1. תביעת התובעת לקבלת דמי לידה בגין לידה מתאריך 4.6.11, נדחתה ע"י הנתבע במכתב הדחיה מתאריך 6.11.11, בנימוק, כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין המעסיק הנטען, ומשכך לא צברה התובעת תקופת אכשרה המזכה אותה לדמי לידה.

2. התובעת הגישה תביעה קודמת לבית הדין בתיק 52571-01-12, אשר נדון לפני כב' השופט נוהאד חסן, אולם מאחר והתובעת לא הגישה תצהיריה תוך 90 יום, כפי שנקבע ע"י השופט, ניתן פסק דין בתאריך 21.2.13, המוחק את תביעת התובעת.

3. הנתבע בכתב הגנתו בתיק שלפנינו, חזר על האמור במכתב הדחיה וטען, כי התובעת לא היתה בגדר "מבוטחת" כהגדרתה בסעיף 40 לחוק.

לעניין זה טען הנתבע, כי התובעת לא היתה "עובדת", ואף לא "עובדת עצמאית" בתקופה הרלוונטית לצבירת אכשרה לדמי לידה.

4. הנתבע טען, כי מעורבותה של התובעת בעסק שבבעלות בעלה ואביו היתה, לכל היותר, עזרה משפחתית.

5. העובדות כפי שתקבענה על-ידינו להלן, הינן על יסוד עדויות התובעת, בעלה מר אכמאל נגנגיה (להלן - "אכמאל"), אבי בעלה מר מוחמד נגנגיה (להלן - "מוחמד"), וכן עדותו של חוקר הנתבע מר גלעד צעירי (להלן - "גלעד"), והמסמכים השונים שהוגשו ע"י הצדדים.

ואלה העובדות הצריכות לענייננו:

6. התובעת הגישה בתאריך 21.8.11, תביעה לתשלום דמי לידה למוסד לביטוח לאומי ובטופס התביעה (סעיפים י'- יא' לטופס) נרשם, כי התובעת עבדה מתאריך 1.7.10 ועד 31.5.11, וכי קיבלה את שכרה על בסיס שעות עבודתה ועבדה בהיקף של כ-50% משרה בחודשיים הראשונים והחל מחודש 10/10 עבדה בהיקף של כ-75% משרה, דהיינו כ-130-140 שעות בחודש.

מוחמד חתום על הצהרת המעסיק בעניין זה.

הגרסאות בנוגע לימי ושעות עבודתה של התובעת:

7. מטופס התביעה שהוגש למוסד לביטוח לאומי עולה, כי מסגרת עבודתה של התובעת היתה 6 שעות עבודתה ליום במשך 23 ימים בחודש (עיין במספר ימי העבודה ושעות העבודה בסעיף יא' לטופס התביעה).

בהודעה לחוקר העידה התובעת שעבדה 6 ימים בשבוע, וכי רק ביום שישי היה לה חופש וכי עבדה מהשעה 8:00 בבוקר ועד השעה 20:00, עם הפסקת צהריים בת שעתיים. (מסגרת של 10 שעות עבודה).

נציין כבר עתה, כי גרסה זו אינה עולה בקנה אחד עם האמור בטופס התביעה באשר למספר ימי העבודה בחודש ובאשר למספר שעות העבודה ליום.

מוחמד מסר בהודעתו לחוקר, כי התובעת עבדה 6 ימים בשבוע, מהשעה 8:30 עד השעה 16:30 לערך.

המדובר בגרסה שלישית שונה מהאמור בטופס התביעה שהוגש למוסד לביטוח לאומי, ואף שונה מגרסת התובעת בהודעתה לחוקר.

בתצהירה (ת/1) הצהירה התובעת, שעבדה 6 ימים בשבוע בין השעות 8:00 -14:30 ולעיתים גם הלכה הביתה קודם לכן.

כמו כן העידה התובעת כי במידת הצורך היתה מגיעה לעבוד גם בשעות אחה"צ.

על גרסת התובעת בתצהירה חזרו באופן זהה אכמאל ומוחמד בתצהירים מטעמם.

בניגוד לגרסה בתצהירים על-פיה עבדה התובעת בקביעות 6 ימים בשבוע, העידה התובעת כי עבדה 5 ימים בשבוע בימים א'-ה', וכי רק לפעמים היתה עובדת גם בשבתות.

באשר לסתירה בנוגע לשעות העבודה, בין האמור בהודעה לחוקר לבין הגרסה בתצהירים, ניסתה התובעת להסביר, כי אכן עבדה בקביעות עד השעה 14:30, אולם בתקופות לחוצות היתה יוצאת להפסקה וחוזרת עד 20:00.

בניגוד לעדות התובעת בחקירתה הנגדית על עבודה של 5 ימים בשבוע, ורק לעתים בשבתות (עמ' 4 ש'14 לפרוטוקול), העיד אכמאל, כי היא עבדה בקביעות כל יום - 6 ימים בשבוע - משבת ועד יום ה', ורק בימי שישי העסק היה סגור.

משנשאל אכמאל, האם נערכו רישומים על שעות עבודתה של התובעת, הוא השיב, כי התובעת ביחד עם אביו מוחמד רשמו את שעות נוכחותה. רישום כזה לא הובא לבית הדין (עיין עמ' 5, ש' 28; עמ' 8, ש' 6 - לפרוטוקול).

הגרסאות בנוגע לגובה השכר

8. בהתאם לאמור בהודעה לחוקר החלה התובעת ללמוד את העבודה בחודש 5/10, אולם שכר קיבלה רק החל מחודש 7/10, במזומן, מאמו של בעלה אכמאל (עמ' 2 ש' 37 להודעה המודפסת).

בניגוד לאמור בטופס התביעה שהוגש למוסד לביטוח לאומי, אשר ממנו עולה שהתובעת השתכרה שכר שעתי, העידה התובעת כי שכרה היה גלובלי.

בתצהיר העידה התובעת שקיבלה את שכרה במזומן, מאחר והוטל עיקול על חשבון בנק שהיה לה במשותף עם אחיה וכי רק במהלך חודשיים מתוך כלל תקופת העבודה, היא קיבלה חלק מהשכר במזומן והשלמה בשיקים, ובכל יתר התקופה קיבלה את השכר במזומן.

משנחקרה התובעת בחקירתה הנגדית על הסתירה בין האמור בהודעתה לחוקר בדבר שכר גלובלי, לבין עדותה כי שכרה היה לפי שעות, הכחישה כי אמרה לחוקר שהמדובר בשכר גלובלי קבוע.

מוחמד העיד, כי התובעת החלה לעבוד בשכר של כ-2,000 ₪, ולאחר מכן, השתנה היקף עבודתה וגדל והיא קיבלה 1,000 ₪, יותר.

מהאמור בטופס התביעה לדמי לידה עולה, כי שכרה של התובעת בתחילת עבודתה אכן עמד על כ-2,000 ₪, ולאחר מכן עלה.

מוחמד העיד, כי שכרה של התובעת לא היה קבוע, אלא היה לפי שעות, אולם הודה לאחר מכן, שלמעשה השכר היה "כאילו גלובלי" (עמ' 8, ש' 4-5 לפרוטוקול).

הגרסאות בנוגע לצורך בעבודתה של התובע

9. הן התובעת והן מוחמד העידו, כי התובעת עבדה כעורכת סרטי ווידאו.

הנימוק שניתן לצורך בעבודתה של התובעת, הינו שאם מדובר באירוע שהשתתפו בו נשים דתיות, לגבר אסור לראותן (עיין עמ' 2 ש' 2 לפרוטוקול).

יחד עם זאת, נימוק זה אינו עולה בקנה אחד עם האמור בהודעתה לחוקר של התובעת, ממנו עולה שלאחר שילדה, עסק בעריכת הווידאו בן דוד של בעלה בשם עונס (עמ' 1 ש' 23-24 להודעה לחוקר).

מוחמד העיד, כי מאחר ועובדת נוספת בשם אמאני למדה בתקופה הרלוונטית ולא יכלה לעבוד באופן מלא, הוא נזקק לעבודתה של התובעת. באשר לשאלה מי החליף את התובעת כאשר זו יצאה לחופשת לידה, השיב מוחמד, כי אמאני ביצעה את העבודה, היתה עובדת נוספת לתקופה קצרה של שבועיים וכן הוא לימד בחור בשם עונס לבצע את העבודה.

נציין, כי התובעת העידה שלא צילמה בחתונות, כך שאין רלוונטיות להבאה של הנוכחות בחתונה על מנת שתשמע עדותן באשר לעבודה שביצעה התובעת, אולם ניתן היה להביא את אותן בעלות שמחה, ככל שאלה ישבו עם התובעת, לצורך עריכת סרטי הווידאו של השמחות שלהן.

התובעת בחקירתה נשאלה, איזו אינדיקציה יש לכך שביצעה עבודה בפועל, אם אין רישומים בכתב ידה, את השכר קיבלה במזומן, היא לא צילמה בחתונות, והמדובר בעבודה בעסק שבבעלות בעלה ואביו.

התובעת השיבה שהיא יכולה להביא כלות שעמן עבדה לצורך הכנה ועריכת הווידאו של החתונה שלהן. אלא שלא הובאה ולו כלה אחת כזו למתן עדות (עיין עמ' 4, ש' 1 לפרוטוקול).

בנוסף לכך, העידה התובעת כי יש צלמי חתונות רבים שיכולים להעיד, שהם היו מביאים לה את קלטת הווידאו, על מנת שתערוך אותה, אלא שלא הובא ולו צלם אחד כזה לבית הדין, על מנת להעיד שהיה בקשרי עבודה עם התובעת (עיין עמ' 4, ש' 11-12 לפרוטוקול)

10. אכמאל העיד, כי כאשר התובעת החלה לעבוד היא לא החליפה עובד אחר, אלא עבודתה נוספה לעבודת העובדים הקיימים מאחר והיה צורך בעובדת נוספת.

אכמאל אף העיד, כי עובדת נוספת בשם אמאני למדה באותה תקופה ועבדה פחות שעות, ולכן היה צורך בעבודת התובעת.

אכמאל אף העיד, כי אמנם אמאני עבדה פחות שעות, אז היא קיבלה פחות כסף (עמ' 6, ש' 20 לפרוטוקול).

אמאני לא הובאה לעדות וגם כרטיסי נוכחות של אמאני ותלושי שכרה לא הוצגו לפני בית הדין, על מנת שניתן יהיה לראות כי בתקופה לפני שהתובעת טוענת שהחלה לעבוד ובתקופה שהתובעת שהתה בחופשת לידה, ואף לאחר מכן, עבדה אמאני יותר שעות והשתכרה סכום גבוה יותר, מאשר בתקופה בה טוענת התובעת שעבדה.

בנסיבות אלה, אין לפנינו אינדיקציה כלשהי לנכונות הטענה, כי עבודתה של אמאני הופחתה בחודשים 7/10 ועד 5/11, ולכן היה צורך בעבודת התובעת.

נדגיש, כי קיימות סתירות בעדויות שלפנינו באשר לשאלה, האם הובא מאן דהוא להחליף את התובעת, ומי החליפה ששהתה בחופשת לידה, והאמור בסעיף 7ה' לסיכומי הנתבע, בעניין זה, מקובל עלינו.

11. מוחמד העיד, כי לא שולמו לתובעת תשלומים עבור ימי חופשה, או ימי מחלה (עמ' 8 ש' 11-13 לפרוטוקול).

12. בהקשר לטענות התובעת על אי דיוק בדבריה הודעתה לחוקר, נציין כי עדותו של גלעד על אופן גביית ההודעה, כמו גם העובדה שההודעה נגבתה בנוכחות אכמאל - בעלה של התובעת, ובסיועו, מהימנה עלינו.

התרשמותנו הינה שבהודעה לחוקר, רשם החוקר במדויק את אשר נאמר לו (עיין גם עמ' 14, ש' 21-25 לפרוטוקול).

גלעד אף העיד, כי שאל את התובעת, אם השכר שנטען שקיבלה במזומן נרשם במקום כלשהו, והיא השיבה, כי היא לא רשמה, ואינה יודעת אם חמותה רשמה.

דיון והכרעה

13. השאלה העומדת לדיון בפנינו הינה, איפוא, האם יש לראות את התובעת כ"עובדת" של בעלה ואביו מוחמד בעסק המכונה "פוטו נגנגיה" בתקופה הרלוונטית לצבירת תקופת אכשרה לדמי לידה, דהיינו, האם התובעת היתה "מבוטחת" כהגדרת מונח זה בסעיף 50 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב[, תשנ"ה 1995.

יש לציין, כי הגדרת "עובד" בסעיף 1 לחוק כוללת "לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של עובד ומעביד, ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה היא היתה נעשית בידי עובד".

"בן משפחה" מוגדר לענין זה ככולל את אחיד ההורים, ילד נכה, אח או אחות.

נטל הראיה להוכיח, כי היחסים בין התובעת לבין בעלה ואביו, חרגו מגדר עזרה משפחתית ולבשו אופי של יחסי עובד ומעביד, מוטל על התובעת.

לעניין ההגדרה המרחיבה, נציין, כי בתובעת לא מתקיימת הגדרת "בן משפחה" שבחוק, ומכל מקום, הנטל על התובעת להוכיח, כי אילולא נעשתה העבודה על-ידה, היא היתה נעשית ע"י עובד אחר.

14. העובדות, כמפורט לעיל, תומכות בעמדת הנתבע, כי לא הורם הנטל להוכיח קיומם של יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין בעלה ואביו, ולא הוכח שהתובעת ביצעה עבודה, שאילמלא היא היתה מבצעת אותה, היה צורך בהעסקת עובד אחר.

אשר לקביעת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין בני משפחה, קבעה הפסיקה מגבלות מיוחדות ולענין זה נאמר בדב"ע לג01/108 המוסד לביטוח לאומי - כץ פד"ע ה' 31, 36 וכן בדב"ע מח0/141/ גלנדאור - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ' 98, כי:

"כאשר הצדדים הם קרובי משפחה יש מקום לבחון בקפידת יתר את טיב היחסים שנוצרו: יחסים וולונטרים, התנדבותיים, או קשר חוזי להסדרת מערכת זכויות וחובות, ויש לתת את הדעת, בין היתר, לסימני היכר כגון: מסגרת שעות עבודה, שכר ריאלי או סימלי וכד'.".

15. התובעת לא הביאה עדים מטעמה שהם אינם בני משפחה, על מנת להוכיח, כי ביצעה עבודה בפועל בעריכת סרטי ווידאו, באופן שוטף ורצוף, מידי יום, מספר שעות, על פני מספר חודשים.

למרות שהתובעת טענה בעדותה, כי היא יכולה להביא לבית הדין, כלות עימן עבדה לצורך עריכת סרטי הווידאו של חתונתן, או צלמים שעימם עבדה, לא הובא עד כזה.

"...כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה".

ע"א 548/78 שרון – לוי פד"י לה (1) 736, 760 ועל הלכה זו ע"א 2273/90 לימה בע"מ - פרל רוזנברג פד"י מז (2) 615,606.

עיין גם ע"ע 380/09 סוזי וסילבסקי - ריביירה ייצור ושיווק רהירטים בע"מ (17.10.2010).

16 כאשר מדובר באישתו/כלתו של בעלי העסק, ששכרה שולם במזומן, ואין לה, למעשה ראיה על קבלת שכר, במשך מרבית החודשים בהם עבדה, אין רישומים בכתב ידה, ואף לא הוגשו רישומי שעות נוכחות, הגם שנטען כי אלה בוצעו, ולאור הסתירות הלא מבוטלות, בהתייחס להיקף עבודתה, מבחינת ימים ושעות עבודה, ניתן היה לצפות שהתובעת תביא עדים שאינם בעלה או אביו, על מנת להעיד שביצעה את אותה עבודה בפועל של עריכת סרטי ווידאו במשך כ-11 חודש, ולא הובא עד כזה.

יתר על כן, קיימות גם סתירות באשר לשאלה, האם התובעת הוחלפה על-ידי מאן דהוא אחר, כאשר יצאה לחופשת לידה, ולמעשה, לאחריה לא שבה לעבודה, ולא הוכח שהיה צורך אמיתי בעבודתה, כך שהיא החליפה עובד אחר שהחלה לעבוד, והוחלפה ע"י עובד אחר, כאשר סיימה לעבוד.

אם הטענה הינה, שהיה צורך בעבודת התובעת על מנת להחליף את אמאני, הרי המינימום שהתובעת היתה צריכה להביא להוכחת טענתה, הינם רישומי הנוכחות של אמאני לפני תחילת העסקת התובעת, ובמקביל להעסקת התובעת, ולאחר שהתובעת סיימה, כמו גם תלושי שכרה של אמאני, וכן שיקים המתעדים קבלת שכר, או את אמאני שתעיד על גובה השכר שקיבלה, על מנת לראות, שאכן בתקופה שהתובעת טוענת שעבדה, חלה הפחתה משמעותית בהיקף עבודתה של אמאני ובשכרה, דבר שהצדיק את העסקת התובעת. נתונים כאלה לא הובאו לבית הדין.

17. בנסיבות אלה, לא הרימה התובעת את הנטל המוטל עליה להוכיח, כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין בעלה ואביו, וכי עבודה שביצעה בעריכת סרטי ווידאו, כטענתה, חרגה ממסגרת עזרה משפחתית.

18. לאור האמור לעיל, התביעה נדחית.

19. אין צו להוצאות.

20. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, ב' תמוז תשע"ד, (30 יוני 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.