31 ינואר 2017

זוהי תביעה לתשלום זכויות סוציאליות שונות בגין תקופת עבודתו של התובע אצל הנתבעת – פיצויים על פיטורים שלא כדין, גמול שעות נוספות וגמול בעד עבודה ביום המנוחה השבועית והחזר ניכויים שנוכו שלא כדין.

רקע עובדתי

1. הנתבעת, קבלנית כוח אדם, הציבה את התובע לעבודה כמנהל עבודה לעבודת לילה, באתר חוף פלמחים בחברת דניה סיבוס.

2. התובע הועסק בהתאם להסכם עבודה אישי מיום 1.11.11 וכן קיבל בנפרד הודעה לעובד בדבר תנאי עבודתו (נספחים א' ו-ב' לכתב התביעה בהתאמה).

3. בהתאם להסכם העבודה נקבע כי יום המנוחה השבועי של התובע יהיה ביום ראשון או ביום אחר במהלך השבוע (סעיף 2.6 להסכם).

כמו כן נקבע כי מתכונת עבודתו הקבועה של התובע תהייה 6 ימים בשבוע מהשעה 18:00 ועד לשעה 6:00 וכי תמורת עבודתו כמפורט לעיל יהיה זכאי התובע לשכר עבודה בסך 16,000 ₪ לחודש (סעיף 3.6 וסעיף 9.1 להסכם).

4. בנוסף נקבע כי העובד יהיה זכאי לתשלום סך של 4,000 ₪ לחודש בגין שעות נוספות גלובאליות.

5. התובע הועסק בנתבעת מחודש 11/2011 (יום תחילת העבודה שנוי במחלוקת) ועד ליום 29.2.12 מועד בו פוטר (מכתב הפסקת עבודה צורף כנספח ד' לכתב התביעה).

טיעוני התובע

6. לטענת התובע חוזה ההעסקה שלו נוגד את הדין בכך שמחייב אותו לעבוד במשמרות בנות 12 שעות, ללא שיש בידי הנתבעת היתר לכך. כמו כן העסקתו בעבודת לילה בלבד הינה בניגוד להוראות החוק.

7. התובע טוען כי שכרו הקובע עומד על 20,000 ₪ ברוטו ולפיכך שכרו השעתי הינו 107.53 ₪ (20,000 ₪ בחלוקה ל- 186 שעות).

התובע טוען כי הינו זכאי לגמול שעות נוספות ועבודה במנוחה השבועית בסכום העומד על 131,192 ₪.

8. עוד לטענתו, פיטוריו נפלו עליו כרעם ביום בהיר, מבלי שפורטו בפניו הטענות בגינן שוקלת הנתבעת את סיום העסקתו ומבלי שזומן לשימוע כדין.

9. כמו כן תובע הוא החזר ניכויים שלטענתו נוכו משכרו שלא כדין בגין הוצאות רכב ובגין 5 ימי היעדרות. (יצוין כי בכתב התביעה תבע התובע אף סעדים בגין אי מתן הודעה מוקדמת, פדיון חופשה ושכר עבודה אולם בדיון שהתקיים ביום 15.10.13 הודיע ב"כ התובע כי קודם לדיון שילמה הנתבעת סכום נוסף לתובע ולפיכך הוא מוותר על רכיבי התביעה הללו וכן תיקן את רכיב התביעה בגין הוצאות רכב שנוכו והעמידו על סכום של 4,491.17 ₪.).

טענות הנתבעת

10. הנתבעת טוענת כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על העסקת התובע שעה שתפקידו של התובע היה תפקיד הנהלה כמו גם תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי והתובע אף הצהיר על כך במסגרת הסכם העבודה שנחתם עמו.

לטענת הנתבעת בשל תפקידו זה של התובע אשר דרש מידה מיוחדת של אמון אישי ומסגרת שעות העבודה שנדרשה ממנו, זכה התובע לתנאי עבודה מיטיבים וחריגים ובכללם משכורת חודשית בסך 16,000 ₪ אשר שולמה עבור כל שעות העבודה שנקבעו בהסכם. אחרת לטענתה, היה מקבל שכר חודשי נמוך משמעותית כמקובל בענף.

בנוסף סוכם עם התובע על תשלום שעות נוספות גלובאליות בסך 4,000 ₪ וכן הועמד לרשותו רכב צמוד והנתבעת נשאה בהוצאות דלק.

לטענת הנתבעת התובע קיבל תשלום מלא בעד כל שעות עבודתו כמפורט בהסכם העבודה.

11. הנתבעת מציינת כי התובע זומן לשימוע כדין מבעוד מועד, מועד השימוע נקבע בתאום עם התובע וההחלטה על פיטוריו התקבלה לאחר שמיעת טיעוניו ולאחר שנשקלו מכלול הנסיבות בעניינו.

12. לטענת הנתבעת הסכומים שנוכו משכרו נוכו כדין בגין דמי טיפול ששלמה הנתבעת על דוחות חניה, דלק שלא מולא ברכב, חריגה מחוזה (הוצאות דלק וקילומטרז') והשתתפות עצמית בגין תאונה בה היה מעורב התובע.

תצהירים ועדויות

13. מטעם התובע הוגש תצהיר עדותו הראשית. מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של מר עודד נוריאל אשר בתקופה הרלוונטית לתביעה שמש כמנהל אזור הצפון בנתבעת.

דיון והכרעה

פיטורים שלא כדין

14. לגרסת התובע בסמוך לפני מועד פיטוריו, הגיע מר עודד נוריאל מנהל אזור הצפון בנתבעת, לבית החולים רמב"ם בו שהה התובע אשר סעד את אביו והביא לחתימתו מסמכים מחברת שלמה סיקסט בעניין הרכב הצמוד שניתן לו. מר נוריאל בקש כי התובע יחזיר את המסמכים החתומים למשרדו בחיפה.

כשהגיע התובע למשרדו של מר נוריאל ביום 27.2.12, מצא עצמו ב"שיחת שימוע" שהחלה בכך שמר נוריאל שאל אותו אם הוא יודע מה זה שימוע. למשמע תשובתו השלילית הודיע לו מר נוריאל כי לבקשת חברת דניה סיבוס, הוא מקיים לו שיחת שימוע לקראת פיטורים וההחלטה תינתן בתוך 24-48 שעות.

15. לכתב התביעה צורף העתק פרוטוקול השימוע (נספח ג') וממנו עולה כי הסיבה בעטיה התקיים היא טענת החברה בדבר אי ודאות להמשך רציף של הגעת התובע למקום הפרויקט. בהמשך קיבל התובע מכתב פיטורים הנושא תאריך 23.2.12.

16. מנגד טוען מר נוריאל בתצהירו כי התובע הגיע לשיחת השימוע לאחר שזומן אליה יומיים קודם לכן ולטענתו אף נאמר לתובע כי הוא יוכל להתלוות בעו"ד או בכל נציג אחר מטעמו. מר נוריאל מציין כי הסיבה בעטיה התקיים השימוע היא דרישתה של חברת דניה סיבוס להחליף את התובע מאחר והוא לא תפקד לשביעות רצונם ולא מילא תפקידו כנדרש.

17. זכות השימוע היא חלק מחובת המעסיק לפעול בתום לב ובדרך מקובלת בעת פיטורי עובד. לכן מוטלת על המעסיק החובה לשמוע את העובד לפני פיטוריו וזאת בכדי ליתן לו הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו ולנסות לשכנע את המעסיק לחזור בו מההחלטה לפטרו. קיומו של שימוע בלב פתוח ובנפש חפצה מוטל על כל מעסיק, בין אם מדובר במגזר הפרטי ובין אם מדובר במגזר הציבורי. על חשיבותה של זכות הטיעון כבר נפסק כי:

"הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת האפשרות לסיום עבודתו של עובד... ודוק. זכות השימוע איננה מטבע לשון, אין לראות בה 'טקס' גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה....". (ע"ע 1027/01 גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 455).

מזכות זו נובעת החובה המוטלת על המעביד, להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו בפתיחות, בהגינות ובתום-לב.

18. הנתבעת לא הציגה העתק של מכתב זימון השימוע או כל מסמך אחר בו הועלו טענותיה כנגד תפקודו של התובע והסיבות בגינן נשקלת האפשרות לסיים את העסקתו בחברה.

בחקירתו הנגדית טען מר נוריאל כי "הזימון לשימוע היה גם בעל פה וגם בכתב ולצערי המכתב ששלחתי לו לטענתו לא הגיע ולא התקבל" עוד הוסיף כי שלח את המכתב בצילום והודעת סמס ולכן אין בידיו העתק של המכתב. כן אישר כי למרות שהנתבעת מחזיקה לתובע תיק אישי מכתב הזימון לשימוע לא תויק בו. (עמ' 14 ש' 15-17, 22).

19. זאת ועוד, בעדותו טען מר נוריאלי כי הדרישה לסיום העסקת התובע נתקבלה אצלו במייל מסמנכ"ל משאבי אנוש של הלקוח (חברת דניה סיבוס) חרף זאת, לא היה בידיו להציג התכתבות זאת או כל ראיה אחרת המוכיחה כי ללקוח היו טענות כנגד התובע וכי באה דרישה לפטרו (עמ' 15 ש' 3-4). יתרה מכך, גם מפרוטוקול השימוע לא ניתן ללמוד מהן טענות החברה ו/או הלקוח כנגד התנהלות התובע. מצד הנהלת החברה נטענה טענה כללית ולאקונית בדבר "אי ודאות להמשך רציף של הגעת העובד למקום עבודתו" מבלי שטענה זו פורטה והוסברה ומבלי שהובאו דוגמאות למקרים המגלים בעיות בתפקוד התובע.

20. נוכח האמור הגענו למסקנה כי השימוע שקוים לתובע לא היה תקין. נפל בו פגם מהותי משמעותי ויסודי – לתובע לא נמסרה הזמנה בכתב לשימוע, קודם להליך השימוע שהתקיים, כדי להכינו לבאות . אומנם, נטען על ידי הנתבעת, שהודעה בעל-פה נמסרה לתובע מספר ימים קודם לשימוע, אולם, לא שוכנענו, כי כך היו פני הדברים.

אשר על כן – בשים לב לתקופת עבודתו הקצרה של התובע (כארבעה חודשים) לאופן בו התנהלו הצדדים, בקשר ל"שימוע" (שלא קוים, כהלכתו, מהסיבות שמנינו לעיל), ולשכר החודשי (16,000₪), ולאחר שבחנו את מכלול השיקולים, שהותוו בהלכה הפסוקה לפסיקת סעדים במקרה כגון זה – אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין פגם ב"שימוע", בסך 8,000 ₪.

ניכויים מהשכר

21. אין חולק כי משכרו האחרון של התובע נוכה סכום של 9,272.93 ₪ בגין החיובים הבאים :

* דמי טיפול שנדרשה הנתבעת לשלם לחברת הליסינג בגין חניית התובע שלא כדין.

* החזרת רכבים שהתובע החליף על דעת עצמו ללא דלק.

* חריגת התובע מהוצאות דלק שנקבעו בחוזה.

* חריגת התובע מקילומטרז' שנקבע בחוזה.

* השתתפות עצמית בה חויבה הנתבעת בגין נזק לרכב שנגרם בשל רשלנותו של התובע.

כן נוכה משכרו סך של 3,845 ₪ בגין ימי היעדרות.

22. במסגרת כתב ההגנה הודיעה הנתבעת כי לאחר הגשת כתב התביעה בדקה את טענות התובע ומצאה כי יש לשלם לו את שכרו בעבור שלושה ימי עבודה בחודש פברואר וכן החליטה לבטל את החיוב בגין חריגה מקילומטרז' ולהקטין את החיוב בגין אי מילוי דלק ובגין חיוב הנתבעת בהוצאות תדלוק. הנתבעת העבירה בהתאם לכך המחאה לזכות התובע בסך 9,051 ₪ הכולל : הפרשי שכר 2,777 ₪, הח. הוצאות רכב 3,933 ₪, הפרשי דלק החזרת רכב 848 ₪, הודעה מוקדמת 2,962 ש"ח (נספח 8 לכתב ההגנה).

23. סעיף 12.4 להסכם העסקת התובע קובע כי החברה תישא בהוצאות דלק בגין השימוש ברכב שהוצמד לתובע עד לסך 2,700 ₪ לחודש וכי כל חריגה מתשלום זה תהייה על חשבון העובד.

סעיף 12.7 קובע כי קנסות חניה ותעבורה שיוטלו בגין הרכב או השימוש בו יחולו על העובד וישולמו על ידו. היה ובגין פגיעות ברכב תחויב החברה בתשלום השתתפות עצמית לחברת הביטוח, כי אז יחול התשלום על העובד.

סעיף 12.9 קובע כי העובד יהיה אחראי לתשלום כל דו"ח שירשם בקשר עם הרכב בעת שהרכב הועמד לרשותו. העובד נותן בזאת רשות לחברה להסב על שמו כל דוח כאמור ו/או לנכות משכרו או מסכום הבונוס כל חוב בגין דוח כאמור וחתימת העובד על הסכם זה מהווה התחייבות בכתב של העובד כמשמעה בסעיף 25(א)(6) ו- 25(ב) לחוק הגנת השכר.

בסעיף 22 להסכם נקבע כי החברה תהייה זכאית לקזז או לנכות את הסכומים שהעובד יהיה חייב לה מכל תשלום המגיע לעובד ממנה.

24. בהתאם לכך זכאית הייתה הנתבעת לנכות משכרו האחרון של העובד תשלומים בהם הייתה צריכה לשאת בגין חריגה בתשלום הוצאות דלק מעבר לסך של 2,700 ₪ . כפי שעולה מהמסכים שצורפו לכתב ההגנה סכום זה עמד על סך 2,437 ₪.

כמו כן הניכוי בגין דמי טיפול חב' ההשכרה על דוחות חניה בסך 52.20 ₪ נעשה כדין.

25. עם זאת לא מצאנו בנספחים שצורפו לכתב ההגנה ולתצהיר הנתבעת כל עיגון לניכויים שנוכו משכרו של התובע בגין השתתפות עצמית ובגין דלק שלא מולא ברכב.

בגין רכיבים אלו נוכה משכרו של התובע תחילה סך של 3088.37 ₪ ובחודש מרץ 2013 שולם לו בחזרה סך של 848 ₪. מכאן כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 2,240.37 ₪ בגין ניכויים שלא כדין.

גמול שעות נוספות

26. התובע טוען כי הוא ואדם נוסף, היו ממונים כמנהלי עבודה באתר פלמחים שיש בו שני אתרי משנה ומשמרתו של כל אחד מהם עמדה על 12 שעות. שעת החלפה 6:00 בבוקר או 18:00 בערב.

לטענתו מילא תחילה דו"ח נוכחות ידני ובהמשך ממוחשב כשלעיתים נדרש לבצע מספר מטלות עם הגעתו לאתר ולפיכך לא עלה בידו להחתים את כרטיס הנוכחות מיד עם תחילת המשמרת אלא מאוחר יותר. לגרסתו נוהל זה קיבל את אישור הממונים עליו.

התובע מציין כי דוחות הנוכחות האלקטרוניים של דניה סיבוס אינם משקפים את כל שעות עבודתו.

התובע מוסיף כי הועסק ביום המנוחה השבועי (36 שעות ברציפות), ללא שזכה לגמול השעות הנוספות בגין כך, אף כי קיבל מנוחת פיצוי ביום ב' בדרך כלל.

27. בהתאם להחלטת בית הדין מיום 15.10.13 המציא התובע תחשיב שעות עבודה – לכל אחד מחודשי עבודתו נערכו שתי טבלאות חישוב. בטבלה אחת חישוב הסכום המגיע לתובע על פי דוחות הנוכחות של דניה סיבוס. בטבלה השניה – חישוב לפי שעות הנוכחות של דניה סיבוס ובנוסף לכך תוספת המגיעה לתובע בגין ימים שלא נרשמו בדוח השעות האלקטרוני, אך נרשמו ביומן העבודה.

סך הכל העמיד התובע את תביעתו בגין תשלום שעות נוספות על סך 119,723 ₪.

28. לטענת הנתבעת, התובע היה מנהל עבודה ראשי באתר ותפקידו הוא תפקיד הנהלה כמו גם תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון. לנתבעת לא היה כל פיקוח על שעות עבודתו ולפיכך בשל כל אלה חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על התובע.

29. הנתבעת טוענת עוד כי התובע חתם על הסכם עבודה שבו נקבע במפורש שהסכום של 16,000 ₪ הוא תשלום בגין כל שעות עבודתו ובנוסף לכך מקבל 4,000 ₪ שעות נוספות גלובליות. הנתבעת הסכימה לשלם לתובע שכר של 16,000 ₪ על יסוד חתימתו והצהרתו כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל עליו. אחרת הייתה משלמת לתובע שכר ריאלי בעד 7-8 שעות עבודה בסך 10,000 ₪ לחודש.

30. עוד לטענתה, ככל שהתובע הגיע לעבודה לפני 18:00 ועזב אחרי 6:00 אזי עשה כן על דעתו, ללא שנתבקש לכך על ידי הנתבעת ואין הוא זכאי לגמול כלשהו בגין כך. התובע אף לא הועסק בסופי שבוע 36 שעות ברציפות. התובע הועסק כמנהל עבודה לילי וקיבל גם מנוחה שבועית.

31. סעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א – 1951 (להלן – החוק) קובע כדלקמן:

"(א) חוק זה אינו חל על העבדתם של:

(5) עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי;

(6) עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם".

נטל ההוכחה, כי עובד נמצא מחוץ להגנת החוק וכי נתקיים לגביו חריג מהחריגים המפורטים בסעיף 30 לחוק, מוטל על המעסיק (ע"א 268/68 מכמורת חברת פיתוח בתי מלון בע"מ נ' שוורץ פ"ד כב' (2) 703).

32. על פי הפסיקה, התואר "מנהל" כולל בתוכו סממנים אחדים ובהם מתן סמכויות לארגון פעולות המפעל ובכלל זה מתן הוראות לעובדים אחרים ופיקוח על עבודתם.

התפקיד מקנה חופש פעולה ועצמאות, מעמד בכיר במבנה החברה, ושכר של מנהל ולא של עובד.

הלכה היא כי מנהל הוא מי שקובע את מדיניות המפעל, מיישם את החלטות ההנהלה ומביאן לידי ביצוע ולו שיקול דעת עצמאי בביצוע מדיניות ההנהלה. תפקיד הנהלה אינו כולל תפקיד של עובד המבצע את מדיניות הנהלת המפעל על ידי החלטות ופעולות הבאות במסגרת אותה מדיניות (דב"ע מט/7-2 מישל רבות נ' הורמון שירותי אחזקה (אילת) בע"מ פד"ע כא 117).

הפסיקה קובעת כי תפקיד הנהלה אינו מתייחס למנהל בדרג הזוטר, הממונה הישיר (Superviser) או מי שנמנה על דרג ביניים של המפעל (middle management), אלא שמדובר במנהל בכיר. מנהל בכיר הוא לדוגמא מנכ"ל המפעל, חברי ההנהלה המצומצת, מנהלי אגפים הראשיים (דב"ע נג/188-3 אי בי סי ניוז אינטרקונטיננטל אינק. נ' בנימין מור פד"ע כח, 284).

33. לעניין הגדרת "תפקיד הנהלה" נאמר בדב"ע מט/7-2 רבות נ' הורמון שירותי אחזקה (אילת) בע"מ פד"ע כא' 117:

"למונח "מנהל" סממנים: בעל סמכויות לארגן פעולות המפעל, כולל מתן הוראות לעובדים אחרים ופיקוח על עבודתם; תפקיד שבו חופש פעולה ועצמאות; מעמד בכיר במבנה החברה; שכר של מנהל ולא של עובד, במילים אחרות, מנהל הוא מי שקובע את מדיניות הנהלת המפעל, מיישם את החלטות ההנהלה ומביאן לכלל ביצוע, וכן מי שיש לו שיקול דעת עצמי בביצוע מדיניות ההנהלה ובהתאמתה למציאות המשתנה. מובן, שהגדרת "תפקיד ניהול" תלויה בתפקיד שהעובד מבצע בפועל, בסמכויות שלו בפועל וביחסיו להנהלת המפעל, ולא בתוארו הרשמי או התקני. "תפקיד ניהול" אינו כולל תפקיד של עובד המבצע את מדיניות הנהלת המפעל על ידי החלטות ופעולות הבאות במסגרתה אותה מדיניות, אם אלה אינן מחייבות שיקול דעת עצמאי ואינן מחוץ למסגרת המדיניות הקבועה. יש הבדל בין עבודה אחראית וקשה לבין עבודת ניהול....".

לעניין החלופה הקבועה בסעיף, היינו "תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי" אומר בית הדין:

"אשר לאמון האישי שדורש תפקידו של המערער – כל עובד חייב נאמנות למעבידו, ומכאן שכל תפקיד דורש מידה מסוימת של אמון אישי. יחסי עובד ומעביד הם ביסודם יחסים של אמון ומהימנות אולם סעיף 30 (א) (5) לחוק שעות עבודה ומנוחה מתייחס למידה מיוחדת של אמון אישי".

34. באשר לבחינת התנאי באם התפקיד דורש מידה מיוחדת של אמון אישי, ההלכה הפסוקה היא כי הבחינה תיעשה לפי קנה מידה אובייקטיבי ולא סובייקטיבי (ע"א 268/68 מכמורת חברת פיתוח בתי מלון נ' שורץ פ"ד כב (2) 703).

בע"ע 300271/98 טפקו נ' יצור מערכות בקרה נ' טל פד"ע לה' 703 מפרט בית הדין את מטרתו של החוק אשר נותן ביטוי למדיניות הקובעת מסגרת נורמטיבית של שעות עבודה במשק המונעת מעובד וממעסיקו להסכים על מסגרת שעות עבודה הפוגעת באיכות החיים של העובד והכל במטרה להגן על העובד מפני פגיעה בצלם האנוש שבו (עמ' 710). באשר למדיניות הראויה לפרשנות החריגים שבסעיפים 30(א)(5) ו-(6) לחוק נקבע, כי יש לפרש אותן בצימצום כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק.

בע"ע 570/06 עו"ד עמוס אגרון נ' עו"ד זיוה כץ (מיום 14.10.07) עומד ביה"ד הארצי בהרחבה על המשמעות של החריג שבסעיף 30(א)(5) לחוק וקובע:

"הסממנים העיקרים לבחינת מידה מיוחדת של אמון אישי הם אלה: עובד בכיר, בעל מידע מיוחד, בעל אחריות מיוחדת שמקבל שכר גבוה התואם את האמון האישי מיוחד לו הוא זוכה. סממנים אלה ושכמותם, קשורים לשעות עבודתו ולשכרו של העובד. כאלה הם תפקידיהם של המנהל הכללי במפעל, של היועץ המשפטי, של החשב, של המהנדס הראשי וכדומה, המחייבים שעות עבודה רבות ולעיתים אף בלתי שגרתיות. כאשר אף אלה ייבחנו על פי נסיבותיו המיוחדות של המקרה הספציפי.

לכאורה, גם עובדים זוטרים עשויים להיות ממין אלה המועסקים בתפקידים הדורשים יחסי אמון בינם לבין מעסיקיהם. לדוגמא, עובדים המטפלים במוצרים יקרים, כגון: מלטש יהלומים; פקיד בנק זוטר היודע פרטים על חשבונות הלקוחות ומטפל באופן ישיר בכספיהם; שליח אישי; שומר; נהג או מלווה של רכב שליחויות ממוגן להעברת מסמכים חשובים או מזומנים; או פועל הניקיון המבצע עבודתו בשעות הלילה במוזיאון. כמו כן, תפקידים של רופא, אחות, רואה חשבון, מהנדס וכיוצ"ב עובדים, מחייב מידה גדולה של אמון אישי.

ודוק. עובד יכול להיות מדורג בדרגה נמוכה ולהשתכר שכר נמוך, אולם לעבוד בעבודה המחייבת אמון אישי. תכלית החוק אינה לשלול מעובדים אלה ושכמותם את ההגנה שבחוק שעות עבודה ומנוחה. כך נקבע בפסיקה, כי נהג אמבולנס העובד לבדו במצפה רמון, ואיש אחזקה האחראי לבדו על אחזקת מלון דירות, נדרשים אמנם לאמון אישי אבל לא ב"מידה מיוחדת". ההיבט של "מידה מיוחדת" צריך להתבטא הן בשעות עבודתו של העובד והן בשכרו.

תכלית החריג שבסעיף 30(א)(5) לחוק היא, להוציא מתחולתו של החוק עובדים אשר אינם זקוקים להגנתו של החוק, בגלל המידה המיוחדת של אמון אישי הכרוכה בתפקידם, והמתבטאת, בין היתר, בשכר גבוה ובשעות עבודה בלתי שגרתיות".

ממשיך ביה"ד ומציין סממנים מספר באשר ל"מידה מיוחדת של אמון אישי". סממן אחד הינו שכר גבוה גם אם העובד אינו חלק מהנהלת המפעל. שכר גבוה יכול לשמש סממן לתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי. נתון אחר הינו שותפות למידע רגיש של המפעל, מידע שהוא נחלתם של מעטים במפעל. סממן אחר הינו אחריות מיוחדת ואפשרות להחליט באופן עצמאי, היינו עצמאות רבה בקבלת החלטות בביצוען ובאחריות לנעשה.

35. בע"ע 528/05 חנניה נ' כלל מוצרי בטון בע"מ (פס"ד מיום 31.10.06) נקבע בדעת רוב, כי מנהל מחלקה במפעל אינו זכאי לגמול שעות נוספות בשל תחולת החריג שבסעיף 30(א)(5) לחוק. בית הדין הארצי לקח בחשבון, בין השאר, את תנאי העסקתו בהסכם העבודה ולפיהן, לא חלים עליו הוראות החוק, העובד הוא שקבע את תוכניות העבודה ושעות העבודה של העובדים תחתיו, העובד היה גם אחראי על קבלת העובדים במחלקה, היה עליו להפעיל שיקול דעת רחב בניהול המחלקה והוא קבע לעצמו את שעות העבודה. עוד נלקחה בחשבון העובדה, כי הוא נהג להחתים כרטיס נוכחות רק בעת עזיבת המפעל ולא בעת כניסתו למפעל. בית הדין מציין בנוסף, כי העובד היה מודע לזכויותיו ולא ביקש גמול שעות נוספות בכל תקופת עבודתו, כך שהיקף השעות לא נבדק ולא נבחן על ידי המעביד בזמן אמת.

36. ביחס לחריג העוסק בפיקוח על שעות העבודה כמפורט בסעיף 30 (א) (6) לחוק נקבעו הדברים הבאים:

"... הפסיקה הדגישה כי מדובר ביכולתו ובאפשרותו של המעסיק לפקח, ולא אם היה פיקוח בפועל. החריג שבסעיף 30(א)(6) לחוק נועד לחול במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד 'אינם מאפשרים כל פיקוח'. יתרה מזו, עבודה מחוץ למפעל או למשרד אינה מונעת לכשעצמה פיקוח על שעות העבודה של העובד" (ע"ע 570/06 עו"ד עמוס אגרון נ' עו"ד זיווה כץ מיום 14.10.07) .

37. לאחר שבחנו את טענות הצדדים ומכלול הראיות והעדויות בפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה חלות על התובע. נפרט את טעמינו להלן.

התובע לא נמנה עם שכבת ההנהלה הבכירה של החברה, אלא היה מנהל עבודה, דהיינו נמנה עם ההנהלה בדרג הביניים. העובד לא היה שותף לקביעת מדיניות החברה או אפילו לקביעת התוכניות באתר בו עבד, ואכן בהסכם העבודה שנחתם עם התובע נקבע כי הוא יפעל בהתאם למדיניות שתחול בחברה בנושאים השונים ובהתאם להנחיות והוראות מנכ"ל ו/או הממונה הישיר שלו. (סעיף 2.4).

התובע לא לא קבע באיזה אתר יוצב, לא קבע את מסגרת שעות העבודה, ולא היה מוסמך לקבוע סדרי עדיפויות בביצוע העבודה באתר.

התובע העיד, וגרסתו לא נסתרה, כי היה כפוף למנהל הפרויקט הישיר מטעם דניה סיבוס מר ידיד בר גיורא.

כפי שראינו לעיל, התובע פוטר על ידי מנהל הנתבעת, מבלי שזומן לשימוע כדין ומבלי שכלל הוצגו בפניו הטענות המועלות כנגדו- עובדה התומכת במסקנה כי היה עובד ניהולי בדרג זוטר.

העובדה כי על העובד הייתה מוטלת אחריות רבה וניתנו לו סמכויות רבות בניהול העבודה באתר, וכן כי לעובד היה קשר עם לקוחות ועובדי החברה, אינן מצדיקות הוצאתו מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה אם לא מתקיימים המאפיינים האחרים של "תפקיד הנהלה" כפי שנקבעו בפסיקה.

38. אשר לחריג השני, "העדר אפשרות לפקח על עבודתו של העובד", הרי שלא הייתה כל מניעה לפקח על שעות עבודתו של התובע, אשר היה "צמוד" לאתר בו ביקרו מעת לעת מנהלי האתר או המנהל מטעם דניה סיבוס. בנוסף, התובע מילא דו"חות עבודה מדי יום, וכן היה מצויד במכשיר טלפון נייד.

39. המסקנה איפוא היא כי אין מקום להחיל על התובע את החריגים לתחולתו של חוק שעות עבודה ומנוחה.

נפנה איפוא לבחון האם הוכיח התובע את שעות עבודתו לענין זה ואת הגמול המגיע לו.

40. שכרו הקובע של התובע – בסעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 נקבע, כי עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה חל עליו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות, רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד.

על פי הסכם העבודה של התובע וכן על פי עדות מר נוריאלי, הסך של 16,000 ₪ שולם לתובע עבור כל שעות העבודה שנקבעו בהסכם, קרי 12 שעות עבודה ביום. לפיכך יש לראות בסכום זה כשכרו הרגיל של התובע כך ששכרו השעתי יחושב באופן הבא: 16,000/186= 86.02 ₪.

שכר שעה נוספת 125% - 107.52 ₪

שכר שעה נוספת 150% - 129.03 ₪.

41. חישוב השעות הנוספות – התובע הגיש תחשיבי שעות נוספות מטעמו אשר כוללים כאמור, שתי טבלאות נפרדות. באחת נערך לכאורה חישוב לפי שעות העבודה כפי שמופיעות בדו"ח הנוכחות האלקטרוני מטעם דניה סיבוס ובטבלה השנייה נערך החישוב בהתבסס על המידע מהדוחות האלקטרוניים ובנוסף לכך חושבו ימים שלא נרשמו בדוח השעות האלקטרוני, אך נרשמו ביומני העבודה והביצוע.

42. לאחר שעיינו בחישובי התובע (על שתי הטבלאות המצורפות להם) הגענו למסקנה כי לא נוכל לקבלם כפי שהם.

ראשית יש לדחות טענת התובע כי קיבל את אישור הממונה הישיר עליו, מר ידיד בר גיורא, שלא להחתים כרטיס נוכחות מיד עם הגעתו לעבודה. התובע לא הביא כל ראיה לכך כי קיבל אישור שכזה ואף לא זימן את מר בר גיורא לעדות מטעמו.

שנית התובע העיד כי הוא לא מכיר את התחשיבים ואישר כי הוא אינו יודע להסביר שום תחשיב (עמ' 9 ש' 27-28). חרף האמור מי שערך את התחשיב לא התייצב לחקירה נגדית עליו.

בנוסף, לא נוכל לקבל את התחשיבים המבוססים על יומני הביצוע שצירף התובע לתחשיביו. התובע אישר כי הרישום ביומן הביצוע נרשם בכתב ידו (עמ' 10 ש' 11-12). התובע לא מסר לנתבעת במהלך העבודה את יומני הביצוע, כשלטענתו, מסר אותם לדניה סיבוס (עמ' 5 ש' 3-4), אלא שלא הובאה כל ראיה לכך, שיומני הביצוע נבדקו על ידי מי מטעם חברת דניה סיבוס ואושרו לתשלום. על גבי היומנים אין חתימה של נציג דניה סיבוס ומעבר לכך היומנים אינם כוללים רישום של שעות כניסה ויציאה למשמרת וחלקם אף סותרים את דוחות הנוכחות.

43. מנגד אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת כי התובע לא עבד בשעות נוספות, טענה שאינה מתיישבת עם דוחות הנוכחות עצמם.

לפיכך חישובינו ייערכו על בסיס דוחות הנוכחות האלקטרוניים שצורפו כנספח 1 לכתב ההגנה ועל פי עקרונות חישוב כדלקמן:

• בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה "עבודת לילה" פירושה - עבודה ששתי שעות ממנה, לפחות, הן בתחום השעות שבין 22:00 בלילה ל- 6:00 בבוקר. לפי סעיף 2 לחוק, יום עבודה בעבודת לילה לא יעלה על 7 שעות. כך שגמול שעות נוספות ישולם החל מהשעה השמינית ואילך.
• בעד השעה השמינית והתשיעית זכאי התובע לגמול שעות נוספות לפי 125% . כל שעה נוספת מעבר לכך תחושב לפי 150%.

44. סעיף 7 לחוק קובע:

"שעות המנוחה השבועית

(א) לפחות שלושים ושש שעות רצופות לשבוע הן המנוחה השבועית של העובד.

(ב) המנוחה השבועית תכלול –

1. לגבי יהודי – את יום השבת;

2. לגבי מי שאינו יהודי – את יום השבת או את היום הראשון או את היום השישי בשבוע, הכל לפי המקובל עליו כיום המנוחה השבועית שלו".

בהתאם להוראת החוק על המעביד לתת לעובד שאינו יהודי יום מנוחה כקבוע בחוק, אך ורק מבין שלושת הימים לגביהם ניתן לקבל יום מנוחה, דהיינו הימים שישי, שבת וראשון ולא מעבר לזה. (עפ 64034-12-12‏ ‏ מדינת ישראל נ' מרק שנטל (ישראל) בע"מ, מיום 12.9.13).

בהסכם העבודה של התובע נקבע כי יום א' יהיה יום המנוחה השבועי שלו וכך גם בהודעה שקיבל על תנאי עבודתו. העובדה כי קביעה זו סויגה כך שנקבע כי במידה ויועסק ביום המנוחה שלו, אזי יהיה זכאי למנוחת פיצוי ביום אחר בשבוע בהתאם לסידור העבודה – אין לה תוקף משפטי באשר נקבע כי הפרשנות לפיה נתונה לעובד הלא יהודי אפשרות לשנות מדי פעם את בחירתו את יום המנוחה השבועי שלו, במהלך תקופת עבודתו אינה מתיישבת עם לשון החוק ורק בחירה קבועה של יום המנוחה השבועית על ידי העובד הלא יהודי תענה על תכלית החקיקה. (עפ 46825-02-13‏ ‏ מדינת ישראל נ' זכיון אופנת רנואר בע"מ , מיום 5.2.14).

לפיכך ככל שעבד התובע בימי א', יש לראות בכך עבודה ביום המנוחה השבועי שלו.

45. באשר לחישוב הגמול נציין, כי עובד המועסק בשעות נוספות במנוחה השבועית, יהיה זכאי לגמול עבור העבודה במנוחה השבועית, ובנוסף לגמול עבור שעות נוספות:

עבור השעתיים הנוספות הראשונות עליו לקבל 150% בגין המנוחה השבועית + 25% בגין השעות הנוספות, כלומר 175% בסה"כ.

החל מהשעה הנוספת השלישית עליו לקבל 150% בגין המנוחה השבועית + 50% בגין השעות הנוספות, כלומר 200% בסה"כ.

יש לקחת בחשבון הפסקה יומית בת חצי שעה.

תשומת הלב לכך כי על פי דוחות הנוכחות כל חודש נספר מהיום ה- 26 לחודש הקודם.

(א) דוח נוכחות חודש נובמבר 2011:

בחודש זה עבד התובע פעמיים ביום א' כשתחילת העבודה הייתה בשעה 19:00 בערב כשקודם לכן הפסיק התובע לעבוד ביום שבת ב 7:00 בבוקר כך שניתנה לו מנוחה שבועית בת 36 שעות כנדרש. ולכן על שעות העבודה במשמרת הלילה של יום ראשון יחולו חוקי החישוב הרגילים הנוגעים לשעות נוספות.

התובע עבד 28 שעות נוספות בתעריף של 125% (שעתיים ראשונות נוספות מעבר לשעה השביעית) – 28X 107.52 = 3,010 ₪.

התובע עבד 35.5 שעות נוספות בתעריף 150%, ובניכוי חצי שעה הפסקה ליום 28.5 שעות.

28.5 X 129.03 = 3,677 ₪.

(ב) דוח נוכחות חודש דצמבר 2011:

התובע עבד 39 שעות בתעריף 125 % - 4,193 ₪.

התובע עבד 37 שעות בתעריף 150% (ובניכוי חצי שעת הפסקה 27.5 שעות נוספות) –

27.5 X 129.03 = 3,548 ₪.

גם בחודש זה וכפי שעולה מדוחות הנוכחות לא עבד התובע בימי א' יום המנוחה השבועית שלו.

(ג) דוח נוכחות חודש ינואר 2012:

התובע עבד 40 שעות נוספות בתעריף 125% - 4,300 ₪.

התובע עבד 30.5 שעות נוספות בתעריף 150% (לאחר ניכוי חצי שעת הפסקה) - 3,953 ₪.

חודש פברואר 2012

התובע עבד 40.45 שעות נוספות בתעריף 125% - 4,349 ₪

התובע עבד 56.5 שעות (ובניכוי חצי שעת הפסקה ) 47 שעות בתעריף 150% - 6,064 ₪.

(ב) דוח נוכחות חודש פברואר 2012:

בחודש זה עבד התובע 6 שעות נוספות בתעריף 125% = 645 ₪

וכן 6 שעות נוספות (לאחר ניכוי חצי שעת הפסקה) בתעריף 150% - 774 ₪.

בהתאם לחישוב שלעיל התובע זכאי לגמול שעות נוספות מהנתבעת בסך 34,513 ₪. התובע קיבל בגין החודשים האמורים 4,000 ₪ לחודש גמול שעות נוספות גלובאליות (מעבר לסכום של 16,000 ₪) ולכן יש לקזז 16,000 ₪ מהסכום האמור.

כך שעל הנתבעת לשלם לתובע יתרת שעות נוספות בסך 18,513 ₪.

סיכום

46. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין (שימוע) 8,000 ₪.

החזר ניכויים 2,240.37 ₪.

גמול שעות נוספות 18,513 ₪.

סה"כ 28,753.37 ₪.

לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.12 ועד התשלום המלא בפועל.

נוכח הסכום שנתבע ביחס לסכום שנפסק בפועל, אין אנו עושים צו להוצאות.

ניתן היום, ד' שבט תשע"ז, (31 ינואר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.