה לפסקה 16 בפסק הדין. מצטט.

מה שביהמ"ש העליון הפחית מתוך התקופה של ה- 5.5 חודשים שבהם היה שפוט עצור, הוריד 3 חודשים. אצלנו מחצית תקופת המעצר זה 3 חודשים. הוא לא התחיל עבודות שירות.

מאחר וכך לא מנוכה כל התקופה אלא חלק מהתקופה. לאור פסק הדין הקודם שם לפחות היה מדובר על למעלה מחמישים אחוז.

ב"כ המשיבה: מדובר בחודשיים מתוך חמישה חודשים.

ב"כ המערער: ניכו לו תקופה של 3 חודשים מתוך 5.5 חודשים. אם תקופת המאסר תחל מיום כך וכך זאת אומרת שמחשיבים לו את המאסר על התקופה הארוכה יותר שנותרה מיום 30.1.

בין כך ובין כך, אני סבור שגם נעשו פה דברים שלא נכון היה לעשותם. לא יעלה על הדעת שיינתן גזר-דין ולאחר שניתן גזר דין שקובע שזה מיום מעצרו וגזרי הדין מחולקים לצדדים התובעת טוענת את אשר היא טוענת.

לעניות דעתי המערער ייתכן וכן נפגע. לגבי גזר הדין שהוטל על המערער בכללותו, בהחלט ייתכן שכאשר שופט בא לגזור את דינו של נאשם הוא רואה את התקופה שכבר נותרה לו, את התקופה שכבר ריצה. אני אומר שהדברים הללו היו צריכים להיות מלכתחילה לפחות לפני הקראת גזר הדין ולא לאחר מכן.

לגבי ה- 14 חודשים לכשעצמם – אני עברתי על הפסיקה לרבות הפסיקה שהגישה התביעה בבית משפט השלום, אף ולו אחד מן המקרים שבהם מדובר לא מדובר בעבירה של ניסיון, נכון שהעונש בגין העבירה הוא עונש זהה, העונש הכתוב אבל כאשר ביהמ"ש גוזר את העונש הוא לא עושה הבחנה בין עבירה של ניסיון לעבירה מוגמרת, לכן אני לא מבין מדוע קבע ביהמ"ש את אותו מתחם בין עשרה חודשיים לשנתיים, באף אחד מן המקרים שהגישה התביעה, או שעבר פלילי עשיר הרבה יותר והמערער שלנו בלי עבירת רכוש בכלל, וכאשר ביהמ"ש קבע מתחם ענישה מבלי שהתבסס על פסיקה מתאימה ואני מבקש להגיש פסקי דין שמדברים על ענישה של 14 חודשים כאשר היו מאסרים על תנאי תלויים ועומדים או כשנוהלו הוכחות ופה אי אפשר להתעלם מהעובדה שהיתה הודאה בפתח המשפט ולא נשמע ולו עד אחד, האם הדברים הללו לא צריכים היו תבוא בחשבון? ואם באו לא באו במידה מספקת.

מגיש פסיקה בעבירות של התפרצות.

אני לא נתקלתי בפסק דין אחד של 14 חודשים של ניסיון להתפרצות כשזו עבירה ראשונה בעבירה של התפרצות, ולכן אבקש להפחית בעונש ולהתחשב בתקופת המאסר אם לא כולה בחלקה הארי.

ב"כ המשיבה: לגבי העונש הראוי בקשר לעבירות – אמנם מדובר בעבירה של ניסיון התפרצות אבל פה לא צריך להתעלם מעבירה של קשירת הקשר ולא מהאופי של ניסיון ההתפרצות כיוון שהוא תוכנן והשתמשו במפתח פלדלת שהועתק והתאים לדירת המתלוננת ומה שמנע מהנאשמים להשלים את ההתפרצות היא העובדה שהגיעה משטרה, המתלוננת היתה בדירה, הפוטנציאל שאנו מדברים עליו, הסכנה, שבעצם העובדה שבמידה ויהיה אדם בבית כשמגיעים שני פורצים לתוך בית לא כל שכן מדובר באישה שנמצאת לבד, הפוטנציאל הוא של מסוכנות גבוהה.

מגיש גיליון הרשעות קודמות של המערער, אמנם אין לחובתו הרשעות בעבירות רכוש אבל יש לחובתו הרשעות בעבירות אלימות והוא צבר כבר עשר הרשעות, ריצה תקופות מאסר, בשנת 2002 נדון ל- 12 חודשי מאסר, בשנת 2006 נדון ל- 45 חודשי מאסר שעלו ל- 48 חודשי מאסר בגין הצטברות עבירות.

כשמדברים על מתחמי ענישה חברי טעה, העבר הפלילי לא מגבש את המתחם אלא המעשה, מה שמגבש את המתחם זה המעשה עצמו ללא התחשבות בעבר הפלילי, אם יש עבר פלילי זה הולך לכיוון הרף הגבוה. ולכן כשביהמ"ש מציין כמה פסקי דין ונוקב בענישה שכולנו מכירים אותה, כשהוא קובע מתחם של עשרה עד עשרים וארבע זה מתחם נכון.

כשבתוך זה מכניסים את עניין העבר אי אפשר להתנהג לגבי המערער כאילו אין לו עבר אבל יש לו עבר באלימות והפוטנציאל של אלימות קיים בעבירה שביצע והוא ריצה שני עונשי מאסר ובנסיבות אלה בין עשר ל- 24 כשנותנים לו קרוב יותר לרף התחתון מדובר בעונש שהוא אפילו מקל.

בקשר לניכוי ימי המעצר, הגיש בפנינו חברי את אותו פסק דין שגם התייחסה אליו כב' השופטת קמא, הסיטואציה לא לגמרי ברורה מכיוון שאנחנו לא יודעים בגין מה ריצה את אותו מאסר שביהמ"ש העליון החליט לנכות אך העבודה של ביהמ"ש קמא היתה מאוד יסודית.

המחוקק לא קבע חובה של ניכוי קיזוז ימי מעצר ונכון שכדבר שבשגרה אנו מסכימים וכך גם ביהמ"ש קמא עשה, הוא החליט על קיזוז. זה מסוג הדברים שראוי שיובאו בפני בימ"ש קמא אך אנחנו צריכים לראות מה הנזק שנגרם.

אני לא חושב שאפשר לגזור מתוך המקרה שהיה כיוון שאין לנו את הנתונים, אנו לא יודעים באילו קריטריונים מנכים. לכן בימ"ש קמא אמר אני פועל ברוח הזו ומקבל את הכרעת ביהמ"ש העליון. הכלל הוא קיים, אפשר לגזור את השורה שמה שהיה רווח עד היום שלא מקזזים את תקופת המאסר, אין לנו הנחיות בפסק דין של בימ"ש עליון ואנו גם לא יודעים מה בדיוק היו הנסיבות.

הלך בימ"ש קמא ועשה מלאכתו בצורה הכי יסודית שאפשר לראות, בדק את הנסיבות של המקרה ואמר אני פוסק לפי אותה הנחיה של בימ"ש עליון.

ב"כ המערער: לאור פסק הדין של ביהמ"ש העליון אני חושב שביהמ"ש כן צריך להתערב. גם צריכים לעשות שקלול של שני הדברים גם יחד גם לגבי אורך תקופת המאסר מלכתחילה.

ב"כ המשיבה: המאסר אותו ריצה המערער היה בגין עבירת אלימות במשפחה, עבירה מנותקת לחלוטין ולפי הכללים שיש לנו אין מקום לחפוף את תקופות המאסר כשמדובר בשתי עבירות שונות לחלוטין. מדובר בהפקעה של מאסר בעבודות שירות כאשר למאסר בעבודות שירות הוא מגיש לביהמ"ש או יש איזה שהוא מסמך שמגיע ביהמ"ש והגיע לממונה על עבודות שירות שהוא חולה ובזמן חופשת המחלה הוא מבצע את העבירה נשוא התיק שבפנינו ובנסיבות אלה כשמסתכלים על הכלל שבימ"ש עליון נתן לנו ברור שלא מוצדק לנהוג כלפיו כמו כלפי מישהו אחר.

<#3#>

פסק דין

המערער, נאשם 1 בת"פ 5766-03-12 (בימ"ש השלום ברמלה), הורשע על פי הודאתו בכתב אישום מתוקן, בקשירת קשר לבצע פריצה וגניבה, ובניסיון פריצה לדירה, ונידון ל- 14 חודשי מאסר בפועל, ל- 8 חודשי מאסר על תנאי ול- 4 חודשי מאסר על תנאי בתנאים המפורטים בגזר-הדין.

בגזר דין משלים שניתן על ידי בימ"ש קמא ביום 17.1.13 החליט ביהמ"ש קמא כי מתוך תקופה שבה ריצה המערער מאסר בגין הפקעת עבודות שירות במקביל לתקופת המעצר בקשר לעבירות נושא גזר-הדין, ינוכו רק 30 הימים האחרונים.

ב"כ המערער טוען בהודעת הערעור ובטיעוניו בפנינו כי שגה בימ"ש קמא כאשר הטיל על המערער עונש מאסר לתקופה של 14 חודש שכן מדובר בעונש הנובע ממתחם ענישה שבין 10 חודשים ל- 24 חודשים, אשר איננו הולם את העבירות שעבר המערער ואת נתוניו הנוספים.

לטענת ב"כ המערער, בית משפט קמא לא נתן משקל הולם להודאת המערער, ללקיחת האחריות על מעשיו ולחסכון בהודעת המתלוננת.

כמו כן טוען ב"כ המערער, כי בימ"ש קמא לא נתן משקל של ממש לכך שלא בוצעה פריצה ולא נגנב דבר מהדירה שאליה תכננו הנאשמים לפרוץ ומתוכה לגנוב, וכן לא נתן משקל לכך שאין בעברו של המערער עבירות רכוש.

באשר לניכוי חודש מתקופת המעצר שריצה המערער במקביל לעונש מאסר למשך 6 חודשים בגין הפקעת עבודות שירות, טוען ב"כ המערער, לאור ההלכה שנפסקה בע"פ 9277/11 ג'באלי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 27.12.12, כי מן הראוי היה לנכות תקופה ארוכה יותר בגין היותו של המערער עצור במקביל להיותו אסיר לאור התנאים הקשים יותר של "שפוט-עצור" כפי שהובהר במכתבו של קצין האסירים בבית סוהר רימונים תע/2 אשר שימש את ביהמ"ש קמא כבסיס להחלטתו בעניין זה, ואשר הוצג גם בפנינו.

עוד טוען ב"כ המערער כי לו ידע בימ"ש קמא כי המערער היה עצור במקביל להיותו שפוט בגין הפקעת עבודות השירות, עונש המאסר שהיה מטיל בגין העבירות נושא גזר-הדין היה לתקופה קצרה יותר ובכך נפגע המערער מכך שעניין ניכוי ימי המעצר מתקופת המאסר התעורר לראשונה לאחר שימוע גזר-הדין שכן לא נטענה כל טענה בעניין זה במהלך הטיעונים לעונש עובר למתן גזר-הדין.

ב"כ המשיבה מתנגד להקלה בעונשו של המערער ועומד על עברו הפלילי בגין עבירות אלימות וכן על כך שמדובר בקשירת קשר לפרוץ לדירה ולגנוב מתוכה, כאשר מימושו סוכל באשר היות בעלת הדירה בתוך הדירה.

באשר לניכוי נוסף של ימי מעצר מתקופת המעצר, טוען ב"כ המשיבה שאין מקום לניכוי נוסף, גם אם בפסק הדין עליו הסתמך בימ"ש קמא ועליו מסתמך גם ב"כ המערער נוכתה תקופה ארוכה יותר באופן יחסי מאשר 30 ימי מעצר שנוכו מתקופת מעצרו של המערער.

עיון בגזר-הדין של ביהמ"ש קמא מעלה כי הוא התייחס בחומרה להתנהגותם של המערער ושותפו לביצוע העבירות שכן מדובר בעבירות רכוש וגם אם הקשר שקשרו המערער ושותפו לא יצא אל הפועל, הרי הדבר נגרם לא כתוצאה מנימוקים התלויים במערער אלא כתוצאה מכך שבעלת הדירה היתה בתוך הדירה והדבר סיכל את ביצוע המשימה שלשמה נקשר הקשר.

בימ"ש קמא צדק כאשר קבע כי בתי המשפט נוהגים להטיל עונשים של מאסר בפועל לתקופות משמעותיות בגין עבירות התפרצות, במיוחד כאשר מדובר במערער שביצע את העבירות נושא גזר-הדין בהיותו ממתין לתחילת ביצוען של עבודות השירות, אשר הופסקו בעקבות עונש המאסר שהוטל על המערער בגין העבירות נושא גזר-הדין, לאחר שטען בפני הממונה על עבודות שירות כי הוא חולה.

בימ"ש קמא זקף לחומרת העונש את עברו הפלילי של המערער, מבלי שהתעלם מכך שאין לו עבר פלילי בעבירות רכוש אך עיון בגיליון ההרשעות הקודמות של המערער מעלה כי יש לו הרשעות קודמות בעבירות אלימות, פיזית ומילולית, ועונש מאסר בפועל לתקופה של 40 חודשים שריצה בגין עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע והחזקת נשק, בצד עונשי מאסר על תנאי שהוטלו עליו בגין עבירות אחרות, לא הרתיע אותו מקשירת קשר לפגוע ברכוש הזולת ומתחילת מימושו של אותו קשר.

מכל האמור לעיל עולה, שעונש מאסר לתקופה של 14 חודשים, שאיננו מתקרב לרף העליון של מתחם הענישה שקבע בימ"ש קמא, איננו סוטה ממדיניות הענישה כאשר מדובר בעבירות רכוש ומתחשב בכל הנימוקים שהיה על ביהמ"ש קמא להתחשב בהם בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין.

באשר לניכוי ימי מעצר מתקופת המאסר, גם אם צודק ב"כ המערער שמן הראוי היה שהמאשימה תעלה את עתירתה לאי התחשבות בימי המעצר בטרם מתן גזר-הדין נושא הערעור, הרי המערער לא נפגע כתוצאה מבקשה מאוחרת זו שכן ביהמ"ש קמא קיים דיון בבקשה, קיבל ראיות בקשר אליה, לרבות מכתבו של קצין האסירים בבית סוהר רימונים וחלק מהנימוקים ששימשו את ביהמ"ש קמא לניכוי 30 ימי מעצר מתקופת המאסר מתבססים על השערות כגון בעניין זכותו של המערער לצאת לחופשות ולהשתחרר על תנאי, מעונש המאסר של 6 חודשים שהיה מרצה בגין הפסקת עבודות השירות.

מכל האמור לעיל עולה, כי ניכוי 30 ימי מעצר מתקופת המאסר הוא סביר ומתחשב בכל הנתונים שהיו בפני בימ"ש קמא עובר למתן ההחלטה ואיננו מצדיק התערבותה של ערכאת ערעור.

לאור כל האמור לעיל, אנו דוחים את הערעור.

<#4#>

ניתן והודע היום ט"ז אדר תשע"ג, 26/02/2013 במעמד ב"כ הצדדים והמערער.