לפני:

כב' השופטת אסנת רובוביץ - ברכש

נציג ציבור (עובדים) מר הרצל גבע

נציג ציבור (מעסיקים) מר גיל אלוני

התובע

1. אפרים יום טוב

ע"י ב"כ: עו"ד שי שרון אידגה

-

הנתבעת

1. ע.מי.ש.ב. שרותים בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד גיל עודד

פסק דין

1. לפנינו תביעה לתשלום פיצויי פיטורים בשל התפטרות מחמת הרעה מוחשית בתנאי עבודה ולפיצוי מכוח חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 בשל הפליה מחמת גיל ולתשלום תנאים סוציאליים נוספים.

תשתית עובדתית כעולה מחומר הראיות

1. התובע, יליד שנת 1957 (עפ"י התלושים), החל לעבוד כמאבטח אצל הנתבעת ביום 01.08.05.
2. התובע, המתגורר בחולון, עבד כ-7 שנים כמאבטח של סניפי בנק לאומי, תחילה בחולון ולאחר מכן בסניף ברמת גן (כחודשיים).
3. סמוך למועד סיום תקופת העסקתו אצל הנתבעת, שינתה משטרת ישראל את תנאי ההכשרה למאבטחי הבנקים.
4. הנתבעת לא הוציאה את התובע לקורס ההכשרה הנדרש ממאבטחי הבנקים, אלא העבירה אותו לעבוד בסניף "חצי חינם" בחולון ביום 14.12.12 (להלן: "חצי חינם" ו/או "הסופר").
5. ביום 06.01.13 שלח ב"כ התובע מכתב לנתבעת באשר לרצונו של התובע להתפטר עקב "הרעה מוחשית בתנאי עבודתו"(נספח ת/2 לתצהיר התובע).
6. ביום 22.1.13 הודיע התובע על התפטרותו שתכנס לתוקף ביום 22.2.13, הכל כמפורט בנספח ת/ג לתצהירו.
7. התובע קיבל שכר שעתי כאשר שכרו השעתי האחרון היה בסך של 23.7 ₪ ברוטו.

הראיות שהוצגו

1. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו. מטעם הנתבעת הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר אבי ערד, סמנכ"ל הנתבעת ומר שרון מדינה, מפקח ומנהל סניף תל אביב בנתבעת. המצהירים נחקרו על תצהיריהם.

דיון והכרעה

האם נסיבות סיום העסקתו של התובע הם כאלה שמזכות אותו בפיצויי פיטורים?

1. הכלל הוא כי עובד המתפטר מיוזמתו אינו זכאי לפיצויי פיטורים. לכלל זה יש מספר חריגים, לרבות התפטרות מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או נסיבות אחרות שביחסי עבודה, שבהן אין לדרוש מהעובד שימשיך בעבודתו, כאמור בסעיף 11(א)לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג- 1963. (להלן: "חוק פיצויי פיטורים").
2. הרעה מוחשית תחשב כאשר המעסיק הרע את תנאי עבודתו של המועסק באופן מוחשי, עד שלא השאיר בידו כל ברירה מלבד נטישת העבודה והתפטרות. השאלה האם תנאי העבודה הורעו בצורה מוחשית אינה סובייקטיבית, אלא אובייקטיבית. ראה: ע"ע 1271/00, אמ"י מתו"ם-אדריכלים מהנדסים יועצים ומודדים – אברהם ואח' פד"ע לט 587.
3. בנוגע לנסיבות אחרות שביחסי עבודה, כמפורט במסגרת החלופה השנייה של סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים נפסק כי בכל מקצוע וסוג עבודה יש לבחון את הנסיבות ביחסי עבודה לגופן, טרם יוחלט, על פי אמת מידה אובייקטיבית, אם יש באותן נסיבות כדי להגיע למסקנה שאין לדרוש מהעובד שימשיך עבודתו בה . ראה: דב"ענג/3-223, פלסטין פוסט בע"מ נ' גואנה יחיאל, פד"ע כ"ו , 436 וכן ראה: דב"עלו / 3-24, זילברמן מפעל וסתי לחץ נ' הלנה קופרשטיין ( לא פורסם).
4. באשר לנטל ההוכחה, נפסק כי, על הטוען לקיומה של הרעת תנאים מוחשית הנטל להוכיח תשתית עובדתית אובייקטיבית המלמדת על הרעה מוחשית בתנאי העבודה. ראה: דב"ע נא/ 203-3, הרשקו רובין נ' מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ, פסק דין מיום 30.12.91.
5. מעבר לכך שעל העובד הנטל להוכיח קיומה של הרעת תנאים מוחשית, עליו להראות כי התפטרותו נבעה מעצם ההרעה ונעשתה בגינה, קרי – עליו להצביע על קיומה של ההרעה ועל כך שהיא מהווה את הסיבה והגורם המניע להתפטרות ראה: דב"ע נג/ 210-3, אהרון רביוב נ' נאקו שיווק בע"מ, כ"ז 514.
6. כן, בהתאם להלכה הפסוקה, עובד המתכוון להתפטר מעבודתו, עקב הרעת תנאי עבודה, חייב ליתן למעביד הודעה מוקדמת על כוונתו זו, תוך התראה כי אם לא יתוקנו הנסיבות בתנאי העבודה – תבוא ההתפטרות והדרישה לתשלום פיצויי פיטורים ורק אם לא עשה המעביד לסילוקם- יתקיים האמור בסעיף. ראה: דב"ע לה/ 15-3, בן צור דרויאנוב בע"מ נ' זיגמונסרוסקיס, עבודה ארצי ח(2) 60. ראה: דב"ע מח/ 60-3, מח/ 174-3, טלסיס בע"מ נ' מיכאל רוגל, פד"ע כ' 421.

מן הכלל אל הפרט:

1. התובע טוען כי התפטרותו מזכה אותו בפיצויי פיטורים, היות והנתבעת הרעה את תנאי עבודתו מוחשית.

לטענתו ההרעה התבטאה בשינוי בשעות עבודתו ושינוי בהיקף משרתו, הואיל ובבנק

עבד הוא בימי א-ה בין השעות 8-14 ובימי ב ו-ד גם בשעות 16-19 ואילו בסופר עבד

שבוע במשמרות בוקר ושבוע במשמרות לילה, לסירוגין ובימי שישי. כמו כן טוען

התובע, כי התנאים הפיזיים בעבודתו בבנק היו טובים יותר מעבודתו בסופר.

1. מנגד טוענת הנתבעת כי לא חל שינוי מהותי בתנאי העסקתו של התובע וכי התפטרותו אינה מזכה אותו בפיצויי פיטורים היות והתנאים הפיזיים לא היו שונים, התובע המשיך לעבוד כמאבטח, במקום עבודה הקרוב יותר לביתו ושכרו לא הופחת.

האם מדובר בהרעת תנאים נשוא סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים?

1. לאחר ששמענו העדים, עיינו בתשתית הראייתית שצורפה ובחנו את כלל טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי התובע עמד בנטל המוטל עליו, כדי להוכיח כי מדובר בהרעת תנאים, נטעים טעמינו.

מתכונת העסקה בבנק

1. עיון בתצהירו של התובע מעלה כי הוא עבד בבנק בימי א-ה בין השעות 8-14 ובימים ב ו-ד גם בשעות 16-19, ללא עבודה בימי שישי (סעיף 4 לתצהירו של התובע).

עיון בתצהיריהם של נציגי הנתבעת וכן בחקירתם מעלה כי כלל לא נתנו פירוט לגבי

שעות עבודתו של התובע, אולם כאשר מר ערד נשאל על כך בחקירתו הנגדית לא

הכחיש שאלו אכן היו שעות עבודתו של התובע בסניפי הבנק (ע"מ 11 שורות 12-17).

לגבי העבודה בימי שישי מר שרון מדינה, עד הנתבעת, אמר בחקירתו הנגדית כי:

"הוא עבד גם לפני כן, גם כשהיה עובד בבנק היה עובד בימי שישי...ובבנק היה

עובד כשהיינו מתקשרים אליו פעמיים בחודש או 3 היינו שמים אותו בבנקים

אחרים בימי שישי" (ע"מ 16 שורות 20-22 לפרוטוקול).

אולם לאור העובדה כי האמור נטען לראשונה בישיבת ההוכחות, ולא הועלה בתצהיר עדותו הראשית של מר מדינה ואף לא גובה בראיות דוגמת כרטיסי נוכחות, אנו מעדיפים לקבל את עדותו התובע בנוגע לאי עבודה בימי שישי.

הלכה פסוקה היא כי הימנעות מהבאת ראיות רלוונטיות טעם הנתבעת, מהווה חיזוק לטענות התובעת, שכן לא אחת נקבע בפסיקה כי להימנעות מהבאת ראיות יש משמעות ראייתית (ר' ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ, מד(1) 239; ע"א 373/54, הרונסטנ' נוימן, פ"ד 1121; ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות ואח' נ' רוזנברג, פ"דמ"ז (2) 614).

1. לפיכך, אנו מבכרים לקבל את גרסתו המפורטת של התובע לעניין מתכונת העסקתו בבנק וקובעים כי הוא עבד בבנק בימי א-ה בין השעות 8-14 ובימים ב ו-ד גם בשעות 16-19, ולא עבד בימי שישי.

מתכונת העסקה בסופר

1. עיון בתצהירו של התובע ובחקירתו הנגדית מעלה כי בסופר הוא עבד שבוע במשמרות בוקר, דהיינו בשעות 7-15, ושבוע במשמרות לילה בשעות 15-24, עד לסגירת הסניף ולפעמים עד לשעה 01:00 וכמו כן, נאלץ לעבוד גם בימי שישי (ע"מ 5 שורה 22 לפרוטוקול וכן סעיף 8 לתצהירו של התובע).

עיון בחקירתו הנגדית של התובע, העולה בקנה אחד עם האמור בתצהיר עדותו

הראשית, מעלה כי עם התוודעותו לתנאי העבודה החדשים פנה לממונה עליו, מר

שמעון לזר, ואמר לו שהתנאים החדשים לרבות משמרות הלילה, אינם מתאימים לו

וכי הוא אינו יכול לעבוד במשמרות לילה, כמצוטט מעדותו: "..אני לא יכול לעבוד

במשמרת לילה, הסברתי לו שעברתי אירוע מוחי ויש לי ילד חולה שהוא בהוסטל

וזה קשה לי, וגם לא מתאים והוא לא קיבל את זה. הוא אמר זה מה יש" (ע"מ 5

שורות 24-26 וכן סעיף 9 לתצהירו של התובע).

בחקירתו הנגדית מודה מר ערד כי התובע עבד, לכל הפחות עד השעה 24:00 בסופר,

כמצוטט:

"ש. אז אחרי הסגירה היה מסיים ב-00:00 אפילו 01:00 זה נשמע סביר?

ת. 00 נשמע סביר" (ע"מ 11 שורות 9-10).

ומר שרון מדינה אף הוא הודה בחקירתו הנגדית כי התובע עבד במשמרות לילה וכן בימי שישי, כמצוטט:

"ש. באילו משמרות הוא היה עובד בחצי חינם?

ת. בבוקר ובצהריים. צהריים בין 15:00 11 בלילה או 12 בלילה.

ש. כשהסניף עמוס בימי חמישי יכול להיות שזה היה יותר מאוחר?

ת. יכול להיות אחרי 12:00 בלילה.

ש. בימי שישי הוא עבד?

ת. ....בחצי חינם הוא עבד גם בימי שישי.." (ע"מ 16 שורות 15-21).

1. לאור האמור לעיל אנו מקבלים את גרסתו של התובע, שלא נסתרה, וקובעים כי הוא עבד בסופר במשמרות לילה, וכן כי עבד בימי שישי.

שינוי בתנאים הפיזיים

1. עיון בסעיף 7 לתצהירו של התובע מעלה כי בעבודתו בבנק ספקו לו עמדה עם כיסא ואילו בעבודתו בסופר נאלץ לבדוק את תאי המטען של הרכבים, והוא נאלץ לעמוד שעות רבות ללא מנוחה ובתנאים קשים. האמור עולה בקנה אחד עם חקירתו הנגדית של התובע, כמצוטט: "יש שם בודק בטחוני בכניסה של הרכבים. שמעון התקשר אליי פעם אחת ישבתי והוא אמר למה אני יושב, קיבלתי צעקות אמר לי לקום. גשם, רוחות אימים. שאל למה ישבתי, שאעמוד. ואז עשה לי טובה שהביא לי דובון כדי שיהיה לי חם. ניסה להרגיע אותי אמרתי לו כמה פעמים, לא פעם אחת" (ע"מ 6 שורות 14-17).

האמור עולה בקנה אחד עם חקירתו הנגדית של מר ערד, בנקודה זו :

"ש. נדרש לבדוק תא מטען?

ת. להציץ בתא המטען. ובבנק נאלץ להציץ בתיקי אנשים.

ש. תסכים איתי שאופי תפקיד כזה במהותו מאלץ את המאבטח לבצע את עבודתו בעמידה?

ת. לא. לא מסכים עם המילה לבדוק, אחרי שמציץ בתא המטען הוא יכול לשבת.

ש. זה נכון שלפני שעבר לחצי חינם הוא עבד יותר מ-7 שנים בסניף בנק בין לאומי בחולון באותו סניף סיפקו לו מושב וגם עמדה מקורה, שמשיה?

ת. זה נכון שעבד בסניף בחולון, טיפה יותר מ-7 שנים, נכון שנתנו לו מקום ישיבה, לדעתי לא הייתה לו עמדה מקורה."

(ע"מ 10 שורות 27-32, ע"מ 11 שורות 1-2).

חקירתו הנגדית של מר מדינה אף היא מחזקת את גרסתו של התובע בנקודה זו, כמצוטט:

"ש. האם זה נכון שנדרש לבדוק את תא המטען של הרכבים שנכנסו בסניף חצי חינם?

ת. נכון

ש. האם תפקידו מחייב אותו לעמוד?

ת. כן. אבל כשאין רכבים הוא יכול לשבת.

ש. כשהוא עבד בבנק היה לו מושב?

ת. היה לו כיסא והייתה לו גם שמשיה. בחצי חינם הייתה לו סככה. כל האזור ממוזג. והיו שם תנאים לא פחות טובים מהבנק." (ע"מ 16 שורות 5-8, 12-14).

1. לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את גרסתו של התובע בדבר שינוי התנאים הפיזיים לרעה בעבודתו בחצי חינם לעומת הבנק.
2. לאור כל המפורט לעיל, אנו קובעים כי חלה הרעת תנאים מוחשית בתנאי עבודתו של התובע וזאת בשל שינוי שעות העבודה, שינוי ימי העבודה והוספת יום שישי והרעה בתנאים הפיזיים.

מסקנתינו זו עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה לפיה דרישה מעובד שעבד שנים רבות במשמרת בוקר, לעבוד במשמרת אחר הצהריים, מהווה הרעת תנאים מוחשית (דמ (ים) 2830/02 חנה ברהום נ' פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע"מ, לא פורסם). וכן כי דרישה מעובד, העובד תקופה ממושכת יום מסוים אחד בשבוע, לשנות את יום עבודתו, מהווה הפרה של הסכם ההתקשרות והרעה מוחשית של תנאי העבודה (דמ (חי) 6944/01 חנאן נג'אר-זועבי נ' מכללת מרכז הגליל לא פורסם). כמו כן נפסק כי יש לראות כהרעה מוחשית בתנאי העבודה העברת עובד, העוסק בשמירה, לאתר עבודה רחוק יותר ממעונו באופן משמעותי, ובתנאי עבודה קשים יותר מהמקום הקודם (דב"ע נד/3-248, נד/2-31 שוניה רוזנטל נ' שמירה ובטחון בע"מ לא פורסם).

אומנם אין מחלוקת כי שכרו של התובע לא שונה בעקבות המעבר לעבודה בסניף הסופר, דבר העולה אף מעדותו של התובע: "ש. מבחינת המשכורת והתנאים שלך זה נשאר אותו דבר? ת. כן, שכר מינימום. שקל לא עלה." (ע"מ 6 שורות 9-10). וכי מקום עבודתו החדש היה קרוב יותר לביתו, מעבודתו בסניף הבנק ברמת גן (ע"מ 5 שורות 11-14). אך לא נעלמה מעיננו העובדה כי התובע עבד בסניף ברמת גן חודשיים בלבד וכי החלק הארי של עבודתו אצל הנתבעת נעשה בחולון, עיר מגוריו.

לטעמינו, השינוי בשעות העבודה הארוכות יותר וכן העבודה בימי שישי בסמיכות לכניסת שבת , אשר היו בעיתיות לתובע כאמור וכן השינוי בתנאים הפיזיים מביאים יחדיו להרעת תנאים מוחשית בתנאי עבודתו של התובע ונסיבות בהן אין לדרוש מהתובע להמשיך ולעבוד.

האם הרעת התנאים הייתה הגורם המניע להתפטרותו של התובע והאם הוא נתן למעביד הודעה מוקדמת על כך?

1. אין כל מחלוקת כי ביום 6.1.13 שלח ב"כ התובע מכתב לנתבעת בו הוא מודיע על כוונתו של התובע להתפטר בשל הרעת התנאים. מכתב זה מהווה מכתב התראה לפני הודעת התפטרות ופתוחה היתה בפני הנתבעת הדרך להשיב לתובע בנוגע לטענותיו בדבר ההרעה המוחשית בתנאי עבודתו וכמובן – לתקן את ההרעה.
2. ביום22.01.13 הוציא ב"כ התובע מכתב בו הוא מודיע על התפטרותו של התובע בשל הרעת התנאים ולאור חוסר המענה של הנתבעת והעובדה כי היא לא שינתה את תנאי העסקתו של התובע. הנתבעת נתנה מענה למכתב ב"כ התובע רק ביום 20.02.13. הנתבעת לא הוכיחה ואף לא טענה כי סיבה אחרת כלשהי עמדה מאחורי החלטתו של התובע להתפטר מעבודתו בנתבעת ומכאן שאף לא נסתר הקשר הישיר בין ההתפטרות לבין ההרעה המוחשית בתנאי עבודתו.
3. בנוסף, עיון בסעיף 28 תצהירו של התובע מחזק את הטענה כי הרעת התנאים היא שהובילה להתפטרותו, לאור העובדה כי לאחר התפטרותו עבר התובע הכשרה מקצועית והוסמך כמאבטח מוסמך א' על ידי משטרת ישראל והוא אף עובד כיום במוסדות חינוך כמאבטח.
4. לאור כל האמור לעיל אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים.
5. משהתובע עובד שעתי אזי לצורך חישוב שכרו הקובע של התובע יש לקחת את ממוצע שכרו ב-12 החודשים האחרונים לעבודתו, בגין שעות עבודה רגילות, כולל עבודה בשבת לפי 100% עד לתקרה של 186 שעות. משכך משכורתו הקובעת של התובע עומדת ע"ס 3089 ₪ ( 130שעות * 23.70₪).
6. בגין תקופת העסקתו זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך 23,167₪ (3089₪ * 90חודש /12 ₪).
7. נוכח נסיבות סיום העסקה בענייננו, לא מצאנו לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

האם אי הוצאתו של התובע לקורס הכשרת מאבטחים מהווה אפליה מחמת גיל?

1. אין צורך להכביר במילים על כך שעקרון השוויון הוא עיקרון על, המשמש כתנאי בסיסי לקיום משטר דמוקרטי המבוסס על הגינות וצדק עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו . הזכות לשוויון הוכרה כזכות בעלת מעמד חוקתי (ראובג"צ 1758/11 גורן נ. הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 5.2012; ובג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ. כנסת ישראל, פ"ד סא(1) 619, 2006).
2. כך נקבע בפסיקה, כי אפלייתו של עובד מבוגר היא קשה במיוחד, ויש בה השפלה ופגיעה בכבודו כאדם, והיא שוללת מעובדים ותיקים תנאים מינימאליים שיאפשרו להם לחיות בכבוד.
3. יפים לעניינו פסיקתו של הנשיא בדימוס אהרון ברק בבג"ץ 10076/02 ד"ר יורי רוזנבאום נ' נציב שירות בתי הסוהר [פורסם בנבו] (מיום 12.12.2006, להלן גם פסק דין רוזנבאום), בזו הלשון:

"הפליה זו באה לידי ביטוי בהקשרים שונים, כגון בתנאי קבלה נוקשים, באפשרויות קידום מוגבלותו בגילאי פרישה מוקדמים. היא מבטאת לרוב את עיגונם של סטריאוטיפים באשר למגבלות הגוף והרוח של האדם המבוגר. זאת, בלא שלדברים יהיה לרוב בסיס רציונאלי או ענייני. הפליה זו פוגעת בכבוד האדם המופלה. הוא חש כי הוא נבחן על-פי גילו ולא על-פי כישוריו ויכולותיו... ההפליה פוגעת בחברה בכללותה. היא מנציחה דעות קדומות והבחנות קבוצתיות שאבד עליהן הכלח. היא מוותרת על תרומתם, על יצירתיותם ועל יצרנותם של אנשים רבים בעלי ניסיון ויכולת. בשנים האחרונות גוברת ההכרה בחומרת פגיעתה שלה הפליה מחמת גיל ובצורך לשנותה...".

1. וכן יפים לענייננו פסיקת בית המשפט בבג"צ 1268/09 זוזל נ' נציב שירות בתי הסוהר, [פורסם בנבו]27.8.12, שנזכר בסיכומי התובע נפסקו הדברים הבאים שהם בבחינת נקודת המוצא לבחינת טענות התובע בנושא –

"חוק מרכזי שנועד להטמעת עקרון השוויון בתחום דיני העבודה הוא חוק שוויון ההזדמנויות אותו הגדיר בית משפט זה כ'בריח התיכון בחקיקה בנושא השוויון בתחום יחסי העבודה בישראל' (בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא (3) 289, 306 (1997) (להלן: בג"ץ רקנט)). חוק שוויון ההזדמנויות חל על המדינה כמעביד ( סעיף 17 לחוק)...

אחד האיסורים המנויים בחוק שוויון ההזדמנויות הוא על הפליה מחמת גיל. איסור זה התווסף לחוק בשנת 1995 במסגרת תיקון מספר 3 שהרחיב את האיסור על הפליה הקבוע בחוק וצירף בו עילות נוספות. הפליה מחמת גיל מופנית במרבית המקרים כלפי אלה הנמנים עם האוכלוסיה הבוגרת וניתן לאתרה הן כחסם לקבלה לעבודה, לקביעת תנאי העבודה ולקידום בעבודה, הן כמאיץ לפיטורי העובד או להוצאתו לגמלאות (ראו: שרון רבין-מרגליות " הבחנה, אפליה וגיל: משחק של יחסי כוחות בשוק העבודה" משפטים לב 131, 161-165 (2001) (להלן: רבין-מרגליות, הבחנה, אפליה וגיל); בתיה בן-הדור, עליזה אבן-חיריק, אפרת אפלבוים, הדס דרייהר, דפנה שרון, ינון כהן, גיא מונדלק " בדיקת אפליה בשכירה לעבודה" על ידי מבחני היענות" עבודה, חברה ומשפט יא 381, 395 (2005); רות בן ישראל, שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה, 1082-1089 (כרך ג', תשנ"ח) (להלן: בן-ישראל); רות בן-ישראל, גדעון בן-ישראל מי מפחד מהגיל השלישי 56-60 (תשס"ד))."

1. חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח – 1988 (להלן: "חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה") נועד לעגן על עקרון השוויון בתחום התעסוקה, ונחשב כ"בריח התיכון בחקיקה בנושא השוויון בתחום יחסי העבודה בישראל". (ר' בג"צ רקנט המאוזכר לעיל).
2. סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה קובע:

"2(א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, מקום מגוריהם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:

(1) קבלה לעבודה;

(2) תנאי עבודה;

(3) קידום בעבודה;

(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;

(5) פיטורים או פיצויי פיטורים;

(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה."

סעיף 2(ב) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה מבהיר כי "רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין". סעיף 2(ג) מוסיף את מבחני הסבירות והמידתיות בקבעו כי "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".

1. יפים לעניינו דברי בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 209-10 ליבי וינברגר נ' אוניברסיטת בר אילן [פורסם בנבו] (מיום 06.12.12):

"האיסור על הפליה מחמת "גיל" התווסף לחוק שוויון ההזדמנויות במסגרת תיקון מס' 3 משנת 1995, יחד עם עילות נוספות ...הגם שהחוק מנוסח באופן ניטראלי, במרבית המקרים מכוונת ההפליה מחמת גיל כלפי מי שהחברה מתייחסת אליו כאל "מבוגר" או "זקן", ויש בה כדי לשקף בעיה חברתית רחבת היקף של התייחסות לאנשים בגיל מתקדם כ"קבוצה חברתית המתויגת כבעלת מאפייני חולשה ואי יכולת אך ורק בשל גילה הכרונולוגי", משהחברה מהחברה (ישראל (איסי) דורון, גילנות ואנטי גילנות, המשפט 25 (2008); להלן: דורון; פנינה אלון-שנקר, "העולם שייך לצעירים": על אפליה מחמת גיל מתקדם בעבודה ופרישת חובה בגיל נקוב, ספר דליה דורנר 81 (2009); להלן: אלון-שנקר). התייחסות מפלה זו מוכרת במושג "גילנות" ((AGEISM, ובשנים האחרונות הולכת ומתחדדת המודעות המשפטית לה (דורון, בעמ' 35; ישראל דורון ועינת קליין, הזירה הלא מתאימה? אפליה מטעמי גיל בראי בית הדין האזורי לעבודה בחיפה, עבודה, חברה ומשפט י"ב 435 (2010); להלן – דורון וקליין; בג"צ 10076/02 רוזנבאום נ. נציב שירות בתי הסוהר, פ"דסא(3) 857 (2006); להלן – עניין רוזנבאום; ע"ע 14705-09-10יוסף מוצפי – בנק לאומי לישראל בע"מ, [פורסםבנבו] מיום 16.5.2012; להלן - ענייןמוצפי). ... הפלייתו של האדם המבוגר בתחום התעסוקה באה לידי ביטוי לאורך כל שלביו של הקשר בינו לבין המעסיק או המעסיק הפוטנציאלי, החל משלב הקבלה לעבודה ....דרך קביעת תנאי העבודה ואפשרויות קידום מוגבלות (דוגמת עניין מוצפי), ועד השלב של סיום ההעסקה "כמאיץ לפיטורי העובד או להוצאתו לגמלאות..."

1. סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות, אשר קובע הסדר של העברת הנטל למעסיק; קובע, כמצוטט:

"9. (א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –

(1) לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים - אם קבע המעביד לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;

(2) לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו.

[...]".

1. הלכה היא כי על העובד להביא "ראשית ראיה" לכך שהחלטת המעסיק הייתה נגועה בהפליה פסולה על מנת להעביר את נטל ההוכחה על כתפי המעסיק וכי אין צורך בהוכחה פוזיטיבית להפליה (דב"ע נו/3-129 פלוטקין - אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481).

בע"ע (ארצי) 627/06 אורלי מורי – מ.ד. פילו בע"מ, מיום 16.3.2008 קבעה כב' השופטת (כתוארה אז) וירט ליבנה:

"מנוסח הסעיף עולה כי נקודת המוצא היא שנטל ההוכחה מוטל על המעביד, אולם, בכל הקשור בפיטורים מעבודה, על העובד להוכיח בשלב הראשון כי לא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. המחוקק נתן דעתו לקושי בהוכחת טענת ההפליה, ולכן אין הוא מטיל על העובד להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע כי על העובד להוכיח כי לא היתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל על כתפי המעביד. בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד (ראו פסק דין פלוטקין, בעמ' 495). רק לאחר שעמד העובד בנטל זה והציג ראשית ראיה לקיומה של עילה לכאורה לפיטורים מחמת הפליה אסורה, עובר הנטל על כתפי המעביד לסתור את טענות העובד ולהוכיח כי לא פעל מתוך הפליה אסורה על פי עילות ההפליה המנויות בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות"(ההדגשות במקור).

1. לאחר ששמענו את העדויות ובחנו את הראיות שהוצגו בפנינו, אנו קובעים כי התובע לא הוצא לקורס הכשרת מאבטחים תוך שהוא מופלה מפאת גילו ומכאן שהנתבעת פעלה בניגוד לחוק שוויון הזדמנות בעבודה, הכל כפי שיפורט להלן.
2. כאמור ביום 14.12.12 הודיעה הנתבעת לתובע כי הוא מועבר לעבוד בסניף חצי חינם בחולון, וזאת לאור ההנחיות החדשות של משטרת ישראל לגבי הכשרת מאבטחי הבנקים.
3. לגרסת התובע ההחלטה שלא להוציאו לקורס הכשרת המאבטחים הייתה החלטה חד צדדית של הנתבעת ונבעה אך ורק בשל גילו, הנתבעת סירבה להוציאו לקורס, וזאת חרף פניותיו של התובע לממונה עליו, מר לזר, אשר הסביר לו כי הנתבעת אינה מעוניינת להשקיע את סכום עלות הקורס על אדם בגילו של התובע, אשר אינו יכול לעבור את ההכשרה, כך לדברי הנתבעת במכתבה מיום 20.01.13. (סעיפים 18,19,20,21,25 לתצהיר התובע).
4. מנגד טענה הנתבעת כי ההחלטה שלא להוציאו לקורס נעשתה בהסכמה מלאה של התובע אשר טען כי לא יוכל לעמוד בתנאי קורס ההכשרה. כמו כן טענה הנתבעת כי היא נדרשה להעביר את התובע לשיבוץ חדש עקב נטישתו של התובע את עמדתו בבנק (סעיף 11 לתצהירו של מר ארד וסעיף 6 לתצהירו של מר מדינה).
5. כפי שיפורט בהרחבה בהמשך, וכעולה מחומר הראיות, לטעמינו התובע הצליח להרים את נטל הבאת "ראשית ראיה" ואף הצליח להוכיח ברמת וודאות גבוהה כי הסיבה העיקרית אם לא הבלעדית שלא לאפשר לו לצאת לקורס הכשרה ולמנוע ממנו להמשיך בתפקידו כמאבטח בבנק נעוצה בגילו וכי הנתבעת לא הצליחה לסתור זאת, מהטעמים שיפורטו להלן:

ראשית, עיון בת/5 וגם במסמכים שהנתבעת צרפה שלטענתה הם אלו הרלוונטיים לקורס הנדון, אין כל תנאי המונע מהתובע לצאת לקורס זה. עיון בעדותו של מר ארד מעלה כי הוא מודה כי כך פני הדברים :" אין שום הנחיה שהתובע לא יוכל לעבור את ההכשרה".

שנית, הנתבעת לא הייתה עקבית באשר לסיבות אשר הובילו לשיבוצו מחדש של התובע. כאשר בכתב ההגנה ובתצהירים מטעמה נטען כי "הנתבעת נאלצה לשנות את שיבוצו של התובע בהתאם להנחיות המשטרה" (סעיף 7 לתצהיר מר ארד) והתובע הוא שטען כי לא יוכל לעמוד בתנאי הקורס. כאשר מנגד טענה כי אחת הסיבות שהובילו להעברת התובע הינה נטישת עמדה בבנק (סעיף 11 לתצהירו של מר ארד, סעיף 6 לתצהירו של מר מדינה וכן סעיף 9 לכתב ההגנה).

הדבר אף אוזכר במזכר הפנימי שהוציאה הנתבעת ביום 28.1.13 (להלן: "המזכר") וצויין כי "ללא קשר לשדרוג האבטחה הופסקה עבודתו של אפרים בבנק עקב נטישת עמדה" (נספח א לתצהירו של מר ארד).

אולם טענה זו של הנתבעת ננטשה במהלך חקירתו הנגדית של מר מדינה, (ואף לא נזכרה כלל בסיכומיה), כמצוטט:

" היה איתו עניין של נטישת עמדה בבנק הבין לאומי, תפסתי עמדה במקומו, לפני שעבר מהסניף. קיבלתי טלפון מהקב"ט של הבנק אמר שיש תקלה חמורה, שומר נטש עמדה בסניף חולון, והגעתי לשם ותפסתי את העמדה במשך חצי שעה והתקשרתי לשמעון שיגיע מיד ושמעון תפס את העמדה ושיברר מה קרה עם התובע.

ש. זו הסיבה שעבר מתפקידו לסניף חצי חינם?

ת. לא" (ע"מ 15 שורות 18-24).

שלישית, ולגופו של עניין, איננו מקבלים את טענתה של הנתבעת כי התובע נתן את הסכמתו שלא יוכל לעמוד בתנאי קורס ההכשרה בשל גילו ובשל מצבו הרפואי .

לראיה, עבר התובע, כחודשיים לאחר התפטרותו מהנתבעת, קורס הכשרה דומה מטעם משטרת ישראל, שארך 6 ימים והוסמך כמאבטח מוסמך א'(ת/1), דבר התומך בגרסתו כי רצה והיה מוכן לעבור את קורס ההכשרה, ורצה להמשיך בעבודתו כמאבטח – דבר אשר עשה בפועל חודשיים לאחר סיום העסקתו אצל הנתבעת.

בחקירתו הנגדית טען מר מדינה כי ישנו שוני מהותי בין הקורס שעבר התובע לקורס אותו נדרש לעבור על מנת להמשיך ולעבוד בסניפי בנק אצל הנתבעת (ראה פירוט בע"מ 18 שורות 28-31 וכן בע"מ 17 שורות 16-22). אולם גרסתו זו של מר מדינה לא נתמכה בראיות ואף לא נמצא לה כל אזכור דומה בדפי ההנחיות מטעם חטיבת האבטחה של משטרת ישראל שצורפה לתצהירו של מר ארד.

בנוסף, הנתבעת לא טענה במזכר הפנימי או במכתב מיום 20.02.13 לב"כ התובע – כי ניתנה הסכמה כזו של התובע לוויתור על יציאה לקורס, מסיבות כאלה או אחרות.

מעיון במזכר ובמכתב הנ"ל, עולה כי ההפך הוא הנכון.

כך במזכר הפנימי:

"עקב הנחיית המשטרה לשדרג רמת המאבטחים בבנקים נאלצנו להעביר את הנדון".

ובמכתב מיום 20.02.13:

"כידוע למרשך, למצער לא ניתן להמשיך ולהציב את מרשך בבנק וזאת לאור העובדה כי בהתאם להנחיות משטרת ישראל על השומרים המוצבים בבנק לעבור הכשרה בת 8 ימים, הכשרה אשר מרשך אינו יכול לעבור".

דהיינו, לא רק שלא ניתנה לכך הסכמתו של התובע, מהמזכר עולה כי הנתבעת אף לא הציעה לו לעבור את קורס ההכשרה, אלא קבעה באופן שרירותי כי התובע אינו יכול לעבור את ההכשרה.

רביעית, הנתבעת החליטה להעיד את מר ארד ואת מר מדינה אשר לא היו הממונים הישירים של התובע ולא עמדו איתו בקשר ישיר (ע"מ 10 שורות 7-10 וע"מ 15 שורות 5-8).

הימנעותה של הנתבעת להעיד את מר שמעון לזר, מי שהיה הממונה הישיר על התובע, עומדת לרעתה וזאת למול עדותו המפורטת של התובע, טענתה של הנתבעת בנדון הייתה כי "זה לא רלוונטי" (בעדותו של מר ארד, ע"מ 10 שורה 12) וכי "שמעון לא היה בכל הענין של בית המשפט, היינו שמחים להביא אותו לפה אם היה צריך" (בעדותו של של מר מדינה ע"מ 15 שורות 14-15).

נפסק לא אחת כי להימנעות מהבאת ראיות יש משמעות ראייתית. דהיינו – כאשר צד נמנע מלהעיד עד, דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו העיד אותו אדם, הייתה עדותו פועלת לחובת הנמנע: "ככלל, אי העדת עד רלוונטי יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו..." (ע"א 641/87 זאב קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ מד(1) 239; כן ראו ע"א 373/54 אהרונסט נ' נוימן פ"ד 1121 וכן ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות ואח' נ' רוזנברג פ"דמז (2) 614). משכך אנו מבכרים לקבל את עדות התובע בנדון שלא נסתרה.

עיון בסעיפי 18-22 לתצהיר התובע מעלה כי הצהיר:"כאמור, עובר לניוד שלי מתפקידי בסניף הבנק, קיבלה הנתבעת הנחיה ממשטרת ישראל להוציא את כל המאבטחים המוצבים על ידה בבנקים להכשרה מקצועית בת 8 ימים. בעקבות כך פנה אליי מר לזר והודיע לי באופן חד צדדי כי הוא נאלץ להעביר אותי לתפקיד אחר, מאחר והכשרתי אינה עונה על הדרישות המקצועיות החדשות של משטרת ישראל. כאשר פניתי אל מר לזר בשאלה מדוע אינני עומד בדרישות החדשות, הסביר לי האחרון כי " אין לי מה להשקיע הכשרה מקצועית בעולת של 4,000 ₪ במאבטח בן 54".

עיון בחקירתו הנגדית של התובע מעלה כי תצהירו של התובע לא נסתר:" ... כי שמעון אמר לי שכולם צעירים ואני מבוגר לא מתאים לך הדבר הזה ותעזוב אותנו בשקט, אין מה לדבר על זה".... ש: גם אמר לך שבגלל הגיל המתקדם שלך לא ישקיעו בך? ת: נכון. החברה לא תיתן 4,000 ₪ ללכת לעבור את הקורס ואם אכשל אז הפסידו 4,000 ₪. ר' עמ' 8 שורות 4-12.

יתרה מזאת, עיון במסמכים שהוצגו על ידי התובע והנתבעת בכל הנוגע לדרישות הנדרשות אין כל איזכור להגבלת מחמת גיל .

לא נעלמה מעיננו העובדה כי הטענה להפליה מחמת גיל לא הועלתה על ידי ב"כ התובע במכתבים הראשוניים לנתבעת, אולם אין בהימנעותו של ב"כ התובע מלהעלות טענה כזו או אחרת או בכך שהתובע לא היה מודע למלוא זכויותיו באותו המועד בכדי להכשיר את פעולותיה של הנתבעת.

1. לאור כל האמור לעיל אנו קובעים כי החלטת הנתבעת שלא להוציא את התובע לקורס הכשרת מאבטחים הייתה נגועה בשיקולים זרים הקשורים לגילו של התובע ומשכך הפלתה את התובע מחמת גילו וזאת בניגוד לחוק שוויון הזדמנות בעבודה.

הפיצויים

1. התובע עתר לקבלת פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 50,000 ₪ בגין פיטוריו שלא כדין בניגוד לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה.
2. סעיף 10 (א) (1) לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה קבע בתקופה הרלוונטית לענייננו כך:

"לבית הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת חוק זה והוא רשאי

(1) לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין; ואולם בהליך אזרחי בשל פגעה כאמור בסעיף 7, רשאי בית הדין לעבודה לפסוק פיצוי שלא יעלה על 50,000 ₪ ללא הוכחת נזק;".

(2) ליתן צו מניעה או צו עשה, אם ראה שהענקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת; בבואו להוציא צו כאמור יביא בית הדין בחשבון, בין היתר, את השפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה ואת האפשרות שעובד אחר ייפגע, ולגבי פיטורים הנובעים מצמצומים בעבודה גם את הוראותיו של הסכם קיבוצי החל על הצדדים. הוראות סעיף קטן זה כוחן יפה על אף האמור בסעיף 3(2) לחוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970."

1. יצוין כי בחודש 7/2013 תוקן חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה כך שהסכום בס"ק (1) עלה לסך של 120,000 ₪ (תיקון 18 לחוק)אולם התובע התפטר לפני כן ובהתאם, תבע פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך של 50,000 ₪ מכוח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. מטרת סעיף זה היא בין היתר עונשית והרתעתית כעולה מההלכה הפסוקה אשר קבעה כדלקמן:

"מכח חוק שוויון הזדמנויות יכול בית הדין לפסוק פיצויי בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין, אף אם לא נגרם נזק של ממון פיצוי כזה הוא בעל פן הרתעתי – עונשי – חינוכי, מעבר לפיצוי על נזק הניתן להערכה. ברי, כי חוק שוויון הזדמנויות, על הסעדים הקבועים בו, בא להזהיר מפני חומרתה של האפליה ולהבטיח הגנה משפטית באמצעות פסיקת פיצויים אפקטיביים". (ע"ע 1156/04 הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ נ' אורית גורן, מיום 20.11.07).

1. כשאנו מביאים בחשבון את הפגיעה בתובע, אשר בשל הפרת חוק שוויון ההזדמנויות לא הוצא לקורס הכשרת מאבטחים מטעם הנתבעת, בשל גילו, והועבר למשרת אבטחה אחרת, בתנאים פחות טובים ואף נאלץ להתפטר בגין הרעת התנאים, וכשאנו מביאים בחשבון את גובה שכרו של התובע ואת תקופת העסקתו הארוכה, לנוכח כלל הנסיבות שפורטו, אנו מחייבים את הנתבעת בפיצוי לא ממוני בסך של 30,000 ₪.

שימוע בניוד עובד ממשרה למשרה

1. אין כל מחלוקת כי הנתבעת לא קיימה לתובע שימוע טרם העברתו לעבודה בסניף חצי חינם. עיון בחקירתם הנגדית של עדי הנתבעת מעלה כי קיימת הודייה מלאה כי לא נערכה לתובע שיחת שימוע. כך עולה מחקירתו הנגדית של מר ערד, כמצוטט:

"ש. האם לתובע נערכה שיחת שימוע?

ת. נערכה שיחה עם התובע, לא שיחת שימוע." (ע"מ 12 שורות 14-15).

וכן מחקירתו של מר מדינה, כמצוטט:

"ש. לפני שהעברתם אותו לתפקיד של חצי חינם האם הייתה לו שיחת שימוע?

ת. ... לא נערכה שיחת שימוע לפני המעבר לחצי חינם. המפקח התקשר ועשינו כנס במשרד לכולם שגם הוא היה נוכח ובכנס שוחחנו איתם על העבודה החדשה הוא לא אמר כלום אלא היה שמח שהעברנו אותו מר"ג לחולון, הגיעו כל המאבטחים של הפרויקט של חצי חינם אמרנו להם את כל הדברים שהיינו מצפים מהם ואת שעות העבודה של חצי חינם חילקנו להם מדים. הוא ידע לאן הוא הלך ואפילו דרש לעבור לחולון. הוא שמח לעבור לחצי חינם. (ע"מ 16 שורות 27-32, ע"מ 17 שורות 1-2).

1. משמע כי הנתבעת לא ביצעה הליך שימוע לתובע בשום צורה שהיא והשיחה שנערכה בין הנתבעת לכלל המאבטחים שעמדו לעבוד בחצי חינם, הייתה לאחר שהנתבעת קיבלה החלטה חד משמעית, ללא כל כוונה ו/או נכונות לשמוע ולשקול את עמדת התובע להעבירו למקום עבודה אחר, בתנאים שונים. יתרה מכך, השיחה הנ"ל אינה מהווה שיחת שימוע.
2. אין צורך להכביר במילים בדבר חשיבות זכות השימוע ומהותה. על מקומה המיוחד של זכות טיעון אמיתית עמדה כב' הנשיאה ( בדימוס) נילי ארד בע"ע 01/ 1027 ד"ר יוסי גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 448 .
3. כאשר מדובר בהליך של ניוד של עובד, תפקידו של בית הדין הוא להעביר ביקורת שיפוטית על תקינות ההליך, קיום כללי הצדק הטבעי והמשפט המנהלי, בחינת תום הלב, וכן – בדיקה של סבירות השיקולים והיותם ענייניים. בית הדין לא יחליף את שיקול דעתן של הרשויות בשיקול דעתו, אלא יבחן אם שיקול הדעת של הרשויות עומד באמות המבחן שנקבעו (ר' סב"ע נו/3-3 ידידיה שגב נ' מדינת ישראל, פד"ע כח 285).

בע"ע 1159/01 ד"ר אבנר כרמי נ' מ.י. מנהל המחקר החקלאי (מיום 5.11.02)נקבע:

"... ככלל, פררוגטיבה ניהולית אינה פרוצה לכל רוח ולא תהא נתונה לגחמה של המנהל. החלטה ניהולית לעולם תהא כפופה לדרישת הסבירות, המידתיות, תום הלב וההגינות. לא במחי יד יועבר אדם מתפקידו, גם אם לא היה לו התפקיד לקניין לצמיתות. בתוך כך, מן הדין הוא ליתן למי שמתכוונים להעבירו מן התפקיד את זכות הטיעון ואת האפשרות לשכנע את המנהל בהתאמתו לתפקיד ובמתן הזדמנות הולמת להוכיח התאמתו זו".

ובע"ע 674/05 אהרון ויזנר – מדינת ישראל, רשות השידור (מיום 27.3.2007) הדגיש

בית הדין הארצי את הדברים הבאים:

".... הפררוגטיבה הניהולית היא מושג המשקף את כוחו של המעסיק להכניס שינויים, לנייד עובדים ממקום למקום ומתפקיד לתפקיד, לקבוע חלוקת עבודה שונה וכיוצאים באלה עניינים. הפררוגטיבה הניהולית נובעת מעצם מעמדו של המעסיק והיא מהווה חלק מהסכם העבודה, אף אם אין בנמצא הוראה מפורשת בנדון זה".

1. לפיכך, ההלכה המשפטית שנתגבשה, קובעת כי בטרם יחליט המעסיק על העברת עובד מתפקיד לתפקיד, עליו לבצע הליך של שימוע. זכות השימוע חלה גם במקרה של החלטה על העברה ממקום עבודה אחד למקום עבודה אחר שיש עמה אפשרות ממשית של פגיעה בתנאי עבודתו של העובד או במעמדו: "המסקנה איפוא היא שחובת קיומם של עיקרי הצדק הטבעי, לרבות מתן זכות נאותה לעובד להשמיע את טענותיו, קיימת אף במקרה שההחלטה הנשקלת אינה של פיטורים, אלא של העברה מתפקיד לתפקיד. כך חייבת הנתבעת לנהוג ואל לה לטעון כי רק "יתכן" שקיימת חובה כזו במקרה של העברת עובד מתפקידו" (דב"ע נב/15-3שבילי - מדינת ישראל, משרד הבטחון, פד"ע כד 311).
2. נוכח הפסיקה הקובעת כי על מעסיק יש לבצע שימוע לעובד כאשר באים לשנות את תנאי העסקתו ולנוכח הודאת עדי הנתבעת עצמם כי לא בוצע שימוע טרם העברתו של התובע לתפקיד החדש, אין מנוס אלא להסיק כי בעניינו של התובע לא התקיים הליך של שימוע, וכי ההחלטה להעביר את התובע לעבוד בסניף חצי חינם באה לעולם, עוד לפני הפגישה בין הנתבעת לכלל המאבטחים שיודעו בדבר המעבר לעבודה בסניף הסופר, ובכללם התובע. לפיכך אנו קובעים כי על הנתבעת לפצות את התובע בשל העדר שימוע בפיצוי בגובה של ארבע משכורת משכורות, קרי בסך של 12,252 ₪.

תשלום עבור ימי חג

1. עיון בחומר הראיות מעלה כי אין מחלוקת כי הוראות צו ההרחבה בענף השמירה חלות על בעלי הדין בתיק זה (ר' גם ע"ע 324/05 אצ'לדייב נ' עמישב בע"מ [פורסם בנבו].
2. סעיף יא לצו ההרחבה, בנוסח הרלוונטי לתקופת העסקתה של התובעת, לא התנה את הזכאות לימי חגים בעבודה יום לפני ויום אחרי. כן נקבע בצו הרחבה זה כי יום חג שיחול בשבת- ישולם עבורו. ר' סעיף 3 לצו. תניה זו נוספה לצו ההרחבה שנכנס לתוקף ב-14.7.09. עיון בכתב התביעה מעלה כי התובע תובע את דמי החגים רק עבור התקופה משנת 2006 – ועד 2009 ומשכך אין לקבל את טענת הנתבעת לפיה יש לקזז את ימי החג שחלו בשבת. מעבר לאמור, עיון בתלושי השכר מעלה כי אין כל הוכחה כי הנתבעת שילמה לתובע את מלוא דמי החגים עבור תקופת התביעה בגין רכיב זה ואין כל תחשיב מטעם הנתבעת בנדון. עיון בתלושי השכר שהוצגו מעלה כי אכן לא שולמו מלוא דמי החגים. משהנתבעת לא המציאה תחשיב נגדי אנו מקבלים את תחשיב התובע לעניין דמי חגים וקובעים כי הנתבעת תשלם לתובע סך 5030 ₪ .

פדיון חופשה שנתית

1. נטל ההוכחה בדבר יתרת חופשה שנתית הוא על המעביד. בהתאם להוראת סעיף 26 לחוק חופשה שנתית על הנתבעת החובה לנהל פנקס חופשה שנתית ולנהל רישום בנדון. הנתבעת לא הציגה ראיות בנדון. מנגד עיון בתלוש השכר האחרון של התובע לחודש 2/13 מעלה כי קיימת הודייה לפיה היתרה של התובע בנוגע לחופשה הינה של 51.21 ימים. משכך על הנתבעת לשלם לתובע סך של 8,738 ₪ ( 23.7 ₪ * 7.2 = * 51.21 ימים).

דמי הבראה

1. בכל הנוגע לדמי הבראה הרי שעיון בתלוש השכר האחרון של התובע לחודש 2/13 מעלה כי קיימת יתרה של 1.44 ימי הבראה לניצול ומשכך על הנתבעת לשלם לתובע סך של 534 ₪ ( 1.44 * 371 ₪).

הפרשות לקרן הפנסיה

1. עיון בסיכומי הנתבעת מעלה כי זנחה את טענותיה בעניין קרן פנסיה. כמו כן גם עיון בתצהיר מר ערד מעלה כי אין הכחשה לגבי זכאות התובע להפרשות לפנסיה, טענת הנתבעת בנדון שיש לקזז דמי ניהול וטיפול.

משזנחה הנתבעת את טענותיה בנדון, ומשסבורים אנו כי במצב של אי הפרשה של מעסיק לקופת גמל בהתאם לנדרש ממנו אין כלל מקום לקזז דמי ניהול , הרי שרכיב תביעה זה מתקבל. על הנתבעת לשלם לתובע בגין הפרשי פנסיה סך של 6248 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאמצע תקופת ההעסקה (1.2.2009 ), ועד למועד התשלום בפועל.

לעומת זאת, אינני מקבלים את טענת התובע שהוא זכאי לקבל את הסכום הנ"ל "בנטו". אנו שותפים לעמדה שנקבעה על ידי מותב בית הדין האזורי בחיפה בראשות השופטת מיכל נעים דיבנר (ס"ע 30793-07-10 ניר נ' חברת מיקוד בע"מ [פורסם בנבו] (3.3.14)), בנדון, כמצוטט:

"צודק התובע כי אילו הופקד הסכום במועדו לקרן הפנסיה, לא היה התובע מחויב בגינו בתשלום מס הכנסה... יחד עם זאת, ככל שהיה מושך את הכספים מקרן הפנסיה לידיו, היה זה אירוע מס והעובד היה מקבל את הכספים, לאחר ניכוי מס כדין. אין הרי ההפרשות כשהן מופקדות לקופת הפנסיה כהרי סכום ההפרשות המשולם ישירות לידי העובד. בעוד שבמקרה הראשון ימתינו אותם סכומים בקרן ל"יום פקודה", שבתרחיש הטוב יהיה בגיל זקנה, הרי שבמקרה השני, אמנם נהנה העובד מאותם סכומים כבר היום, אך כאשר יתרחש אירוע מזכה בפנסיה, הוא יעמוד מול שוקת שבורה. מכאן, שתשלום סכום פיצוי בגובה דמי הגמולים בערכי נטו או ברוטו, בכל מקרה לא יעמיד את העובד במצב בו היה עומד לו היו הכספים מופרשים לקופה בפועל. גם תשלום סכום הפיצוי בערכי נטו לא ישיג מטרה זו, שכן הפטור ממס היה ניתן לעובד רק אם הכספים היו נשארים בקרן הפנסיה.

יוצא אפוא, כי קביעה שמעסיק אשר לא הפריש בפועל חלקו לקרן הפנסיה, ישלם את דמי הגמולים לידיו של העובד בערכי נטו, הינה קביעה שלמעשה מבטאת פיצוי עונשי על כך שהמעביד לא ביצע ההפרשות במועדן. בשים לב לכך שהשתת המס על המעסיק בגין רכיב זה, מבטאת למעשה פיצוי עונשי, בגין מחדל המעסיק והיא לא נועדה להעמיד את העובד במקום בו היה לו היו הכספים מופרשים בפועל לקרן הפנסיה, יש לשאול אם נכון הוא לעשות כן.

סבורים אנו, שבקביעת פיצוי נוסף כאמור, בדמות גילום המס, יש יותר נזק מתועלת ונסביר. כעולה מהאמור לעיל, ההחלטה אם על המעסיק לשלם הסכום האמור בערכי נטו או ברוטו, אינה החלטה ששורשיה נעוצים בדיני המס, או בכל דין אחר, אלא נובעת ממדיניות שיפוטית ומרצון להכוונת התנהגות הצדדים. העיקרון העומד בבסיס הפסיקה בעניין זה, הינו כי יש לשאוף שחובת ההפרשה לקרן פנסיה תיושם ככתבה וכלשונה, הן מחמת היותה חובה על פי דין והן מחמת החשיבות הרבה לקיומו של ביטוח פנסיוני, אשר יעמוד לצידו של עובד, בעת קיומו של אירוע מזכה. בהתאם נפסק שככל שניתן, הרי שדרך המלך הינה לבצע ההפרשות בפועל ורק כאשר הדבר אינו אפשרי, יש לפצות את העובד בגובה דמי הגמולים...

פסיקה המאפשרת קבלת דמי הגמולים לידי העובד בדיעבד, כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק ובערכי נטו, יוצרת למעשה משטר חוקי חדש, בנסיבות בהן חובת ההפרשה לפנסיה לא קוימה, והיא עשויה לעקר את המטרה של מתן הפטור ממס להפרשות לקופת גמל, שכן היא עשויה לעודד עובדים שלא לעמוד במהלך תקופת עבודתם על זכותם על פי דין לביצוע הפרשות פנסיוניות ולהעדיף להמתין ולקבל הסכום ישירות לידיהם בסוף תקופת העבודה (לכל הפחות היא עשויה לאפשר להם לבחור בין שתי ה"חלופות"). זאת במיוחד כאשר החשיבות הנודעת לביטוח הפנסיוני טרם הוטמעה בקרב כלל העובדים ובוודאי לא אצל אלו הצעירים, או אלו שאינם בעלי הבנה מספקת בתחום. דבר זה אינו רצוי בעינינו, במיוחד כאשר בית הדין מודע לכך שבהחלט קיימים מקרים לא מעטים, בהם עובדים היו מעדיפים לוותר על זכותם להפרשות לפנסיה תמורת שכר נטו גבוה יותר. מסיבה זו נקבע בצו ההרחבה לפנסיית חובה, שגם כאשר עובד לא מימש את זכותו לבחור בקרן הפנסיה, עדיין מוטלת על המעסיק החובה לפתוח לעובד קרן פנסיה ולהעביר אליה את דמי הגמולים (סע' 3. ב לצו ההרחבה האמור).

לפיכך סבורים אנו כי בפסיקת פיצוי בגובה דמי הגמולים, מקום בו לא ניתן להעביר ההפרשות בפועל לקרן הפנסיה, יש להעמיד העובד במצב בו היה נמצא, לו היו דמי הגמולים מופרשים לקרן ונמשכים על ידי העובד, דהיינו לשלמם לו בערכי ברוטו... ".

לעניין ההפסקות:

1. לטענת הנתבעת יש לקזז 19,457 ₪ בגין תשלום הפסקות ששולמו לתובע ביתר בשל הפסקותיו של התובע ( חצי שעה לכל הפחות בכל יום עבודה).
2. אין בידינו לקבל טענת קיזוז זו. נטל ההוכחה בגין רכיב זה מוטל על הנתבעת מכוח חובתה לנהל פנקס שעות עבודה ומנוחה בהתאם להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951. משלא הציגה כל פנקס כזה די בכך כדי לדחות רכיב קיזוז זה.
3. מעבר לאמור, עיון בתצהירו של עד הנתבעת מר מדינה מעלה כי קיימת הודייה לפיה הנתבעת לא שילמה לתובע עבור הפסקה, ר' עמ' 16 שורות 3-4 . די בכך כדי לדחות טענת הנתבעת בנדון .

סוף דבר

1. הנתבעת תשלם לתובע, בתוך 30 ימים מקבלת פסק הדין,את הסכומים הבאים:
2. פיצויי פטורים סך 23,167 ₪, בתוספת הפרשי ריבית הצמדה כחוק מיום 22.2.2013 ועד יום תשלום פועל. מהסכום האמור זכאית הנתבעת לקזז את רכיב הפיצויים הנמצא בקרן הפנסיה שנפתחה עבור התובע, באם הופרש כזה, ככל שתציג אישור מתאים מחברת הביטוח על כך תוך 14 יום מיום קבלת פסק הדין.
3. פיצוי בגין הפרת חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה: 30,000 ₪ , בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.
4. פיצוי בגין הפרת חובת השימוע: 12,252 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.
5. תשלום דמי חגים בסך 5,030 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 22.2.2013 ועד ליום התשלום בפועל.
6. תשלום דמי חופשה בסך של 8,738 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק 22.2.2013 ועד ליום התשלום בפועל.
7. תשלום דמי הבראה בסך 534 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 22.2.2013 ועד ליום התשלום בפועל.
8. פיצוי בגין אי הפרשה לגמל : 6248 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאמצע תקופת ההעסקה (1.2.09), ועד למועד התשלום בפועל.
9. טענת קיזוז ההפסקות נדחתה כמפורט לעיל.
10. הנתבעת תישא בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 14,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין שאם לא, יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין עד ליום התשלום בפועל.
11. זכות ערעור לבית הדין הארצי, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

נציג ציבור עובדים, מר הרצל גבע

אסנת רובוביץ - ברכש, שופטת

נציג ציבור מעסיקים, מר גיל אלוני