התביעה והסמכות לדון בה

1. לתביעתה התחילית להורות על פינויָם של הנתבעים ממקרקעין שבבעלותה, והוגשה בסדר דין מקוצר, הוסיפה התובעת עתירה לחייבם בדמי-שימוש ראויים. הנתבעים, נטען, מחזיקים שלא כדין בחלקים מחלקות 104, 106 ו-109 שבגוש 7028, ברחוב קדם 64 בתל אביב-יפו. הם פלשו לשם מחלקה מס' 105, שאין חולק כי הם בעליה והחלקים הנפלשים מקיפים אותה משלושת עבריה. רשות להתגונן ניתנה אך בשתיים: בטענה להחְזקה נוגדת ובטענה כי גם בחלקים המוחזקים הבעלות היא לנתבעים, שכן גבולותיהם הרשומים של המקרקעין – אשר טרם הוסדרו – אינם נכונים.

ענין אחרון זה הוליך את הנתבעים לטעון, שוב ושוב, כי הסמכות הענינית איננה לבית-משפט השלום. טענתם נדחתה (כבוד השופט עודד מאור, 13.11.2013) מן הטעם, שהסמכות הענינית הולכת אחר הסעדים שנתבקשו ואלה קשורים להחזקה ולשימוש במקרקעין.

גבולות-המקרקעין – לא הוכחו

2. על דבר-החזקתם של הנתבעים במקרקעין העיד מפקח משורותיה של התובעת, מר שלומי גרופר. עדותו, מטבע-תפקידו ולאור העובדה שאת ההחְזקה הוא גילה, לראשונה, בשנת 2012, לא יכׂלה להטיל אור על שאלת-ההחְזקה שלעבר ועל היחס בין ההחזקה דהיום לבין גבולותיהן של החלקות. בענין הראשון נותרה התובעת ללא ראיות, אלא שהנטל להוכיח החְזקה נוגדת הוא על הטוען לה ולכך אתייחס בהמשך. בענין השני – סוגיית-הבעלות – הניחה התובעת לפניו של בית-המשפט שני סוגים של ראיות. ראשונים הוצגו תדפיסים מפנקס-השטרות, הוא המרשם של מקרקעים שטרם הוסדרו (הנספח הראשון לתצהירו של מר גרופר). די בעיון חטוף ברישום הזה כדי להבין את מגבלותיו. "שטח החלקה במטרים רבועים", נכתב ביחס לחלקה 104, "לא ידוע". תשריטים לא נכללו ברישום הזה. תחת זאת ניקַב בו מילולית תיאור-גבולותיהן של החלקות ולדוגמה: "צפון: דרך ומעבר של בית עבדול [במקור] פתאח מטר; מזרח: דרך; מערב: שייך סקנדר ושות'" (שם). עינינו הרואות: תיאור רופף ועמום, הרחוק מלהיות "תיאור מדויק של גבולות" – לשון-התובעת בסיכומיה (עמ' 68, ש' 26-25). שום ראָיה או ביאור להבנתו של התיאור הזה לא הניחה התובעת לפנַי ולא עלה בידי לפענח את צפונותיו.

3. בניסיון להתמודד עם קושי זה, הטבוע בִּמקרקעין שאינם מוסדרים, הגישה התובעת את חוות-דעתו של מודד מוסמך, מר יהודה שפירא. המודד ביקר במקרקעין בחודש אוגוסט 2012. על גבולותיה של חלקה מס' 104 הוא עמד לפי תוכנית לצרכי-רישום ("תצ'ר") משנת 1969 ולפי עדותו עלה בידיו לאתֵר, אפילו שלא באר היכן. גבולותיהן של חלקות 105, 106 ו-109 נמצאו לו, לדבריו, ב"מפה מוקדמת" שהוגשה בחודש יוני 2012, כחלק מהליך להסדרת-המקרקעין, למרכז למיפוי ישראל ומשם הפיק אותה המומחה. בחקירתו הנגדית הסביר מר שפירא במקובץ להלן:

"מפה מוקדמת, היא קובעת גבולות מסוימים. אם ההסדר מקבל את הגבולות האלה אז הם יישארו הגבולות. אם הוא לא יקבל, הם לא יישארו הגבולות. מפה מוקדמת גם משתמשת בתצלום-אוויר, זאת אומרת: זה נדבך נוסף. לפני תצלומי אוויר [נעשה שימוש ב]מפות גוש [שנערכו] בזמנו על ידי מודדים אנגליים או שנכנס רישום" (פרוטוקול, בעמ' 24, ש' 21-18; עמ' 27, ש' 20-19).

הוא הוסיף:

"[מידת הדיוק במדידה היא] בין 5-10 מטר. [הכנת המפה המוקדמת היא] תהליך שמורכב מכמה דברים. אחד זה מפה מצבית של השטח. זה מודדים. קודם כל מבינים מה היה בשטח. קודם כל מודדים. אחר כך מקבלים את התצ'רים [התוכניות לצורכי-רישום], אם קיימים תצ'רים, כמו שבמקרה הזה קיים תצ'ר [לחלקה 104]. משלבים אותו [את התצ'ר] ואחרי זה מכניסים את רשת "ישראל 2005". היום זה כבר נכנס למערכת קואורדינטות ואז הדיוקים הם [ברמה של] סנטימטרים" (מעמ' 26, ש' 15).

כל האמור, כבר הובן, הוא פרי-עבודתם של אחרים: מודדי-המנדט הבריטי; מודד שערך תוכנית לצורכי-רישום ומודד, שהכין מפה מוקדמת לקראת-הסדרתם של המקרקעין. את חלקו-שלו בתהליך ביאר מר שפירא לאמור: "המיקום נקבע על ידי. אני נוסע לשטח ואני רואה [ש]מבנה X נמצא למשל כאן, מבנה Y נמצא כאן ואני מזהה אותם במפה בוודאות. אני לוקח את הקואורדינטות שלהם היום ואני משווה, ואני רואה באיזה סטייה אני נמצא ואז אני יכול לדעת בדיוק איפה כל החלקות יושבות" (עמ' 27, ש' 26-22). במלים פשוטות, את גבולותיהן של החלקות לא קבע המומחה מטעמה של התובעת בעצמו. הוא הסתמך על מפות, שערכו מודדים קודמים. תפקידו התמצה בקביעה היכן, על גביהן של אותן מפות, יש למקם את מה שראו עיניו בשטח.

4. בחוות-דעתו של מומחה זה לא צוין מי ערך את כל אחד מן המסמכים שעליהם הוא הסתמך – התוכנית לצורכי-רישום והמפה המוקדמת. החקירה הנגדית הוסיפה על כך מידע חלקי בלבד: "[את המפה המוקדמת הכין] אחד המודדים שנשכר על ידי המִנהל [רשות מקרקעי ישראל]" (עמ' 24, בש' 25-23). שום מודד אחר, וממילא נותרה זהותו עלומה, לא נקרא לעדות. לחוות-דעתו של מר שפירא צורף תשריט, שאיננו קריא כל צורכו ורק בסיכומים – אמת, לא בחוות-הדעת – נאמר שהוא אותה תצ"ר מדוברת. לא עלה, אפוא, בידיו של בית-המשפט לחזות כל צורכה אף לא באחת מן המפות, שעליהן הסתמך מר שפירא בקביעת-ממצאיו. תצלום-אוויר, שבו דיבר המומחה ממילא בכלליות רבה בעדותו, לא הוצג.

במהלך-שמיעתן של הראיות הציג המומחה – לבקשתו של בא-כוח הנתבעים – ראָיה שלא צורפה לחוות-דעתו. "מפת הגוש הישן, המקורי", הוא באר, "זה הבסיס הראשוני, ככה אני מקבל את זה. עם החלק שראיתי שיש לי גם תצ'ר על השטח הזה, אז אני כבר יותר רגוע" (פרוטוקול, בעמ' 28, ש' 20-17). פרשׂתי לפנַי את הראיה הזו, שסומנה נת/1. הרגיעה הלכה ונתרחקה. זולת כיתוב בעיפרון, בכתב-יד שלא אדע את מקורו ואת טיבו, הונח לפנַי שרטוט עירוֹם, שלא אוכל לדעת מי ערכוֹ, מתי, באיזו דרך ומה מידת-הדיוק של הגבולות בין החלקות, המסומנות בו ללא ציונם של פרטים נוספים כלשהם. דווקא את המסמך הזה הולמים דברים, שבאמצעותם ביקש מר שפירא למעט ממשקלה של ראָיה אחרת, של הנתבעים, שהונחה לפניו: "מה, זה כלום, זה צילום. מה זה השרטוט הזה? מה זה?" (עמ' 30, ש' 23-19).

5. גם את היקף-שטחן של החלקות, כמפורט בחוות-דעתו, הסיק המומחה מן המשורטט במפות הללו. והנה נתגלע קושי: פער ממשי נמצא, בשתי החלקות 106 ו-109, בין היקפי-שטחן כפי שהסיקם המומחה לבין הרשום במרשם. "ח[י]שבתי את גודל השטח מהשרטוט", כתב מר שפירא בפסקאות 9 ו-10 לחוות-דעתו. חלקה 106 נמצאה לו בת 210 מטרים רבועים, אפילו שבתמצית מן המרשם, שהציגה התובעת, רשום שטחה: 112.5 מטרים רבועים. את שטחה של חלקה 109 אמד המומחה ב-197 מטרים רבועים אך במרשם היא רשומה בת 165.8 מטרים רבועים.

6. הקשיים לא נתמצו באלה. "תוצאות המדידה [שערכתי]", סיכם המומחה בפסקה החמשית לחוות-דעתו, "הוגשו למינהל [לתובעת] במפה שהכנתי בתאריך 20.09.2012 שמספרה 177412". מפה, הנושאת תאריך ומספר אלה, לא הונחה לפניו של בית-המשפט באמצעותו של המומחה או בכלל. לתצהירו של מר גרופר, ולוֹ בלבד, צורף מה, שכינתה התובעת "תשריט-המקרקעין". לפי האמור בו התבסס מסמך זה על מדידה, שערך מר שפירא ביום 27.8.2012. דא עקא כי את עורכו של התשריט, אדם בשם סלאח בדר, לא קראה התובעת לעדות. גם ראש תחום מיפוי ומדידות במחוז תל אביב של התובעת, מר אבראהים טאטור, שלפי הרשום בו אישר את התשריט, לא העיד.

7. בקיצור ולענין: לפניו של בית-המשפט לא הניחה התובעת ראיה קבילה, המוכיחה כל צורכו את מיקום-גבולותיהן של חלקות-המקרקעין ואת היחס בין אלה לבין החזקותיהם בפועל של הנתבעים. בכך מצוי כל הענין או כפי שהיטיב לנסח דווקא מר שפירא: "השטחים זה כלום. הבעיה [היא] איך מגיעים לשטחים, זה הבסיס" (בעמ' 23, ש' 17). הקושי הוא ברור. אינני שותף לעמדתה של התובעת, בסיכומיה, כי תמציתה של פרשה זו היא ניסיונם של הנתבעים לנצל, בחוסר של תום-לב, את מצבם הרישומי של המקרקעין. אלא, כשמדובר במקרקעין לא מוסדרים, שלגביהם המרשם שבפנקס הוא אך ראיה לכאורה לתוכנו, להבדיל מראיה חותכת (סעיף 125(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969), נדרשת תשתית ראיתית מוצקה מזו, שהניחה התובעת לפנַי כאן. גם חזקת-התקינות של מעשי-המִנהל אינה מחליפה את דיני-הראיות ואת הצורך להוכיח, לפיהם, מהם גבולותיהן הנכונים של החלקות המדוברות.

8. בשום פנים אין פירושם של דברים כי במקרקעין, שאינם מוסדרים, נשללת מן הבעלים זכותו להגן על קנינו עד להשלמתו של הליך של הסדר. ההסדרה עצמה איננה מכוננת את הקנין. ברם מהותה היא כי היקפו של הקנין וגבולותיו נבחנו בהליך אמין, יחסית, שממצאיו הם בני-תוקף ממשי ומכאן שרישום במרשם מסודר הוא ראיה כמעט-מכרעת. רישום במרשם, שאינו מסודר, איננו נושא עמו מידה כה גבוהה של ודאות אך אין משמע כי את הוודאות הזו לא ניתן לכונן בראיות מתאימות אחרות.

על ראיות-הנתבעים

9. הואיל ולהשקפתי לא עלה בידי התובעת לעשות זאת כאן, ממילא לא עבר הנטל להראות החְזקה כדין אל שכמם של הנתבעים. בכל זאת הניחו הללו לפניו של בית-המשפט ראיות לעמדתם ואדבר בן בקצרה. ראשון הוגש תצהיר מאת נתבע 2. אלא, שקודם לדיון-ההוכחות הלך, למרבה הצער, נתבע זה לעולמו. בהסכמה נותר תצהירו בתיק ולחקירה הנגדית התייצב בנו, מר יעקב אבו מנה. העֵד הסביר כי עַד לשנים האחרונות הוא התגורר במקרקעין וגם כיום הוא פוקד אותם בקביעות. בחלקים נושא-התביעה, הוא הדגיש, יושבת המשפחה זה עשרות שנים: "זה שטח שלנו, זה שטח, זה דורות. אותו שטח, מאז שהייתי ילד קטן אני זוכר את השטח הזה. אותו דבר. אנחנו לא מבקשים [להגדיל את השטח שבבעלותנו], זה היה קיים כל הזמן. מה שאני יודע, זה מה שקיים, זה דבר שקיים, מאז ומתמיד זה היה, כשהייתי קטן אני זוכר את עצמי בשטח הזה. זה מה שהיה, לא 'מה שאני יודע', זה מה שהיה" (פרוטוקול, בעמ' 41, ש' 15-11; עמ' 42, ש' 29-18). מר אבו מנה העיד כי אין הוא יודע מה היקפו של השטח המוחזק, ברם בהיקפה של ההחזקה לא חל שינוי במרוצת-השנים: "השטח הזה מאז ומתמיד היה אותו [שטח. תקרא לו] 125 מטר, תקרא לו 5 קילומטר, זה מה שהיה כל הזמן" (בעמ' 42, ש' 21-20). לאורך השנים לא ראו, לדבריו, בני-המשפחה צורך להידרש למצב הרישומי שכן איש לא הטרידם בענין הזה. "אף אחד לא טרח להגיד שום דבר, פתאום זה צץ" (עמ' 43, ש' 13), הוא אמר בהתייחס לתובענה זו. שלא במפתיע, לא הכיר העד את הפרסום ברשומות (ת/3), שבו הודיעה המדינה על תחילתו של הליך של הֶסדר והזמינה את מי, שטוען לזכויות במקרקעין, לפְנות לפקיד-ההסדר. ראָיה אחרת, זולת הפרסום הזה, לכך שהליך-ההסדר הובא לידיעתו של מי מהנתבעים – לא הציגה התובעת.

10. אינני סבור כי התובעת יכׂלה להיבנות באורח ממשי מן העובדה כי איש מן הנתבעים האחרים לא נקרא לעדות. לפי עדותו של מר אבו מנה, מי שהופקד על ניהול-הענינים היה אביו. האב לא הסתתר. הוא מסר תצהיר. מותו, ודאי, לא היה חלק מניהול-ההגנה בתיק זה. הבֵּן, מצדו, העיד כל שיכׂל. את עדותו יש לקרוא, בייחוד, על רקעם של חוסר-הסימטריה ושל הפער הממשי בין הצדדים וניכרים היטב. מן העבר האחד – המדינה: מצוידת במשאבים, מיומנת בדין ובקיאה בהליכים של קביעת-זכויות במקרקעין. מן העבר האחר – משפחה ערבית מיפו, שעברית איננה שפתה, אף הדין איננו שגור עמה, אין היא נוהגת לעקוב אחר "ילקוט הפרסומים" ודבקה היא בשגרת-יומה. שגרה זו, שגם התובעת התמידה בה לאורך השנים בשל מחדלי-פיקוח או סתם בהעדר-ענין, הופרעה באחת משגמר מי שגמר בדעתו להעמיד את מקרקעי-המדינה לשיווק. הפער הזה איננו מצדיק אמנם, בשום פנים, פלישה למקרקעיו של אחר. ברם בה במידה מוצא אני קושי בסמיכתה של תביעה לפינוי על מגבלות, הטבועות במי שחי את חייו במקרקעין לאורך שנים, ולא סבר כי עליו לפְנות לפקיד-ההסדר בתזכיר-תביעה או לנקוט הליך אחר מכוחם של דיני-המקרקעין.

11. לא אדע, עם זאת, ממה ביקשה ההגנה להיבנות בהציגה מסמך, שעליו חתימתה של עיריית תל אביב-יפו מיום 10.11.1960 ונחזה להיות תוכנית חיבור לביוב של חלקה מס' 105 (הנספח הרביעי לתצהירו של מר אבו מנה). בצדק טענה התובעת כי המסמך הזה איננו ראיה קבילה, הואיל והוא לא הוגש בידי עורכו ולא ברור מאין ניטל. גזירה, שיש להחיל על המפות ועליהן הסתמך המומחה מטעמה של התובעת, יש לגזור גם על מסמך זה. אך דבר נוסף יש לומר בענינו של המסמך: אפילו שאין הוא כולל מידות, המאפשרות לעמוד על מיקומם המדויק של הגבולות שבין החלקות, שרטוטם בו, שלא כטענת-הנתבעים, דווקא דומה לתשריט אשר צורף לתצהירו של המפקח מר גרופר. אלא, שלא זו בלבד שהנתבעים לא טענו כי השרטוט הזה משקף נכונה את מצב-הגבולות – הם הביאוהו כדי לטעון שאין בידי התובעת תמונה מדויקת של מצב זה; אלא שאין מסומנות בו ההחְזקות בפועל בעת עריכתו. לא ניתן, לפיכך, לעמוד על היחס שבין ההחזקות לבין הגבולות והרי בכך כל ענינה של תובענה זו.

12. עוד מן העולם העירוני, אינני שותף לעמדתם של הנתבעים כי הליך, שהתנהל בבית-המשפט לענינים מקומיים בתל אביב-יפו משנת 2005, הניח יסוד לגרסתם-הם בדבר גבולותיה של חלקה 105. בכתב-אישום, שהוגש בת"פ 13435/05 נגד מר אבו מנה המנוח, יוחסה לו בנייתם ללא הֵיתר של מרכיבים אחדים במקרקעין וחרגו מגבולותיה הנטענים של חלקה 105. מה, שמצאו הנתבעים להיאחז בו בהכרעת-דינו של בית-המשפט (כבוד השופטת לימור מרגולין-יחידי, 16.11.2008), הוא זיכויו של הנאשם מחלק מן העבירות שיוחסו לו. אקדים ואומר כי זיכויו של אדם בהליך הפלילי איננו אוצֵר, כראָיה בהליך אזרחי, את הכוח שמקנה סעיף 42א בפקודת הראיות להכרעת-דין מרשיעה. הסיבה היא, כמובן, מידת-ההסתברות השונה. ממצאי-עובדה מזכים בפסק-דין בהליך הפלילי הם, לבית-המשפט האזרחי, עדות מפי-השמועה שאיננה קבילה. אך העיקר הוא אחֵר: לצד קביעתו של בית-המשפט שם כי יש להכיר בכך שבית-המשפחה עומד על תלו, בהיתר, משנת 1930, נקבע מפורשות: "מבחינה עובדתית לא הוכח כי הבנייה החדשה תואמת את הבנייה הישנה שנראית במסמכים" (הנספח החמשי לתצהיר-הנתבעים, בעמ' 10, ש' 27-26). במלים פשוטות, לא הוכח מה הוּסף, בתקופה הרלוונטית לכתב-האישום ההוא, על מה שנבנה בהיתר ולא הוכח כי מה שנבנה בהיתר חרג ממה שהתובעת שלפנַי סבורה כי הוא חלקה 105.

בהתיישנות מהותית אין להכיר

13. הנתבעים הוסיפו והציגו את חוות-דעתו של מר שלמה בן יוסף, מומחה בפענוחם של תצלומי-אוויר. בהשוואה בין תצלום-אוויר של המקרקעין מיום 9.11.1989 ונתקבל מן המרכז למיפוי ישראל, לבין התשריט שצורף לתצהירו של עד-התביעה מר גרופר, קבע המומחה כי מה, שנראה במקרקעין בשנת 2012 עמד על תלו, ללא שינוי של "מידות, צורה וקווי הבנין החיצוניים", משנת 1989 לכל המאוחר (הפִּסקה השלישית לחוות-דעתו). מומחה זה, אך מובן, לא יכׂל לקבוע מהן גבולותיהן הנכונים של החלקות. הוא לא יכל לקבוע על אילו חלקות משתרע הבנוי. ברם, לשיטתו, קווי-המתאר של הבנוי, כפי שנשקף מתצלום-האוויר משנת 1989, זהים להחְזקות שבתשריט-התובע משנת 2012. אודה כי מצאתי ממש בתהיותיה של התובעת מה נמצא לו, למומחה, מיוחד בתאריך הזה – 9.11.1989 – דווקא ומדוע לא נבחנו תצלומים ממועדים נוספים. זאת לא ביארה ההגנה. ברם לא אוכל לומר כי דבר זה שומט את הקרקע מתחת לחוות-דעתו של המומחה או כי זו נסתרה בחקירה הנגדית המקיפה שנחקר.

כוח דומה ביקשה ההגנה למצוא בקביעותיו של בית-המשפט לענינים מקומיים, שכבר הוזכרו, בדבר-עמידתו של הבית משנת 1930 ובענינו של הֵיתר-בנייה שאינו עול ימים. לחוות-דעתו של המפענח ולממצאים אלה שבהכרעת-הדין ייחסה ההגנה משמעות, בייחוד, במאמציה להוכיח טענה להחְזקה נוגדת וליתר דיוק, להוכחת הטענה של התיישנות "רוכשת" והחְזקה נוגדת היא חלק מתנאיה. במלותיהם של בני-אדם: הנתבעים טענו להתיישנות, מהותית, של הטענה לפלישה. לשיטתם, התקיימו בם התנאים ואותם דורש הדין בנדון: הם החזיקו במקרקעין, הבלתי-מוסדרים מסוג "מולכ", מעל ומעבר ל-15 שנים; כל העת היה הדבר בידיעתה של התובעת אך היא לא הסכימה להחזקה. היות, שהתובעת לא פעלה בכל אותה תקופה להפסקתה של ההחזקה הזו, יש לראותה כמי שזנחה את זכותה וממילא יכלו הנתבעים להסתמך על הזניחה הזו. בפשטות, העילה שעליה נשענת תובענה זו – התיישנה במובן המהותי, היינו במובן של תוקף-הזכות וממנה שואבת היא את כוחה. על התנאים להכיר בהתיישנות שכזו עמד בית-המשפט העליון:

"נדרשים שני תנאים מצטברים על-מנת לבסס טענת בעלות מכוח חזקת שנים, המקנה למחזיק זכות להירשם כבעלים של מקרקעין תוך העדפתו על פני הבעלים הרשום. האחד, אורך תקופת ההחזקה. השני, אופייה ו'תנאיה' של ההחזקה. אשר לתקופה הנדרשת[,] יש לפנות להוראותיו של סעיף 162(2) לחוק המקרקעין, תשכ'ט-1969. סעיף זה קובע שלגבי מקרקעין לא מוסדרים, יישמרו בתוקפם הדינים שהיו קיימים ערב תחילתו של החוק. על קרקע מסוג מולק חלה הוראתו של סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תשי'ח-1958 הקובעת את אורך התקופה לחמש-עשרה שנה. [לענין תנאי-ההחזקה,] נדרשת חזקה נוגדת על-מנת לבסס טענת התיישנות מכוח החזקה בקרקע. חזקה נוגדת זו, מה טיבה? מעצם כינויה ניתן ללמוד כי היא 'עוינת' לזכותו של הטוען לבעלות רשומה על הקרקע. על המחזיק המבקש להירשם כבעלים מוטל הנטל להוכיח שהחזקתו איננה באה מכוח זכות הבעלות של היריב" (ע"א 2510/98 למד שין בע"מ נ' חסיד, פ"ד נג(5) 721, 726 (כבוד השופט תאודור אור) (1999)).

14. טענה זו, להשקפתי, לא תוכל לצלח. אני נוטה, אמנם, לקבל את עמדתם של הנתבעים לגבי מִשכה הניכר של ההחְזקה. כאמור, התובעת לא הביאה ראיות לסתור ומן הראיות שכן הציגה אינך יכול להסיק כי תפיסתה של ההחזקה בחלקים המדוברים היא נחלתה של התקופה האחרונה. התפיסה הזו, אגב, נעשתה מתוך טענתם של הנתבעים לבעלות, אפילו שבסוג זה של קרקע – מולכ – פוטר הדין את המבקש להוכיח התיישנות "רוכשת" מן התנאי הזה (שם, בעמ' 727). ברם, הקושי מצוי בשני ענינים אחרים לחלוטין.

15. ראשית, אין אני סבור כי החְזקה זו הייתה "נוגדת", במובן זה שהיא נתקיימה בידיעתה של התובעת אך בניגוד לרצונה. המפקח גרופר העיד, כפי שצוין בראשית-הדברים, כי הוא לא עמד על החזקתם של הנתבעים במקרקעין שבמחלוקת קודם למחציתה של שנת 2012. המקרקעין, הוא הטעים, כלל לא נבדקו בידי-התובעת קודם לשנת 2010 וממילא היא לא ידעה על החזקתם של הנתבעים. בסמוך לאחר הגילוי, מחודש יולי של שנת 2012 ואילך, היא שיגרה למי מהנתבעים, ללא שהות נוספת, מכתבי-התראה לפינוי (הנספח הרביעי לתצהיר). זמן לא רב לאחר מכן הוגשה התובענה שלפנַי. עדות זו לא ראיתי יסוד שלא לקבל. לא מצאתי כי טענתם, הבלתי מוכחת כשלעצמה, של הנתבעים ולפיה הגישה התובעת תביעות לפינויָם של אחרים מרחוב קדם, שומטת את הקרקע מתחת לטענתה כי על ההחזקה המסוימת הזו היא לא עמדה קודם. אמת, התובעת השתהתה. אך השיהוי היה במיצוי-בדיקותיה. ביטויו לא היה בהעדרה של פעולה על-סמך מידע, שהיה בידיה מוקדם יותר. בנסיבות שכאלו אין לדבֵּר בהחזקה נוגדת. אין לדבר בהתיישנות רוכשת. ממילא אין הטענה לזו מתיישבת עם טענתם הנוספת של הנתבעים – זו שבענינה לא ניתנה להם רשות להתגונן – כי התובעת הרשתה להם להחזיק במקרקעין, ולוּ מכללא, בכל אותן שנים.

16. שנית, התובעת היא רשות מרשויות-המדינה. המקרקעין, לשיטתה, "מקרקעי-ישראל" הם. באלה, ממילא אין תוחלת לטענה של התיישנות מהותית. מיום, שחוקקה הכנסת את חוק יסוד: מקרקעי ישראל, עוגנה בתחיקת-היסוד ההוראה רבת-המשקל אשר בסעיף הראשון לו, לאמור: "מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת". במקרקעי-ישראל, נפסק, גובר העיקרון הזה, המבטא תפישה עדכנית של דיני-המקרקעין, על פניהן של הוראות מן הדין ה"ישן" ובכלל זה על הוראתו של סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מני, 1274 (1858) ועל ביטויו בסעיף 22 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958. במקרקעין כאלה לא תוכל, מכוחו של אותו עיקרון, למצוא לה אחיזה טענה בדבר התיישנות מהותית, המעבירה את הבעלות לידיו של המחזיק (ע"א 520/89 מדינת ישראל נ' שבלי, פ"ד מו(2) 81, 85 (כבוד השופט אליעזר גולדברג) (1992)).

זכות לרכוש מקרקעין מכוחה של הקמת-מחוברים – אַיִן

17. מאותו טעם ממש אין לשעות לטענת-הנתבעים כי הקמתם של מחוברים במקרקעין מזכה אותם בכוח לרכשם. הוראתו של סעיף 23 לחוק המקרקעין, המאפשר למי שהקים מחוברים במקרקעין לרכוש את המקרקעין האלה, איננה חלה על מקרקעי-המדינה. בנדון מצויה הוראתו המפורשת של סעיף 112 לחוק – "במקרקעי ציבור לא יחול סעיף 23" – ויסודה במעמדם המיוחד של מקרקעי-הציבור ובהבדל שבינם לבין מקרקעין פרטיים. אין צורך להכביר עוד מלים.

גם התיישנות דיונית לא קמה

18. טענה להתיישנות דיונית, והיא מגן מפנֵיה של תביעה לסעד של סילוק-יד, לא יוכל אמנם חוק-יסוד: מקרקעי ישראל לאיֵן (ע"א 520/89 שבלי הנ"ל, בעמ' 87). אך מובן הוא הדבר, שכן התיישנות דיונית איננה משמיטה את עילת-התביעה במובן זה שהיא מקנה את הבעלות במקרקעי-המדינה לנתבעים, אלא אך את הכוח להידרש לעילה זו בהליך משפטי, שאיחר את זמנו. ברם לא מצאתי כי התיישנות דיונית קמה במקרה הזה. זאת מן הטעם, המעוגן בסעיף השמיני לחוק ההתיישנות וכותרתו: "התיישנות שלא מדעת". תנאיה – "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה" – התקיימו כאן.

ציינתי זה עתה כי מקובלת עלי גרסתה של התובעת כי המקרקעין הנדונים לא נבדקו בידיה קודם לשנת 2010. אינני סבור כי נכון הוא לייחס לתובעת "ידיעה קונסטרוקטיבית", היינו, לקבוע כי היה עליה לדעת על החזקותיהם של הנתבעים במועד מוקדם יותר. בפעולותיה של רשות ציבורית, אפילו שהיא מחויבת לסטנדרט-התנהגות גבוה משל אדם פרטי ואפילו שהיא מצוידת, כאמור, במשאבים שאין דרך כלל בידיהם של יחידים, טבועה גם מגבלה מהותית. באחת הפרשות התייחס לכך בית-המשפט העליון:

"תמונה מורכבת מתגלה שעה שניגשים אנו לאופן בו פעלה המדינה. רשות מנהלית חייבת, אמנם, לשקול צעדיה ולהתוות מדיניותה בכובד ראש. [ברם] שיקול הדעת המסור לה כפוף מטבעו למגבלות שהן מעבר לכוחותיה" (ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד סב(1) 803, 860 (2007)).

בהתאם, נקבע, את סטנדרט-ההתנהגות המצופה מן הרשות הציבורית יש להתוות "במידה המתחייבת ממהות הסוגיה ומן הנסיבות" (שם, בעמ' 861). בנדון לא היה זה סביר לצפות מן התובעת, במשאבי-הפיקוח העומדים לרשותה ואינם מופלגים, כי תכיר כל החְזקה והחְזקה במקרקעין, הרשומים בבעלותה, קודם שחלה בם איזו שהיא התפתחות. אמרת אחרת ונמצאת גוזר על הרשות – ועמה על הציבור כולו – תוצאה שקשה להלום: איונו של הכוח לאכוף את בעלותו במקרקעין הללו. ענין זה אינו עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה ולפיה חייבת הרשות הציבורית לאכוף את החוק אפילו נעשה הדבר באיחור או בשיהוי (רע"פ 1520/01 שוויצר נ' יושב-ראש הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, פ"ד נו(3) 595, 604 (כבוד השופטת דורית ביניש) (2002)). בנסיבותיו של המקרה שלפנַי, לא מצאתי מקום להכיר בהתיישנותה הדיונית של עילת-התובענה.

התביעה לדמי-שימוש – קשה

19. למרות האמור, על מנת שלא יימצֵא ניתוח חסר אומַר כי התקשיתי, עד מאד, למצוא בסיס לתובענה הכספית. כפי שציינתי זה עתה, בכל הנוגע להחזקה בקרקע לא יכול, ולוּ דרך כלל, שיהוי להוליך לאיונה של מלאכת-האכיפה. אך כשמדובר בהתחשבנות כספית עם המחזיק – נודעת לו משמעות גם-נודעת. שיהוי ממושך בעמידתה של רשות ציבורית, ומקל וחומר כשזו המדינה, על זכויותיה כבעלת-מקרקעין קרוב לוודאי יוצר בקרבו של מי, שמחזיק במקרקעין הללו שנים ארוכות, מצג ולפיו אין הרשות עומדת על תשלומם של דמי-שימוש. התייצבותה של הרשות, מקץ אותן שנים ארוכות ובכפה תביעה כספית בסכומי-עתק, היא קשה. עלולה היא, לבדה, להיתפש כשימוש פגום ושאינו תם-לב בזכות במקרקעין וממילא חוטאת לאמות-המידה המצופות מן הרשות המנהלית. ואם בעשייה של עושר תדבר, יוּשב כי באותו מישור ממש – דיני תום-הלב, הצדק והשימוש הראוי בסמכות – הופקד בידיו של בית-המשפט שיקול-הדעת שלא להורות על השבה, חלקית או בכלל (סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979). כשסיבה מרכזית להתמשכותה של החזקה במקרקעי-ציבור היא מחדלה של המדינה לאכוף את הדין – ומחדל שכזה קשה ליישב עם חסרון-כיס אשר ייטען כי נגרם – משקלה של הימנעות מציווי על השבה הוא כבד.

20. רציונאלים אלה אינם תקפים, אך מובן, בכל הנוגע להחזקה שמן המועד ובו התקבלו מכתבי-התראה לפינוי-המקרקעין ואילך. אך גם אז נדרש אתה לפעול בהיגיון ומתוך יישומו של שֶׂכל ישר. במָקום, שבו מחלוקת ממשית מצויה בשאלת-ההחזקה ובמקום שבו ההחזקה היא מסוג, שפינויו אינו כרוך אך בעלות כספית – למשל, חלק מבית-מגורים של אדם, אינני משוכנע כי נכון הוא לצפות מן המחזיק, שאך בשל הגשתה של תובענה, וקודם להכרעה בה, יפנה הוא את המקרקעין מחשש לנחת-זרועם של דמי-שימוש. בה במידה נכונה בעינַי טענתו של בא-כוחה המלומד של התובעת, עורך-הדין אסא, כי ראוי להבחין בין מרכיבים שונים של החְזקה כזו, אפילו היא בית-מגורים. כך, למשל, אין דינן של מדרגות או של מרפסת, שניתן למצוא להן חלופה או לוותר עליהן, כדינם של חדרי-מגורים. הדברים הם בבחינת פשיטא.

21. מכל מקום, מובן כי גם בגין התקופה, שלאחר שליחתם של מכתבי-התראה, נדרש להוכיח את שיעורם הנכון של דמי-שימוש. בנקודה הזו כושלים, לא אחת, בעלי-מקרקעין המניחים עצומותיהם לפניו של בית-המשפט. זהו, לא אחת, עקב-אכילס של תביעותיהם. כך גם כאן. את תביעתה לדמי-השימוש ביקשה התובעת לבסס על שתיים: עדותה של עובֵדת בתובעת חוות-דעתו של שמאי-מקרקעין מומחה. העובדת, גב' רחל צדקה, הסבירה כי דמי-השימוש הנהוגים בתובעת, מכוחה של החלטה מנהלית, הם ששה אחוזים משווים של המקרקעין בכל שנה. לאמור, אילו הרשתה התובעת שימוש במקרקעיה, בתשלום, זהו שיעורם של דמי-השימוש שהייתה היא גובה. חוות-דעתו של השמאי נדרשה, אפוא, לקביעתו של שווי-המקרקעין ולקביעת-היקפו של השימוש.

לפי המפורט בחוות-דעתו התחשב השמאי, מר אמיר חופשי, במיקומם של המקרקעין ובמאפייני-השימוש שנעשה בחלקות השנויות במחלוקת. בקביעת שוויים של המקרקעים הסתמך המומחה על נתונים השוואתיים, שנתקבלו ממקרקעין סמוכים, לפי מחירי-הזכייה במכרזים, שבהם העמידה רשות מקרקעי ישראל את המקרקעין האלה לשיווק. ברם, הצדק הוא עם הנתבעים כי מה ששווק היו, כנדמה, מקרקעין מוסדרים ואילו השמאי לא ערך התאמה כלשהי במחירים למקרקעין הנדונים, שטרם הוסדרו. במָקום, שבו גזרה התובעת את שיעורם של דמי-השימוש, כעמדתה, אך ורק משוויים של המקרקעין, סבורני כי יש משמעות לשאלת-ההסדרה. אם למקרקעין, שאינם מוסדרים, יש שווי – וסביר כי כך הוא הדבר שהרי הם נכס סחיר – סביר כי הוא נמוך משווים של מקרקעין, שטרם הוסדרו ועשויים להשתנות במאפייניהם – שטח, מיקום, גישה, שכנים וכיוצא באלה מרכיבים – עם הסדרתם. דבר בנדון לא בא בחוות-דעתו של המומחה. לזאת מוסיף אתה את המובן מאליו ובו ראשית-הדברים, היינו כי משלא עלה בידי-התובעת להוכיח את גבולותיהן של החלקות ממילא לא עלה בידה להוכיח כי היקף-ההחזקות ה"פולשות", כמפורט בחוות-דעתו של המומחה מטעמה, הוא נכון. אינני יכול לקבוע, אפוא, כי עלה בידי התובעת להוכיח את שיעורם של דמי-שימוש ראויים במקרקעין הנדונים.

זכאות הנתבעים לפיצוי – לא הוכחה

22. בה במידה לא הוכחה לפנַי טענתם של הנתבעים כי אילו פונו מן המקרקעין היה מקום לפצותם בגין השקעותיהם בם. אפילו נמצא מקום לכרוך את סוגיית-הפיצוי בתביעה לפינוי, בלא שבאה על הראשונה תובענה נפרדת – ואיני משוכנע כי התשובה היא בחיוב (ת"א (שלום תל אביב-יפו) 4865-10-13 עיריית תל אביב-יפו נ' שמיר, מהפִּסקה השמינית לפסק-דיני (פורסם במאגרים, 23.11.2015)); ואפילו ניתן להשלים עם העלאתה של הטענה לפיצוי בכתב-הגנה תוך חיסכון בסיכון שבתשלום-אגרה, זכאות לפיצוי יש להוכיח. זולת טענה בעלמא כי על התובעת לפצות את הנתבעים על השקעותיהם במקרקעין, לא הוסיפו אלה דבר. לא בואר מהן ההשקעות הללו ומה שיעורן וממילא לא הונחה בנדון חוות-דעתו, המתחייבת, של מומחה.

התוצאה

23. את התביעה, על שני ראשיה, אינני מקבל. בל יובן, עם זאת, כי בתוצאה זו יש משום קביעה כלשהי לגבי גבולותיהן של חלקות-המקרקעין לאחר הסדרתם וממילא לגבי היקף-קנינם של כל אחד מן הצדדים. פסק-דין זה, המוגבל להחזקה ולשימוש במועד קונקרטי ולמידת-הוכחתם, איננו מחליף את שיקול-דעתו של פקיד-ההסדר ואת הליך-ההסדרה של המקרקעין.

בתוך 30 ימים מיום, שנתקבל אצלה פסק-דין זה תשלם התובעת לנתבעים, יחד ולחוד, הוצאות-משפט בסך 3,500 ש"ח ועוד שכר-טרחה של עורכי-דין בסך, כולל מע"מ, של 41,000 ש"ח. בקביעתן של הוצאות אלו נלקחה בחשבון, לחובת-הנתבעים, אחריותם לכורח לקיים דיון נוסף לשמיעת-הראיות, מעבר לישיבה שנקבעה במקור.

המזכירות מתבקשת לוודא כי המוצגים, שנוספו במהלך-הדיון, סרוקים אל התיק הממוחשב.

ניתן היום, י' בסיון התשע"ז, 4 ביוני 2017, שלא במעמד-הצדדים.