השופט חגי ברנר:

מבוא

1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל- אביב- יפו (כב' השופטת הבכירה ח' ינון) מיום 15.1.2013 (ת.א. 10- 11- 45457), לפיו נדחתה תביעתה של המערערת נגד המשיבה לתשלום חוב נטען בסך של 1,245,145 ₪.
2. המערערת היא נציגות הבית המשותף של הבניין הידוע בכינוי "לב העיר" ברח' בלפור 8 בתל אביב (להלן: "הבניין"). בבניין יש 168 דירות וכן חניון ציבורי, יחידות משרדים ומסעדה.
3. המשיבה היא החברה הקבלנית אשר בנתה את הבניין ובשנת 2010, מועד הגשת התביעה, היתה הבעלים של 32 דירות בבניין וכן של החניון, המשרדים והמסעדה. עובר לשמיעת הראיות, נותרה המשיבה הבעלים של 22 דירות בבנין, מתוכן 10 דירות שהושכרו ושוכריהן שילמו דמי ניהול. 8 דירות נוספות היו ברמת מעטפת בלבד ולא ראויות למגורים, ורק ארבע דירות היו גמורות אך לא מושכרות.
4. סעיף 5(א)(2) להסכמי המכר שנחתמו בין המשיבה לבין רוכשי הדירות בבניין (להלן: "הסכמי המכר"), קובע כי:

"מוסכם בזה, כי כל עוד לא נמסרו 75% [בחלק קטן מן ההסכמים נכתב 90%- ח.ב.] מן הדירות בבית, תשלם המוכרת לחברת הניהול, בגין הדירות שטרם נמסרו, 50% מחלקן היחסי של הדירות הנ"ל בתשלומים האמורים, עד מסירתן. לאחר מסירת 75% [בחלק קטן מן ההסכמים נכתב 90%- ח.ב.] מן הדירות בבית על ידי המוכרת לרוכשים, ישאו הרוכשים לבדם בתשלומים לחברת הניהול והמוכרת לא תדרש לשלם בגין דירות שטרם נמסרו." (להלן: "תניית הפטור").

1. גם לאחר שנמכרו 75% מן הדירות בבניין, דרשה המערערת מהמשיבה לשלם, כמו שאר בעלי הזכויות בבניין, את חלקה היחסי בהוצאות האחזקה של הרכוש המשותף, אך המשיבה סרבה לעשות כן, בהסתמך על תניית הפטור. המערערת טענה שמדובר בסרוב שלא כדין. המערערת היתה מודעת לכך שלפי תניית הפטור, מרגע שיימכרו לפחות 75% מהדירות בבניין, המשיבה תהא פטורה מתשלום החלק היחסי של הוצאות אחזקת הרכוש המשותף, אך לשיטתה, מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד שיש לבטלו. מכאן התביעה.
2. מנגד, המשיבה טענה כי הסכמי המכר אינם מהווים חוזה אחיד שכן נוהל משא ומתן מסחרי עם רוכשי הדירות לגבי רבים מתנאי הסכם המכר. לפיכך, מרגע שאכן נמכרו 75% מן הדירות בבניין, תניית הפטור נכנסה לתוקף, וממילא, דין התביעה להדחות. עוד טענה המשיבה כי התביעה התיישנה, בשים לב למועד בו נכרתו הסכמי המכר, למעלה משבע שנים בטרם הוגשה התביעה.

פסק דינו של בית המשפט קמא

1. בית המשפט קמא בחן את תניית הפטור ואת הנסיבות שקדמו לכריתת הסכמי המכר, וקבע כי בעלי הדין הקדישו למשא ומתן הכספי תשומת לב רבה, בין בעצמם ובין ע"י עורכי דין ותיקים ומנוסים אשר ייצגו אותם בעסקה. בית המשפט קמא הוסיף וקבע: "ולפיכך אין לומר כי יצא מתחת לידם סעיף שלשונו אינה ברורה ובתוכנו הינו סעיף מקפח. נהפוך הוא, דברי ההסכם ברורים ביותר ולא ניתן, לעמדתי, לפרשם בשונה מתוכנם הלשוני מכוונתם ואומד דעת הצדדים מדברי הסעיף שלשם הגשמת מטרתו הוסף לטקסט, להבדיל מתוספת מקרית או אקראית."
2. בית המשפט קמא הפנה לעדותו של אלון כהן, שהיה המצהיר היחיד מטעם המערערת. אלון כהן העיד כי ביקש לערוך שינוי מסויים בתניית הפטור, ללא הצלחה. בית המשפט קבע בהקשר זה כי הדבר מעיד שהצדדים נתנו דעתם לתוכנה של תניית הפטור שכן נודעה לה משמעות כספית נכבדה לשניהם. עוד קבע בית המשפט קמא כי "אין איפוא אפשרות לתמחר כיום הסעיף אחרת, ומה שלא הושג במשא ומתן ארוך ומהותי דאז אין להשיגו, לדידי, באמצעות הליכי בית המשפט". בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי לנוכח מסקנתו זו, אין צורך לדון בשאלת ההתיישנות, ודחה את התביעה.
3. מכאן הערעור.

טענות המערערת

1. המערערת טוענת כי המשיבה ניהלה עם רוכשי הדירות משא ומתן בטרם נכרתו הסכמי המכר, ושינויים מוסכמים בנוסח ההסכם נכללו בנספח שינויים נפרד. באשר לתניית הפטור, זו נכללה בכל הסכמי המכר אך לגבי עשרה דיירים הועלה הרף הנדרש להפעלתה של תניית הפטור מ- 75% דירות ל- 90%. אכלוס הפרוייקט החל בשנת 2004. באוגוסט 2009 נמסרו דירות המהוות 75% מהדירות בבניין. שאר הדירות נותרו בבעלותה של המשיבה. עד לחודש יוני 2010 המשיבה היא שסיפקה לבניין שירותי ניהול ואחזקה, ומאותו מועד ואילך עבר ניהול הבניין לידי המערערת, לאחר שנקבע בפסק דין שהסכמי הניהול עם המשיבה פקעו בחלוף חמש שנים. או אז דרשה המערערת מהמשיבה, כמו משאר דיירי הפרוייקט, לשלם מכאן ואילך דמי ניהול בגין הדירות, אך המשיבה סרבה לעשות כן, בהסתמך על תניית הפטור.
2. המערערת טוענת כי בית המשפט קמא שגה בכך שהתייחס להסכמי המכר כאל חוזה רגיל ולא כאל חוזה אחיד, וכי הוא כלל לא דן בשאלה המשפטית האם מדובר בחוזה אחיד. בית המשפט אף לא בחן כלל את הראיות המוכיחות כי מדובר בהסכמי מכר סטנדרטיים שנוסחו מראש על ידי המשיבה לצורך התקשרויות עם אנשים בלתי מסויימים וכי תניית הפטור בנוגע לדמי האחזקה לא היתה פתוחה למשא ומתן ולא היה ניתן לשנותה, בוודאי בכל הקשור לתקופת הפטור, שלא הוגבלה בזמן.
3. עוד טוענת המערערת כי העובדה שנוהל משא ומתן בנוגע לחלק מסעיפי ההסכם אינה מאיינת את הטענה לפיה מדובר בחוזה אחיד וכי הוראות חוק החוזים האחידים, התשמ"ג- 1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"), חלות על אותן הוראות החוזה לגביהן לא נוהל משא ומתן. בהקשר זה טוענת המערערת כי יכולתו של לקוח מסויים להכניס שינויים בחוזה אינה שוללת את היותו של החוזה אחיד במהותו, ולכן העובדה שחלק מן הרוכשים שינו במעט את תניית הפטור (10 רוכשים מתוך 145 שינו את שיעור הדירות שיימכרו קודם שהפטור ייכנס לתוקף מ- 75% ל- 90%), אין בה כדי לגרוע מסיווגו של חוזה המכר כחוזה אחיד לגבי שאר הרוכשים.
4. המערערת מוסיפה וטוענת כי שגה בית המשפט קמא בכך שסבר כי הסעיף המקפח הוא סעיף כספי של תמורה שלא ניתן להשיג עליו בבית המשפט, שכן הקיפוח שמבוקש לבטלו אינו משמעותו הכספית של הפטור, אלא העובדה שהוא לא הוגבל בזמן. כמו כן, התנאי המקפח כלל איננו עוסק בתמורה החוזית, הגם שיש לו משמעות כספית. מכל מקום, עצם העובדה שתניית הפטור אינה מוגבלת בזמן, מביאה לכך שתועלתה הכלכלית אינה ידועה מראש ותיקבע בעתיד על ידי המשיבה עצמה.
5. המערערת טוענת כי שגה בית המשפט קמא בכך שהתעלם מפסיקה רלוונטית לפיה בנסיבות הענין קמה חזקת הקיפוח לפי ס' 4(1) לחוק החוזים האחידים, שכן ישנה חזקה לפיה תנייה הפוטרת ספק מאחריות שהייתה מוטלת עליו לפי דין, היא תנייה מקפחת. כך גם שגה בית המשפט קמא משלא התייחס לטענה לפיה תניית הפטור מהווה תנייה מקפחת מכח הוראות ס' 3 לחוק החוזים האחידים, שהרי תנייה הפוטרת קבלן מהשתתפות בהוצאות אחזקת הבית המשותף בגין דירות המוחזקות על ידו מקנה לו יתרון בלתי הוגן, בהגדילה את נטל ההוצאות על הדיירים האחרים.
6. עוד טוענת המערערת כי שגה בית המשפט קמא בהתעלמו מההלכה לפיה אי הגבלת תקופת הפטור מהווה כשלעצמה קיפוח, שהרי כבר נפסק בעבר כי תקופה סבירה לפטור מדמי ניהול היא 6 חודשים מיום מסירת הדירה הראשונה. כך גם שגה בית המשפט קמא בכך שלא בדק באופן מחמיר את סבירותה של תניית הפטור, תוך שהוא סוטה מן ההלכה לפיה יש לבדוק בקפדנות חוזי מכר של דירות.
7. המערערת מוסיפה וטוענת כי היה מקום לקבוע שתניית הפטור בטלה מחמת תקנת הציבור, שהרי היא נוגדת את הוראות פרק ו' לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") שעניינו השתתפות של בעלי דירות בהוצאות הקשורות לרכוש המשותף, ואין ליתן הכשר למצב שבו קבלן שאיננו מוכר את כל יחידותיו בבניין, יטיל את הוצאות האחזקה במלואן על שאר הדיירים.
8. המערערת טענה עוד כי בית המשפט קמא שגה בכך שלא הכריע באותו חלק של תביעתה בו ביקשה לחייב את המשיבה בתשלום דמי ניהול בגין החלק המסחרי של הבניין. ברם, במהלך שמיעת הערעור הודיעה המערערת שהיא חוזרת בה מחלק זה של הערעור.

טענות המשיבה

1. המשיבה טוענת כי כיום נותרו שלוש דירות בלבד שאינן משלמות דמי ניהול מכוחה של תניית הפטור. שאר הדירות שבבעלותה נמכרו או הושכרו לדיירים המשלמים דמי ניהול.
2. המשיבה טוענת כי הוכח בפני בית המשפט קמא קיומו של משא ומתן כספי קודם לחתימת הסכמי המכר, וכי המערערת ניסתה להסתיר מבית המשפט קמא, וגם מבאי כוחה, את נספח השינויים להסכם. עיון בו מגלה כי אלון כהן, המצהיר מטעם המערערת ומי שהסכם המכר שלו הוצג בתור "הסכם מכר לדוגמא", השיג הישגים כספיים מרחיקי לכת במהלך המשא ומתן שניהל עם המשיבה בטרם חתימת החוזה. כך סוכמו לא פחות מ- 104 שינויים ותיקונים בהסכם המכר, וכן סוכם על הנחה בסך של 900,000 ₪ ממחיר הדירה. הוכח גם כי דיירים נוספים השיגו הטבות כספיות שונות ותיקונים נוספים, לרבות בענין גובה דמי הניהול שעליהם לשלם, בהתאם לכושר המיקוח שלהם. אלון כהן עצמו לא ביקש מעולם לבטל את תניית הפטור, אלא רק לשנותה במעט. הבקשה לא התקבלה לנוכח קיומם של 104 שינויים אחרים וכן לנוכח ההנחה הנדיבה שקיבל מאליעזר פישמן, בעל השליטה במשיבה. לדידה של המשיבה, התביעה נגדה אינה אלא נסיון להשיג כעת את מה שלא עלה בידי אלון כהן להשיג במהלך המשא ומתן. כעולה מעדותו של כהן, הוא היה מודע היטב להשלכה הכספית של תניית הפטור, קרי, שהוא יידרש לשלם בשלב מסויים דמי ניהול גבוהים יותר, אך הוא הסכים לכך לאור ההטבות הכספיות המפליגות שקיבל.
3. המשיבה מוסיפה וטוענת כי אין המדובר בסעיף מקפח וכי חוק החוזים האחידים אינו חל על המקרה. גם אם היה מדובר בחוזה אחיד, הרי שתניית הפטור באה כגדרו של ס' 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים, הקובע כי הוראותיו לא יחולו על תנאי הקובע את התמורה הכספית שישלם הלקוח. כך גם קובעת הפסיקה. זאת ועוד, מדובר בתנייה חוזית סבירה, גם בשל העובדה שהמשיבה שילמה מכיסה, בין השנים 2005- 2007, סכומי עתק שנדרשו לקופת חשבון הניהול, במקומם של הדיירים, ובפועל השלימה מכיסה את כל הנדרש לתחזוקת הפרוייקט.
4. המשיבה טוענת עוד כי אין עסקינן בחוזה אחיד, שכן כאשר מתנהל משא ומתן פרטני לגבי תנאי ההסכם, אין המדובר בחוזה אחיד, כפי שאף נקבע בשורה של פסקי דין. הדברים יפים שבעתיים כאשר מדובר בחוזה שבוצעו בו 104 שינויים, כמו בעניננו. בהקשר זה מציינת המשיבה כי כל הרוכשים הם בעלי אמצעים שהיו מיוצגים במשא ומתן על ידי עורכי דין מן השורה הראשונה. המשיבה מציינת כי למעשה, לא הובא לעדות מטעם המערערת איש זולתו של אלון כהן, ולגביו הוכח שאין המדובר בחוזה אחיד אלא בחוזה שהוא בבחינת Tailor made.
5. המשיבה מוסיפה וטוענת כי ממילא דין התביעה היה להדחות על הסף מחמת שני טעמים. ראשית, אין למערערת עילה חוזית נגד המשיבה, שכן היא אינה מוסמכת לתבוע בשם בעלי הדירות. שנית, התביעה התיישנה לגבי חלק ניכר מבעלי הדירות, 31 במספר, קרי, כל אלה שהתקשרו בהסכמי מכר לפני יום 23.11.2003, שבע שנים לפני הגשת התביעה.
6. עוד טוענת המשיבה כי הטענה בדבר ביטול תניה חוזית מחמת תקנת הציבור היא הרחבת חזית במסגרת הערעור, מה גם שאין בסיס לטענה זו, שהרי אין עסקינן בתנייה מקפחת וממילא אין מקום לקבוע שהיא מנוגדת לתקנת הציבור.

דיון והכרעה

1. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חומר הראיות שעמד לנגד עיניו של בית המשפט קמא, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להדחות, הגם שלא מטעמיו של בית המשפט קמא, והכל מן הטעמים שיפורטו להלן.
2. ראשית לכל, יש ממש בטענת המשיבה לפיה התביעה התיישנה בכל הנוגע לאותם 31 רוכשי דירות שחתמו על הסכם הרכישה לפני יום 23.11.2003.

כאשר עסקינן בעילת תביעה המבוססת על טענה בדבר תנאי מקפח בחוזה אחיד, כמו בעניננו, המועד בו מתחיל מירוץ ההתיישנות הוא המועד בו נכרת החוזה, ולא המועד בו לראשונה נעשה שימוש בתנאי המקפח. עמד על כך בית המשפט העליון ברע"א 6734/09 סלון ירושלים מוצרי חשמל בע"מ ואח' נ' כלליר תפעול ואחזקה בע"מ (2012) (פורסם בנבו):

"עילת הביטול המיוחדת הקבועה בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים מופנית לקיומו של תנאי אשר מקפח בפועל או עלול להביא לידי קיפוח. המיקוד הינו בתנאי ולא בפעולת הקיפוח. התנאי עשוי לחבוש שני כובעים כאמור. דהיינו כי הוא – התנאי בעצמו – טומן בחובו קיפוח או פוטנציאל לקפח. בראייה זו, עילת התביעה מתגבשת בעת כריתת החוזה. נוצר הקשר בין הצדדים ובין כל צד לחוזה עצמו על תנאיו. מניין ההתיישנות ביום בו הסכימו הצדדים לקיים ביניהם את החוזה. בכך ניתן מענה לעמדת המערערים. לאמור: 'טענת המבקשים היא כי כל עת שהמשיבה ממשיכה לפעול לפי הסכם השירותים ולדרוש את קיומו על ידי המבקשים, היא עושה שימוש לרעה בתנאים מקפחים ומירוץ ההתיישנות מתחדש בכל פעם, מכאן ולהבא אף אם אינו חל לגבי העבר' (סעיף 31 לסיכומי המערערים) – ולכך אשיבם. השימוש לרעה אינו מהווה את עילת התביעה. העילה נוצרה מכח ההסכמה להתקשר בחוזה הכולל תנאי מקפח. כריתת החוזה אינה אירוע המתרחש בכל יום מחדש, אלא עסקינן בהתנהגות שהתרחשה פעם אחת במועד מסוים בעבר, וממנו יש להתחיל את מניין הימים לצורך ההתיישנות."

(ההדגשה אינה במקור).

בעניננו, אין חולק כי 31 הסכמי מכר נכרתו לפני יום 23.11.2003, קרי, למעלה משבע שנים בטרם הוגשה התביעה. ממילא, עילת התביעה בגין תנאי מקפח באותם הסכמים, התיישנה עוד בטרם הוגשה התביעה. הוא הדין בטענה כי עסקינן בתנייה הסותרת את תקנת הציבור. גם עילה זו נוצרה ביום כריתתו של הסכם המכר. אם תניית הפטור אכן סותרת את תקנת הציבור, הרי שהיא היתה כזו כבר במועד כריתתם של הסכמי המכר, וממילא עילת התביעה הזו נולדה באותו מועד והתיישנה אף היא קודם שהוגשה התביעה. לענין זה ראה גם ת.א. (ת"א) 33332-03-12 משכנות כלל - מגדלי הים התיכון בע"מ נ' שמואל אליהו מויאל (פורסם בנבו, 12.10.2012), שאושר על ידי בית המשפט העליון במסגרת ע"א 8569/12 שמואל אליהו מויאל נ' משכנות כלל - מגדלי הים התיכון בע"מ (פורסם בנבו, 17.03.2014).

1. לעיצומו של ענין, יש ממש בטענת המערערת לפיה בית המשפט קמא כלל לא דן בשאלה האמיתית הטעונה הכרעה בתיק זה, היא השאלה האם הסכמי המכר הם בבחינת חוזה אחיד אם לאו, אלא יצא מתוך הנחה כי מדובר בחוזה מסחרי רגיל, תוך יישום כללי הפרשנות הרגילים החלים על חוזה כזה. על כן, יש לברר כעת לראשונה את השאלה האמורה.
2. ס' 2 לחוק החוזים האחידים קובע כי חוזה אחיד הוא "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם".

בעניננו, אין חולק כי הסכם המכר המקורי שהוצג לאלון כהן במהלך המשא ומתן שקדם לכריתתו היה נוסח של חוזה שתנאיו נקבעו מראש על ידי המשיבה, כדי שישמשו תנאים לחוזים בינה לבין כלל רוכשי הדירות בבניין, ברם, אין גם חולק כי ההסכם שנכרת בסופו של דבר, כלל לא פחות מ- 104 שינויים, וחשוב מכך, ההסכם כלל הפחתה של 900,000 ₪ ממחירה המקורי של הדירה, קרי, הנחה בשיעור בלתי מבוטל. ודוק: כעולה מסעיף 1 לנספח השינויים שנחתם ביום 30.10.2007, הנספח היה חלק בלתי נפרד מהסכם המכר, ולכן אין מקום להפרדה בין הסכם המכר לבין השינויים שנערכו בו במסגרת נספח נפרד. נקדים ונדגיש כי מטעם המערערת העיד עד אחד בלבד אודות המשא ומתן שקדם לכריתת הסכם המכר, הוא אלון כהן, וההסכם עימו הוצג בתיק כ"הסכם לדוגמא", משמע, כל קביעה עובדתית ביחס למעמדו של ההסכם שנכרת עימו, יפה אף כלפי הדיירים הנוספים של הבניין, שבחרו שלא להעיד ולא להגיש ראיות מטעמם.

1. המערערת טוענת כי עצם ניהולו של משא ומתן קודם לכריתתו של חוזה, ואף הצלחה להכניס שינוי כזה או אחר בחוזה, לא בהכרח ישללו את אופיו של חוזה מסויים כחוזה אחיד, ולראיה היא מפנה לדברי כב' השופט י' עמית שנאמרו אגב אורחא במסגרת רע"א 8135/12 Nantucket Ltd נ' עמיקם דורון ואח' (פורסם בנבו, 28.10.2013) (להלן: "פרשת עמיקם דורון"):

"... למעלה מן הצורך, אעיר בקצרה כי ... יכולתו של לקוח להכניס שינויים כאלה ואחרים בחוזה, אינה שוללת את היותו חוזה אחיד, ואיני מקבל את הטענה כי כל אימת שעלה בידי לקוח אחד מיני רבים להכניס שינוי באחת מתניותיו של חוזה, נשלל מעמדו של החוזה כחוזה אחיד ... כך, נניח לדוגמה כי פלוני רוכש דירה מחברה בחוזה מכר בנוסח אחיד לכל הדירות בפרוייקט. העובדה שפלוני הצליח לשנות את תניית הפיצוי המוסכם בגין פיגור במסירת החזקה בדירה, כך שהפיצוי יעמוד על 5,000 ₪ לחודש בעוד שבחוזה האחיד עבור כלל הדירות בפרוייקט נכתב 3,000 ₪ לחודש, בוודאי שאין בה כדי לגרוע מסיווגו של חוזה המכר כחוזה אחיד לגבי דיירים אחרים שרכשו דירות בפרוייקט." (ההדגשה אינה במקור)

ברם, הדברים הללו התייחסו למצב שבו לקוח אחד מצליח להכניס שינוי מינורי בחוזה, ונקבע כי אין בכך כדי לגרוע מסיווגו של חוזה המכר כחוזה אחיד לגבי דיירים אחרים, משמע, לא נפסלה האפשרות כי לגבי אותו דייר מסויים שהצליח להכניס שינוי בחוזה, ישלול הדבר את סיווגו של החוזה שנכרת עימו כחוזה אחיד, במיוחד כאשר לא מדובר רק בתיקון מינורי, אלא במסכת שלמה וארוכה של תיקונים. בעניננו, כפי שצויין קודם, לא העידו דיירים נוספים כלשהם זולת אלון כהן, וחוזה המכר שלו אף הוצג בתור "חוזה מכר לדוגמא", משמע, דינו כדין החוזים של שאר הדיירים. ממילא, ככל שהשינויים שעלה בידי כהן להכניס לחוזה, יש בהם כדי לשלול את אופיו של הסכם המכר כחוזה אחיד, כך הוא הדבר גם לגבי הדיירים האחרים, מה גם שהוכח בראיות, כי גם דיירים נוספים ניהלו משא ומתן והביאו לשינויים בנוסח ההסכם שנחתם עימם בסופו של דבר, לרבות בנושא דמי הניהול ושיעורם, והכל כמפורט בתצהירה של רונית פורת מטעם המשיבה.

1. גם פסק הדין בענין ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ''ד נג(2) 577, 591 (1999), אין בו כדי לסייע למערערת. באותו ענין נקבע אמנם כי:

"הנטל להוכיח כי חוזה מסוים נופל בתחומה של ההגדרה האמורה מוטל על הטוען לכך בהליך המשפטי, ובדרך-כלל יהא זה הלקוח ... עם זאת, המבחן לקיום חוזה אחיד הינו מבחן פורמאלי. כל שעל הלקוח להוכיח הוא קיומם של מרכיבי הגדרת "חוזה אחיד" שבסעיף 2 ... הוא אינו נדרש להוכיח כי לא ניתנה לו אפשרות לשאת ולתת על שינוי תנאים שהוא הראה כי הינם אחידים ... "

ואולם, בעניננו לא מדובר במי שרק התאפשר לו לנהל משא ומתן ביחס לתניות החוזה, דבר שהוא כשלעצמו אין בו די כדי לשלול את סיווגו של החוזה כחוזה אחיד, אלא מדובר במי שגם הצליח לחולל שינוי בתניות החוזה. זאת ועוד, אין עסקינן במי שעלה בידו לחולל שינוי בודד וזניח בהסכם עב כרס, כפי שהוזכר בפרשת עמיקם דורון הנ"ל, אלא במי שעלה בידו להכניס בנוסח החוזה לא פחות מ- 104 תיקונים, ואף להשיג הנחה משמעותית בסך של 900,000 ₪. דומה כי בנסיבות אלה, והגם שהסכם המכר הוכן מראש על ידי המשיבה כדי לשמש בסיס לכריתת הסכם עם כלל רוכשי הדירות בפרוייקט, הרי שלנוכח ריבוי התיקונים, טיבם והיקפם הכספי, לא ניתן עוד להשקיף על ההסכם שנחתם בסופו של דבר כעל חוזה אחיד. במילים אחרות, ריבוי התיקונים שהוכנסו בחוזה לבקשתו של אלון כהן, יצר את אותה "מסה קריטית" הנדרשת על מנת לשלול מן החוזה את אופיו כחוזה אחיד.

1. גם פסק הדין של בית הדין לחוזים אחידים, במסגרת תיק חוזים אחידים (י-ם) 1/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' חב' בית יהונתן בע"מ, פ"מ תשמ"ז (3) 309 (פורסם בנבו, 17.12.1986), איננו מסייע למערערת. באותו ענין נקבע כי:

"עובדה שאחד מן המתקשרים חתם על נוסח חוזה ששונה בכמה מתנאיו מ"הסכם השירותים" שצורף לבקשה - איננה משנה הרבה. ... ולכן גם כאשר מדובר ב"שלד" של חוזה אשר זהה בחוזים של אותו ספק, הרי אף אם עטיפתו של "שלד" זה שונתה מעט בחוזה אחד מכמה חוזים, עדיין יש לראות באותן תניות "חוזה אחיד". החוק הביא בחשבון אפשרות לשינויים מצומצמים בין חוזה לחוזה וקובע שאין די בהם כדי להוציא את ההסכם מכלל החוזים האחידים." (ההדגשות אינן במקור)

ברם, בעניננו אין עסקינן בשינויים מינוריים ובודדים במספר, אלא בשורה ארוכה מאוד של שינויים, כמפורט לעיל.

וכפי שנכתב בספרן של ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים (1994) בע' 23:

"חוזה אחיד הוא חוזה המוכתב בידי צד אחד, שמציע אותו למתקשרים בלא שמוצעת להם האפשרות לנהל משא ומתן על תנאיו או לשנותם. ללקוח 'עומדת הברירה לקבל את ההצעה כמות שהיא או לדחותה. מרכיב זה של חוסר ברירה מעשי, בחינת take it or leave it הינו ממאפייניו העיקריים של חוזה אחיד.' "

בעניננו, אין המדובר בחוזה מסוג כזה, שכן לא רק שהתאפשר לרוכשי הדירות לנהל משא ומתן לצורך שינוי תנאי ההסכם, אלא שהמשא ומתן גם הוכתר בהצלחה מבחינתם.

לא למותר להפנות בהקשר זה גם לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות במסגרת ת.א. (ת"א) 1179/99 יונת פישר קופלביץ נ' פלסים חברה לפיתוח ובנין בע"מ (פורסם בנבו, 10.05.2004), שם נפסק:

"לא מצאתי ממש בטענות שהעלו התובעים בדבר קיומם של תנאים מקפחים בחוזי המכר שנחתמו על ידם, המהווים לטענתם חוזים אחידים כמשמעותם בחוק החוזים האחידים, תשמ"ג - 1982. מתוך חומר הראיות עולה כי בין הנתבעת ובין רבים ממשפחות התובעים התנהל משא ומתן באשר לנוסח תנאי המכר ואין מדובר בתכתיב מצד הנתבעת, אלא בנוסח שהוכן על ידה כבסיס למשא ומתן פתוח".

וכן ראה פסק דינו של כב' השופט ע' חבש במסגרת ת.א. (י-ם) 1072/95 פרי אילנה נ' יפת השמש נכסים בע"מ (פורסם בנבו, 16.01.2005):

"המדובר בחוזה המוכתב בידי צד אחד, שמציע אותו למתקשרים מבלי שמוצעת להם האפשרות לנהל משא ומתן על תנאיו או לשנותם ... בענייננו, אין המדובר בחוזה אחיד. התובעים כולם יוצגו על יד עורכי דין, ובטרם הרכישה ניהלו משא ומתן עם הנתבעת על תנאיו של החוזה. כך למשל, כפי שניווכח בהמשך, חלק מהתובעים דרשו לבטל או לקצר את אורך התקופה בה מותר לנתבעת לאחר במסירת הבתים, חלקם הגדירו מה יהיה גובה הפיצוי במקרה של איחור במסירה, וחלקם התנו על גובה התשלומים השונים. כל אלה באו על ביטויים בחוזים שנחתמו וניתן לראות כי לא מעט שינויים ותוספות הוספו בכתב יד על גבי החוזים המקוריים. משקבעתי כי אין המדובר בחוזה אחיד, אין עוד צורך לדון בשאלת קיומן של תניות מקפחות."

ראה גם פסק דינה של כב' השופטת צ' צפת במסגרת ת.א. (ת"א) 43971-03-10 שמעון יצחק שלזינגר נ' טי,גי אי, השקעות נדל"ן בע"מ (פורסם בנבו, 03.11.2013):

"ספק אם הסכם השיווק מהווה חוזה אחיד כטענת התובעים, זאת לאור העובדה כי הצדדים ניהלו משא ומתן עובר לחתימתו (גם אם מדובר במשא ומתן שאיננו ממושך) ושינו חלק מתנאיו. כך למשל, שלזינגר קיבל הנחה בעמלת השיווק לגבי הנכסים שקנה (נספח ה' לכתב התביעה) והאחים הלר אף הוסיפו לו נספח שלם, המחדד נושאים מסוימים אשר לדידם, היו דרושים הבהרה (נספח י"ז לכתב התביעה)."

1. לכל האמור יש להוסיף את העובדה שגם לגבי תניית הפטור שבמחלוקת נערך משא ומתן עם רוכשי הדירות, ולבקשת מקצתם, נערך שינוי בתנייה במובן זה שהועלה הרף המינימלי המהווה תנאי לתחולת הפטור, ממכירתן של 75% מהדירות בבניין למכירתן של 90% מהדירות בבניין. זאת ועוד, כעולה מעדותה של רונית פורת, אלון כהן מעולם לא ביקש לבטל כליל את תניית הפטור אלא רק לערוך בה שינויים.
2. אכן, המשיבה סרבה לוותר על תניית הפטור או לקצוב אותה בזמן, ולכל היותר הסכימה לערוך בה שינויים בכל הנוגע לרף הדירות המינימלי שלאחר מכירתן היא תיכנס לתוקף, אך אין בכך כדי להפוך את הסכם המכר לחוזה אחיד, שכן צד לחוזה יכול להתעקש על קיומו של תנאי כזה או אחר בחוזה, מבלי שהדבר יהפוך את החוזה לחוזה אחיד.
3. סיכומו של דבר, לנוכח ריבוי התיקונים שנערכו בהסכם המכר לבקשתו של אלון כהן, טיבם והיקפם הכספי, ולנוכח העובדה שגם דיירים נוספים ביקשו והשיגו שינויים בנוסח הסכמי המכר, יש לקבוע כי הסכמי המכר שנחתמו בסופו של דבר לא היו חוזה אחיד. ממילא יש ליתן תוקף מלא לתניית הפטור שבמחלוקת ומכאן שדין התביעה היה להדחות.
4. למעלה מהצורך אציין כי אף אם הייתי מגיע למסקנה שבחוזה אחיד עסקינן, ספק אם היה מקום לקבוע, לנוכח כלל נסיבות הענין, כי עסקינן בתנאי שיש בו משום קיפוח לקוחות.

ס' 3 לחוק החוזים האחידים קובע כי "בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח)".

משמע, את שאלת קיומו של הקיפוח יש לבחון בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות. במקרה שלפנינו, הגם שתניית הפטור מעניקה למשיבה יתרון כספי משמעותי והגם שאין היא מוגבלת בזמן והיא תחול כל זמן שהמשיבה תמשיך להחזיק בדירות שלא הושכרו, לא ניתן להתעלם מן העובדה שניתנה לאלון כהן הנחה משמעותית בסך של 900,000 ₪ ממחיר הדירה שרכש. מדובר איפוא במעין עסקת חבילה שנערכה בין כהן לבין המשיבה, ששיקללה ושיקפה את הויתורים שכל צד היה מוכן לוותר לצד האחר. פסילה בדיעבד של תנייה חוזית אחת שיש לה משמעות כספית בלתי מבוטלת לטובתה של המשיבה, תוך הותרת שאר תניות העסקה על כנן, לרבות המחיר המופחת ששילם אלון כהן עבור הדירה, יהיה בה משום הפרת האיזון בין הויתורים שכל צד היה מוכן לערוך לטובת הצד האחר. במילים אחרות, לא ניתן להפריד בין הדבש לבין העוקץ: סביר מאוד להניח כי לו ידעה המשיבה מראש שתניית הפטור תיפסל בבוא העת בתור תנייה מקפחת בחוזה אחיד, היא היתה מתמחרת באופן אחר את המחיר שדרשה מאלון כהן, ולא היתה מוכנה להעניק לו את ההנחה שקיבל בפועל. הוא הדין בקביעת דמי ניהול מופחתים לגבי דיירים נוספים שניהלו משא ומתן עם המשיבה. זאת ועוד, למרות שתניית הפטור אינה מוגבלת בזמן, הרי שבפועל השימוש שנעשה בה מוגבל בזמן, קרי, עד למכירת הדירות שנותרו בבעלותה של המשיבה, וכיום כבר נמכרו כמעט כל הדירות של המשיבה.

1. אינני מקבל את טענת המערערת כאילו מתקיימת במקרה דנן חזקת הקיפוח לפי סעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים, אשר קובע:

"חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:

• 1. תנאי הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהיתה מוטלת עליו על פי דין אילולא אותו תנאי, או המסייג באופן בלתי סביר את האחריות שהיתה מוטלת עליו מכוח החוזה אילולא אותו תנאי;"

הטעם לכך הוא שהחובה לשאת בתשלום בגין אחזקת הרכוש המשותף, חובה שמעוגנת בפרק ו' של חוק המקרקעין, היא חבות כספית, ואינה בבחינת "אחריות" המוטלת על הספק על פי דין. הדיבור "אחריות" כשמו כן הוא, והוא מתייחס לאחריות נזיקית או אחריות בדבר טיבו, תקינותו, התאמתו ותכונותיו של מוצר שסיפק הספק, להבדיל מחבות כספית. מכאן שס' 4(1) לחוק החוזים האחידים איננו חל על תניית הפטור שבפנינו.

בהקשר זה יצויין כי השאלה האם התנייה בחוזה אחיד על הוראת חוק דיספוזיטיבית מקימה חזקה בדבר קיפוח, הושארה עד כה בצריך עיון:

"ואיננו מביעים דעה אם די בעובדה שהתנה הספק על הוראת חוק דיספוזיטיבית כלשהי כדי להקים חזקה כי היא מקפחת."

ע"א 232/10 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' המפקח על הבנקים בנק ישראל (פורסם בנבו, 19.09.2012).

עוד יש לציין בהקשר זה כי סעיף 58(א) לחוק המקרקעין, המטיל על בעל דירה את החובה להשתתף בהוצאות האחזקה של הרכוש המשותף, כפי חלקו היחסי בשטח הכולל של הדירות, הוא בבחינת שטר ושוברו בצידו, שכן בסיפת הסעיף נאמר "זולת אם נקבע בתקנון שיעור השתתפות אחר". מכאן שעסקינן בהוראה דיספוזיטיבית שמנגנון ההתנאה ביחס אליה, מעוגן בה עצמה.

1. מאידך, לא מצאתי ממש בטענת המשיבה לפיה חל על תניית הפטור סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים. סעיף זה קובע כי:

"(א) הוראות חוק זה לא יחולו על –

• 1. תנאי הקובע את התמורה הכספית שישלם הלקוח;"

ברם, תניית הפטור אין עניינה כלל ועיקר בשאלת התמורה הכספית שישלם הלקוח למשיבה, אלא בשאלת תשלום דמי הניהול לחברת הניהול. ודוק: שאלת התמורה שיש לשלם למשיבה מוסדרת בסעיף 4 להסכם המכר וכן בנספח ה' להסכם, שכותרתו "התמורה ולוח התשלומים", ואילו שאלת התשלום של דמי הניהול לחברת הניהול מוסדרת בסעיף 5 להסכם. אינני סבור כי ניתן לראות בתשלום דמי הניהול משום "תמורה כספית" כמשמעה בסעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים, ממש כשם שתשלום מיסים, ארנונות והיטלים, המוטל אף הוא על רוכשי הדירות לפי סעיפי משנה אחרים של סעיף 5 להסכם, איננו מהווה "תמורה כספית".

1. לבסוף, יש לדחות את טענת המערערת כאילו תניית הפטור היא הוראה הסותרת את תקנת הציבור. מדובר בטענה חדשה שלא נטענה בכתב התביעה, אלא לראשונה בשלב הגשת הסיכומים בבית המשפט קמא, ומכאן שמדובר בהרחבת חזית אסורה. מכל מקום, גם לגופו של ענין, אין המדובר בתנייה כה מקוממת וכה פסולה על פניה, עד אשר ניתן לקבוע כי היא סותרת את תקנת הציבור. כאשר לא ניתן אפילו לקבוע כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד, קל וחומר שלא ניתן לקבוע כי מדובר בתנייה הסותרת את תקנת הציבור, קביעה שהרף הראייתי הנדרש לגביה גבוה יותר מן הרף הראייתי הנדרש לצורך פסילת הוראה חוזית בתור תנאי מקפח בחוזה אחיד.
2. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, מתייתר הצורך לבחון את שאלת היריבות בין המערערת למשיבה. אציין עם זאת כי מדובר בשאלה נכבדה, שכן הדיירים עצמם, כמי שחתמו על הסכמי המכר, הם בעלי היריבות החוזית מול המשיבה, אך הם לא הצטרפו כתובעים נוספים לצידה של המערערת. ואילו למערערת, שאינה צד להסכמי המכר, אין יריבות חוזית מול המשיבה. מתעוררת איפוא השאלה, שאינה טעונה הכרעה זו הפעם, האם מי שאיננו צד לחוזה, יכול לטעון לבטלותו של תנאי לחוזה בנימוק שמדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד.
3. משהודיעה המערערת כי היא חוזרת בה מהערעור בכל הנוגע לתשלום דמי ניהול בגין החלק המסחרי של הבניין, אין צורך להיזקק לחלק זה של הערעור.
4. סיכומו של דבר, אציע לחבריי להרכב לדחות את הערעור ולחייב את המערערת לשלם למשיבה את הוצאות הערעור בסך של 23,600 ₪.
5. המזכירות תעביר לידי המשיבה, באמצעות בא כוחה, את הפקדון שהפקידה המערערת, על חשבון החיוב בהוצאות.

השופט ישעיהו שנלר, סג"נ- אב"ד:

אני מסכים.

השופט ד"ר קובי ורדי, סג"נ:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ברנר.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ו אלול התשע"ד, 21 ספטמבר 2014.