כב' השופט א. ואגו:

לפנינו ערעורו של קצין התגמולים על פסק דינה של ועדת הערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: "החוק" או "חוק הנכים"), שליד בימ"ש השלום בב"ש, בראשות כב' השופטת בדימ' ט. שחף, שניתן ביום 1.1.13.

בפסק הדין, נשוא הערעור, קיבלה הועדה, באופן חלקי, ערעורו של המשיב על החלטת קצין התגמולים, שבה דחה תביעתו של המשיב להכיר בקשר שבין שירותו הצבאי לבין נכות צווארית (מחלת דיסק צווארי ומילופתיה, להלן: "המחלה"), שממנה הוא סובל, ונפסק, כי קיים קשר של החמרה בשיעור 2/3 בין תנאי השירות לבין המחלה. המערער גם חויב בהוצאות המשיב בסכום של 5,000 ₪.

המשיב התגייס לצה"ל בשנת 1983 ושירת כחמש מטוסים בחיל האוויר. בסוף שנת 1999 החל להתלונן על כאבי צוואר, ובשנת 2001 התגלה כי הוא סובל מהמחלה. עפ"י חוות דעתו של מומחה רפואי מטעם המשיב, פרופ' י. מירובסקי, אורטופד מומחה, אשר אומצה, ברובה, ע"י ועדת הערעורים, קיים קשר סיבתי (הגם שסוייג להחמרה בלבד, על ידי הועדה), בין היווצרות המחלה דנן לבין תנאי שירותו של המשיב, אשר כללו עבודה מאומצת במשך שעות מרובות, כאשר ראשו מופנה כלפי מעלה, או שצווארו מוטה כלפי מעלה ותוך סיבוב. ערעורו של קצין התגמולים לפנינו, מתמקד בכך, שלשיטת המערערת, לא עמד המשיב בנטל ההוכחה המוטל עליו להצביע על קיום קשר סיבתי אשר כזה, בהיעדר אסכולה רפואית לביסוסו, ובהיעדר הוכחה אחרת, במישור הרפואי, שיש בה לקשור בין תנאי שירות אלה לבין המחלה. מכאן - גורס המערער, כי אין פסק דינה של ועדת הערעורים יכול לעמוד.

בעניינו של המשיב, ניתן פסק דין קודם של הועדה (מיום 8.2.11), שתוצאתו היתה זהה לזו הנוכחית. ערעור שהגיש קצין התגמולים (ע"א 47111-03-11, להלן גם: "פסה"ד הקודם"), התקבל על ידינו (פס"ד מיום 11.9.11), משנמצא שפסק דינה דאז של הועדה לקה בהנמקתו בשני מישורים - היעדר קביעה עובדתית ברורה בדבר תנאי השירות ונסיבותיו שהביאו להיווצרות המחלה, ובידודן של אלה מתוך "בליל עובדות" שנטענו ע"י המשיב בפני הערכאה הדיונית, וכן -במישור הנימוקים מהתחום הרפואי לביסוס הקשר הסיבתי בין תנאי השירות לבין המחלה. מצאנו, שבהיעדר אסכולה רפואית מוכחת לתמוך באמור, ביסוס ההנמקה, כפי שנעשה, על מאמר שלא היה חלק מחומר הראיות שבפני ביהמ"ש, ותוך הסתמכות על מה שנפסק בתיקים אחרים, מבלי שהאמור שם הוצג בפני מומחה המערער בחקירתו הנגדית, על מנת לעמתו עם כך כדבעי, אינו יכול לעמוד. פסה"ד הקודם בוטל, איפוא, משהתקבל הערעור, והתיק הוחזר לועדה, תוך הנחייתנו כי זו "תשלים את הפן העובדתי שהוחסר בהחלטתה ולאחר השלמה זו, משלא ניתן להסתמך על מאמרים רפואיים שלא הוגשו בתיק ובהיעדר אסכולה רפואית, תתייחס הועדה באופן פרטני לעובדות המקרה שכאן ותיתן החלטתה בהתאם".

הושגה הסכמה דיונית בין הצדדים, בפני ועדת הערעורים, ולפיה תינתן ההכרעה המחודשת בתיק ללא קיום דיון נוסף, ועל פי החומר הקיים.

משניתן פסק דינה החדש של ועדת הערעורים, בהתאם להנחיות דנן, ומשמצאה הועדה לשוב ולקבוע את אשר הוחלט בפסק דינה הקודם, אם כי מנימוקים נוספים ועדכניים, שב המערער ומבקש לבטל את אשר הוחלט, וזהו הערעור הנתון כעת להכרעתנו.

בכל הצריך לקביעת תנאי השירות הרלוונטיים ולנסיבות הנקשרות למחלה הצווארית, דברים שהיו שנויים במחלוקת בפני הערכאה המבררת, פסקה ועדת הערעורים כי מדובר ב"פעילות פיזית מאומצת - הראש והצוואר מוטים כלפי מעלה" וכן "רכינה... עבודה כשהראש מוטה כלפי מעלה... במשך שנים רבות" ועוד נמצא כי לא נסתרה גרסתו של המשיב כי "מרבית העבודה נעשתה בגב כפוף ובראש מוטה הצידה על מנת לראות את הפריט, הבורג או האום עליהם נעשית העבודה" (ראה פסקה 10-12 לפסה"ד קמא).

ממצאים עובדתיים אלה אינם שנויים עוד במחלוקת, כיום, והמערער אינו משיג על כך עוד.

באשר לקביעת הקשר הסיבתי בין אופי העבודה דנן, הטיית הראש והצוואר, לבין היווצרות המחלה, נקודת המוצא של ועדת הערעורים היתה לפי האמור בפסק דיננו, זה שניתן ב"גלגול הקודם" של התיק. שם, כזכור, קבענו שאין בנמצא אסכולה רפואית מוכחת לנדון והילכך, על הועדה להתייחס באופן פרטני לעובדות ולקבוע בהקשר קיום הקשר הסיבתי.

מאחר שבקביעה שנעשתה לנדון מצוי לוז הערעור כעת, ראוי להקדים ולהציג את ה"מרחב ההוכחתי" שבו עסקינן, ושעל פיו בחנה הועדה קמא את הדעות הרפואיות שהצדדים הניחו לפניה. היעדר אסכולה רפואית בנקודה מסוימת, אינה חוסמת דרכו של תובע להוכיח את הקשר הסיבתי במקרה הספציפי שהוא טוען לו. הנפקות לקיום אסכולה או להיעדרה, היא לעניין מיהות הצד הנושא בנטל ההוכחתי, כאשר הוכחת אסכולה רפואית תעתיק את נטל השכנוע להראות שבמקרה הפרטני אין קשר סיבתי, אל כתפי הנתבע, במקרה שלנו - המערער, ואילו בלית אסכולה כזו, הנטל נותר על כתפי התובע במלוא משקלו (הגם, שמלכתחילה, בכל האמור בנטל ההוכחה של תובע עפ"י חוק הנכים מדובר ברמה של "מתקבל על הדעת" ולא מעבר לכך).

דברים אלה מעוגנים בהלכה הפסוקה, הלכת "קליג'" ופסקי הדין שבעקבותיה (רע"א 2027/94 צביה קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1) 529), ותמציתה כדלקמן:

"אכן, אסכולה רפואית אינה משמשת הוכחה נחרצת, לכאן או לכאן, אלא רק הוכחה לכאורה. הוכחה כי קיימת אסכולה מבוססת וכי התובע מקיים את התנאים לפי האסכולה מספיקה כדי להעביר את נטל הראיה. כלומר, אם התובע הוכיח שקיימת אסכולה מבוססת הקובעת קשר סיבתי בין אירוע מסוים או מצב מסוים לבין מחלה מסוימת, בדרגה של מתקבל מאוד על הדעת, או אז עובר אל קצין התגמולים הנטל להביא ראיות כי על-אף אסכולה זאת מחלתו של התובע לא נגרמה ולא הוחמרה עקב אותו אירוע או אותו מצב. וכך גם להפך. אם הוכח לבית המשפט שאין אסכולה רפואית מבוססת הקובעת קשר סיבתי כזה, או כי האסכולה המקובלת אומרת שקיים קשר סיבתי כזה בדרגת הסתברות נמוכה, שאינה מגיעה לדרגה של מתקבל מאוד על הדעת, עדיין פתוחה הדרך לפני התובע להוכיח כי במקרה שלו המחלה נגרמה או הוחמרה עקב תנאי השירות. כך או כך, נטל ההוכחה שמחלת התובע נגרמה או הוחמרה עקב תנאי השירות נשאר רובץ על התובע" (ההדגשה אינה במקור. עוד ראה לעניין זה - רע"א 1696/11 יבגני מלישב נ' קצין התגמולים, מפי כב' השופט י. דנציגר, מיום 24.3.11, ופסק דיננו בע"א 37350-05-12 קצין התגמולים נ' אברהם יחזקאל, מיום 15.10.12, אושר בביהמ"ש העליון, רע"א 8752/12, פורסמו באתר נבו).

בבואה להחליט האמנם הורם נטל ההוכחה, כאמור, בידי המשיב, עמדו בפני ועדת הערעורים חוות הדעת ותוצרי החקירה הנגדית של המומחים הרפואיים מטעם הצדדים.

פרופ' מירובסקי, שחוות דעתו הוגשה מטעם המשיב, כתב (בחוו"ד מיום 12.7.07) כי הטיית הצוואר כלפי מעלה ובסיבוב, וכן עבודה שעות מרובות כאשר הראש מופנה כלפי מעלה (זאת כאשר המשיב עבד מתחת לכנף המטוס), הן "תנועות הנעשות על ידינו בחיים היום יומיים במידה מועטה וכשהיא נעשית לאורך שעות וימים כפי שמתואר על ידי מר מויאל היא גורמת לעומסים לא פיזיולוגיים לאורך עמוד השדרה הצווארי ובהתאם לשינויים ניווניים ופריצות דיסק". לאחר קביעת שיעור נכותו של המשיב, בהינתן הפגימות וההגבלות שמצא אצלו המומחה, הוא מסכם וקובע כי "יש לקבוע את הנכות כנובעת מתנאי שירותו מהסיבות שהובאו בחוות הדעת".

בחקירתו הנגדית, הקצרה יש לומר, של פרופ' מירובסקי, בידי ב"כ המערער דכאן, הוא ציין שביסס את חוות דעתו על שני אדנים - "ניסיון קליני מקצועי כאורטופד מומחה בשילוב עם המקורות החיצוניים שעמדו בפני" (פרוט' מיום 15.2.10, ש' 17-18). הוא הבהיר כי אותם "מקורות חיצוניים" אינם אלא המסמכים הרפואיים שהומצאו לו וכי פרט לידע הרפואי האישי שלו, הסתמך על מקרים דומים שידוע לו שנדונו בבתי משפט וזכו להכרה. פרופ' מירובסקי הוסיף כי הוא לא ציטט מתוך ספרות רפואית, משום שסמך על כך שהנושא כבר נדון והוכר בעבר. לדבריו: "לא ברור לי למה אני צריך לצטט דברים ברורים והמוכרים כבר" (שם, ש' 24-25).

מנגד - ד"ר א. ראט, אף הוא אורטופד מומחה ומנתח, שנתן חוו"ד מטעם המערער דכאן ונחקר עליה בפני הועדה, גורס, כי אופי עבודת המשיב ותנאי שירותו אינם מהווים גורמי סיכון חד-משמעיים לפתח מחלת דיסק צווארי ומילופתיה. לשיטתו, אין בספרות הרפואית מאמרים מדעיים המוכיחים את התיזה של פרופ' מירובסקי. מדובר, לדעת ד"ר ראט, בתוצאה של תחלואה טבעית אצל המשיב. מומחה המערער היה מצפה לראות מאמרים ומחקרים הקושרים בין המחלה הנדונה למקצוע כמו זה של המשיב, חמש מטוסים, וחומר כזה אינו בנמצא ומכל מקום – קיומו אינו מוכר לו כלל.

ועדת הערעורים בחרה להעדיף את חוות דעתו של פרופ' מירובסקי, הגם שלא מצאה לקבוע קשר של גרימה מלאה בין תנאי שירותו האמורים, לבין המחלה. הקביעה היתה שהגם שהמחלה יכולה היתה להתפתח ולהתפרץ אצל המשיב, אף לו עסק במקצוע אחר, או בשלב אחר של חייו, הרי, המחלה הוחמרה בעטיים של תנאי השירות הספציפיים.

אין בנימוקי פסה"ד קמא הסבר חד משמעי לטעמיה, בהעדפת עמדת פרופ' מירובסקי על זו של ד"ר ראט, אולם, עמדות המומחים הללו מוצגות במלואן ובמפורט, ומסקנת הועדה ניתנת בלשון ברורה ומפורשת: "אנו שבים וקובעים כי לשיטתנו חוות דעתו וקביעותיו של פרופ' מירובסקי הן הנותנות, כך אף אם פרופ' מירובסקי לא סמך מסקנותיו על ספרות רפואית, וגם אם לא הוצגה בפנינו, במידת הדרוש, אסכולה רפואית התומכת בטענה..." (פסקה 16 לפסה"ד) ובהמשך מוסיפה הועדה וקובעת כי "גם אם לא הוכחה אסכולה רפואית, הנה יש בידי המערער להוכיח כי בעניינו הוא כן קיים הקשר הצריך, ולפי מה שהוצג בפנינו, הנה מצאנו, ואנו מוצאים שוב לקבוע, כי עלה בידיו להוכיח ברמת הנדרש ממנו, דהיינו, ברמת 'המתקבל על הדעת' כי קיים קשר בין המאמצים להם נדרש ובהם עמד... קשר של החמרה בין התנאים הללו... לבין הנכות שהתפתחה בו". (פסקה 17 לפסה"ד).

כאמור, המערער סבור שהמשיב לא הצליח להרים נטל ההוכחה וכי שגגה נפלה מלפני הועדה עת אימצה את טענותיו. עו"ד קורן, ב"כ המערערת, שב וטוען בפנינו, כי היה על המשיב להצביע על אסכולה רפואית מקובלת המכירה בקשר בין תנאי עבודת המשיב, לבין תחלואתו, ואפילו אם נמצא קשר אפשרי שכזה, היה עליו להוכיח, שבמקרה הקונקרטי דווקא עבודתו כחמש מטוסים היא זו שהביאה למצבו. עוד טוען המערער, כי לפי ההלכה הפסוקה, ובהעדר הוכחה כי עבודה תוך הטיית הצוואר מביאה לשכיחות יתר בכאבי צוואר, צריך היה המשיב להצביע על אירוע חריג וספציפי שאותו ניתן לקשור עם הפגימה שנתגלתה אצלו, והדבר לא נעשה. ב"כ המערער מוצא סימוכין לגישתו זו בציטוטים מתוך פסק דיננו הנ"ל בעניין ע"א 37350-05-12 - "אברהם יחזקאל".

בבואנו להכריע בערעור כעת, נשים אל לב, כי העדפת חוות דעת רפואית אחת על פני רעותה, אף היא נחשבת, מהיבט סיווגה, כקביעה עובדתית של הערכאה הדיונית, להבחין ממסקנה משפטית הכלולה בפסק דינה. סיווג זה יש לו משמעות רבה בתחום הספציפי שבו עסקינן. כידוע, ערכאת ערעור ממעטת להתערב בקביעות שבעובדה, הגם שאין חולק על סמכותה לעשות כן. בערעור המוגש לפי חוק הנכים, לעומת זאת, המחוקק הגביל מפורשות את גדרי ההתערבות הערעורית. סעיף 34 (א) של החוק, קובע כי "התובע או קצין התגמולים רשאים לערער על החלטת ועדת ערעור לפני בית המשפט המחוזי, בנקודה משפטית בלבד".

ב-ע"א 140/79 אהוד אזולאי נ' קצין התגמולים (פד"י ל"ג (3) 74) נאמר כי"-כרגיל מגיש כל צד חוות דעת של מומחה מטעמו... חוות דעתו מתייחסת לדבר שבעובדה והחלטת הועדה המאמצת את דעתו אף היא לא באה אלא כדי לקבוע עובדה. הלכה פסוקה היא ששיקולים רפואיים טהורים מהווים קביעה עובדתית מובהקת... על קביעות עובדתיות של ועדת הערעור אי אפשר לערער לפני בית משפט העליון- זהו צו של המחוקק המתבטא בסעיף 34 (א) לחוק... " (מפי כב' השופט אשר עמ' 75 -76. יוער, כי אותה עת הערעור היה ישירות לביהמ"ש העליון. הרציונל, כמובן, אינו משתנה, כשהסמכות לכך עברה לביהמ"ש המחוזי).

כמו כן, נזקקנו לנדון, והגדרנו, אף אנו העדפת חוות דעת אחת על רעותה כקביעה עובדתית, בפסק דיננו ב-ע"א 26373-03-12, עזבון המנוחה רונית שליו ז"ל נ' קצין התגמולים (פס"ד מיום 15.7.12, אושר בביהמ"ש העליון, רע"א 6336/12, כב' השופט דנציגר מיום 16.1.13).

עם זאת, וכפי שהערנו בעניין "אברהם יחזקאל", תיוגו של שיקול הדעת, המעדיף חוות דעת מסויימת בתווית של "החלטה עובדתית", אינו חזות הכל. נאמר, על ידנו, באותו עניין, כי "נכון ... שהעדפת חוות דעת אחת על פני רעותה, היא עניין עובדתי בעיקרו, כשלעצמה, שערכאת הערעור אינה מתערבת בו, אך אין בכך 'נוסחת קסם' המייתרת בחינה והערכה של שיקולי הערכאה הדיונית. ככל שהמסקנות שנגזרות מתוך הקביעות הרפואיות אינן עומדות באמות המידה המשפטיות שנקבעו בהלכה הפסוקה – יש מקום וניתן להתערב בכך" (פסה"ד "אברהם יחזקאל", עמ' 5).

הכוונה בכך, למשל, היא, שאם תועדף חוות דעת העומדת בניגוד גמור לאסכולה רפואית מוכרת ומבוססת, בעניין מסויים, שעליה נשענת חוות הדעת האחרת, ובהינתן ההלכות שבפסיקה לגבי משקלה ונפקותה הראייתית של אסכולה כזו, בוודאי שערכאת הערעור לא תמנע עצמה מבחינה מעמיקה וביקורת על שיקולי הערכאה הדיונית בעשותה כן, ועל צדקת הכרעתה. בכגון דא, הקביעה העובדתית משיקה למסקנה משפטית וביסודה עומד יישום, נכון או שגוי, של ההלכה המשפטית.

איני סבור שהמקרה שלפנינו נמנה על אלה שבהם "יש מקום וניתן להתערב", ברוח הציטוט שלעיל, ושהם החריגים לכלל, הנגזר מהוראת סעיף 34 א הנ"ל, ובשים לב לקביעה שהעדפת חוות דעת רפואית אף היא עניין עובדתי בעיקרו. דעתי היא, שעלינו לצמצם גדרי הביקורת הערעורית על כגון דא, לאותם מקרים שבהם התוצאה תביא למסקנה שאינה תואמת את הוראות הדין או את ההלכה הפסוקה, ולאותם מקרים שבהם, על פני הדברים, אימוץ חוות דעת מסויימת, כפי שנעשה, הינו בלתי סביר ובלתי מתקבל על הדעת, בהינתן המכלול שבאותה פרשה. ב"מקרי קיצון" אשר כאלה, ניתן לומר, שהטעות עולה כדי טעות בנקודה משפטית, ולא בקביעה שבעובדה.

בעניין הנדון כאן, אומנם, פרופ' מירובסקי לא תמך את דעתו המקצועית בספרות רפואית או בתקדימים רפואיים ספציפיים שאליהם הפנה. הוא הבהיר, בחקירתו הנגדית, שהוא נסמך על ניסיונו הקליני – מקצועי, ועל הידע הרפואי שצבר. המומחה לא נשאל על כך בהרחבה בהמשך חקירתו, שהיתה כאמור לקונית למדי. המומחה לא נשאל אודות מקרים ספציפיים מניסיונו הקליני, שעליו נסמך, וממילא לא ניתן היה לבחון עד כמה מדובר, אומנם, באירועים דומים לזה שלפנינו. הוא לא התבקש, גם, לפרט אודות ה"ידע הרפואי" שאותו איזכר. במובן זה, נותרו בפני הועדה קמא דבריו בלא שנסתרו ובלא שהוטל ספק ממשי בדיוקם ובסימוכין לאופן הצגתם. ועדת הערעורים ראתה לנכון לאמץ גישתו הרפואית של מומחה המשיב, בעניינים המצויים, במובהק, בתחום מומחיותו. אומנם, ד"ר ראט, מומחה המערערת חולק על דעתו, אולם, גם הוא, בהגינותו, אינו טוען לקיום ספרות מדעית או מחקרים שיהא בהם לשלול ולהזים את התיזה שלפיה יכול ויהא קשר סיבתי בין תנאי העבודה של המשיב בעת שירותו, לבין החמרה, אף אם לא גרימה, של מחלתו הצווארית.

יוצא, איפוא, שהגם שקשה לומר, לשון המעטה, שבפני הועדה קמא עמדו ראיות משכנעות, במישור הרפואי, המצדדות בעניינו של המשיב, הרי, בהעדר חקירה נגדית ממצה, ובנסיבות הספציפיות שאפיינו התנהלות ההליך הנדון, בפני הועדה, איני מוצא שעלינו להתערב במסקנה המאמצת את דעתו של פרופ' מירובסקי, תוך העדפתה על חוות דעתו של ד"ר ראט, שהינה בגדר הכרעה עובדתית.

בנסיבות אלה, מהנימוקים שפורטו, דעתי היא שיש לדחות הערעור, ולקיים פסק דינה של ועדת הערעורים.

אמליץ לחייב המערער בהוצאות המשיב ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪.

כב' השופטת שרה דברת:

אני מסכימה.

כב' השופטת רחל בקראי:

אני מסכימה.

לכן, נקבע כאמור בפסק דינו של כב' השופט אריאל ואגו.

יש להחזיר התיק הרפואי של המשיב לב"כ פמ"ד.

ניתן היום, ג' סיון תשע"ג, 12 מאי 2013, בהעדר הצדדים.