21 נובמבר 2018

התובע - נתין זר מאריתראה (להלן: "העובד" או "התובע"), הועסק אצל הנתבעת, המנהלת רשת בתי קפה לממכר גלידות (להלן: "המעסיק" או "הנתבעת") למשך תקופה של 32 חודשים ועד ליום 10.12.12.

התובע הגיש תביעה לתשלום "פיצויי פיטורים", "פדיון חופשה", "דמי הבראה", "דמי חגים", "גמול שעות נוספות", "הפרשות לפנסיה" ו"פיצוי בגין תלושים שאינם כדין".

ביום 22.8.17 נתן בית דין זה פסק דין, ובו התקבלה בחלקה תביעתו של העובד ונפסקו לזכותו סכומים בגין "פדיון חופשה", "דמי הבראה", "דמי חגים" ו"פיצוי בגין אי הפרשות לפנסיה".

התובע הגיש ערעור לבית הדין הארצי ( ע"ע 16156-10-17) בכל הנוגע ל"גמול עבודה בשעות נוספות", "דמי חגים", "הפרשות לפנסיה" (מרכיב הגמל ומרכיב פיצויי פיטורים) ו"פיצוי בגין תלושים שאינם כדין".

המעסיק מצידו הגיש ערעור נגד (ע"ע 39037-09-17), בכל הנוגע לחיובו לשלם "פדיון חופשה".

בית הדין הארצי, בפסק דינו מיום 24.10.18 הורה להשיב את עניינו של התובע לבית דין זה, לצורך השלמת נימוקים ברכיבים השנויים במחלוקת בלבד.

אשר על כן, וכמצוות בית הדין הארצי, אני מכריע במנומק, כדלקמן:

"גמול עבודה בשעות נוספות":

העובד טען, כי עבור עבודתו בחודשים 03/2010 עד 11/2010 הוא זכאי לגמול שעות עבודה נוספות ומנוחה שבועית בסך כולל של 7,953 ₪. לטענתו, סוכם עמו על תשלום שכר ב"ערכי נטו", ובתקופה זו עמד שכרו על סך של 25 ₪, כאשר לא שולם לו גמול עבודה בשעות נוספות וביום המנוחה השבועית.

אשר לתקופה של החודשים 12/2010 עד 10/2012- לטענת התובע, החל מחודש 11/2011 הועלה שכרו לסך של 27 ₪ לשעה (נטו). לטענתו, תלושי השכר בתקופה זו נערכו באופן פיקטיבי, שהרי אם לוקחים את משכורת הנטו שלו ומחלקים בשעות העבודה הנקובות בתלוש, מתקבל השכר השעתי לו טוען התובע. התובע טוען, כי ברישום תלושי השכר הפחיתה הנתבעת את "שכרו השעתי", ובהפרש שנוצר, הציגה מצב שווא כאילו לתובע משולם גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה השבועית.

המעסיק מכחיש את טענת התובע על תשלום שכר ב"ערכי נטו". לטענתו, שכרו השעתי של התובע הוא כנקוב בתלושי השכר, כאשר שכרו עמד בתחילת עבודתו על 25 ₪ לשעה והחל מחודש 12/10, והופחת ל-24 ₪ לשעה, זאת בשים לב לתחום פעילותה של הנתבעת (ממכר גלידות), וירידה בהיקף פעילותה והכנסותיה של הנתבעת בחודשי החורף. אשר לגמול עבודה בשעות נוספות, מבדיקת שעות עבודתו של התובע על פי דו"חות הנוכחות, תוך הפחתת חצי שעת הפסקה ביום, ביחס לתשלומים ששולמו לו על פי תלושי השכר, עולה -לפי המעסיק- כי התובע קיבל את כל המגיע לו בגין עבודתו, לרבות גמול עבודה בשעות נוספות. אשר לגמול עבודה במנוחה שבועית טוען המעסיק, כי התובע אינו יהודי ואינו זכאי לגמול עבור עבודתו בשבת. התובע , לפי המעסיק, קיבל "מנוחה שבועית" ביום אחר על פי בחירתו. על פי תחשיב הנתבעת, התובע זכאי לכל היותר לגמול עבודה בשעות בימי שבת בסך כולל של 5,867 ₪.

הלכה היא, כי תלושי השכר מהווים ראייה לכאורה לאמור בהם, וכי הנטל לסתור את תכנם מוטל על הטוען זאת, והוא התובע בענייננו(דב"ע(ארצי) נה/3 זומר פלד – מלון זוהר בע"נ, (1.5.1996); דב"ע (ארצי) מז/3-146 חוג'ירת – גל, (פד"ע כ 19 (1998); עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי, 25.11.2008).

כאמור, לגרסת התובע, עם תחילת עבודתו אצל הנתבעת, עמד שכרו השעתי על סך 25 ₪, ולאחר כשנה בעקבות גידול ניכר בהיקף ההכנסות, עודכן שכרו ל-27 ₪ לשעה (סע' 6 לתצהיר התובע, עמ' 8 ש' 17-18). בבית הדין העיד התובע: "בהתחלה כשעבדתי במפעל בנמל קיבלתי 25 ₪ כשעברו לרח' המסגר אמרתי לו (למר כפיר כהן; להלן: "מר כהן") תעלה לי בשכר או שאני עוזב ואז הוא העלה לי ל- 27 ₪ לשעה" (עמ' 9 ש' 10-11).

יש לציין כי גרסה זו, לא בא זכרה במסגרת תצהיר עדותו הראשית של התובע.

מנגד, העידה גב' תמר טוביה, מנהלת הנתבעת (להלן: "גב' טוביה"), כי התובע נקלט לעבודה בשכר שעתי של 25 ₪, אולם בהמשך ולקראת חודשי החורף, חודשים בהם הכנסות הנתבעת יורדות, ירד שכרו של התובע לסך של 24 ₪ (סע' 4-6 לתצהיר גב' טוביה).

עוד הוסיפה גב' טוביה, כי בתחילת חודש 10/12 פנה התובע אל מר כהן, מנהל המטבח ודרש העלאה בשכרו. מר כהן פנה אליה, שכן היא הגורם היחיד המוסמך לאשר העלאת משכורות לעובד זה או אחר, אך היא הודיעה למר כהן כי העלאת השכר אינה מאושרת (סע' 15-18 לתצהיר הגב' טוביה, ר' גם עדותה בבית הדין- עמ' 16 ש' 11-13, עמ' 17 ש' 3-4, עמ' 18 ש' 3-4).

גם מר כהן העיד: "הוא ביקש ממני העלאה בשכר, חודש לפני שסיים. פניתי לתמר מנכ"לית הרשת, שאלתי אותה והיא לא אישרה העלאה." (עמ' 17 ש' 3-4).

כעולה מהתלושים, שהם כאמור ראייה לכאורה לאמור בהם, ולאור עדויותיהם של הגב' טוביה ומר כהן, לא שוכנעתי כי יש לקבל את גרסת התובע באשר לגובה שכרו ו/או העובדה כי נערך עמו סיכום על תשלום שכרו "בערכי נטו".

אשר לגמול עבודה בשעות נוספות- תחשיב התובע שגוי ולוקח בחשבון, בין היתר את אותו שכר לו טען, זה שלא הוכח. זאת ועוד, דומה , כטענת הנתבעת, כי תחשיב התובע אינו לוקח בחשבון את זמני ההפסקה (חצי שעה ליום) שקיבל התובע במהלך יום עבודתו. כך עדותה של גב' טוביה (סע' 44 לתצהירה) לא נסתר על ידי התובע.

למעשה, בסיכומי התובע קיימת הודאה, כי כל ששנוי במחלוקת בקשר לתביעה זו - הוא הבסיס לחישוב השעות הנוספות- שכרו השעתי של התובע (סע' 27 לסיכומי התובע).

התובע גם לא הכחיש את שעות עבודתו, כפי העולה מדו"חות הנוכחות, וכמצוין בתלושי השכר.

לאור האמור, נשמט הבסיס לתביעת התובע ל"גמול בעד עבודה בשעות נוספות".

אשר לעבודה במנוחה השבועית - אין חולק כי התובע אינו יהודי ולכן יום המנוחה השבועית שלו אינו חל בשבת. בהתאם, אין התובע זכאי לגמול עבודה במנוחה שבועית בשיעורים של 175% ו-,200% כפי שערך התובע בתחשיב מטעמו.

כך גם אין חולק, כי החל מחודש 11/11, לאחר שהמעסיק קיבל "תעודת כשרות", הופסקה עבודתו של התובע בשבת (ר' סע' 15 לתצהיר גב' טוביה, נ/8).

אני מקבל אפוא לעניין זה את תחשיב המעסיק (כמפורט בסע' 83 לסיכומיו), ופוסק לזכות התובע גמול עבודה במנוחה שבועית בסך כולל של 5,867 ₪.

"דמי חגים":

התובע טען, כי לא שולמו לו "דמי חגים" כמתחייב מהדין, וכי המעסיק לא עמד בנטל הרובץ על כתפיו להוכיח, כי עבודתו של התובע בימי חג היתה שלא מתוך כורח.

התובע טוען, כי בתקופת עבודתו, חלו 20 ימי חג שווה ערך לתשלום כולל של 4,160 ₪.

המעסיק טוען, כי התובע עבד במרבית ימי החג ואין הוא זכאי ל"דמי חג" עבור ימי חג בהם עבד. עוד נטען, כי התובע לא הוכיח שהוא נאלץ לעבוד בימי החג מתוך כורח. כך גם לא הוכיח התובע, כי נהג לעבוד בסמוך ליום החג. המעסיק מודה כי התובע זכאי לכל היותר ל"דמי חגים" עבור 5 ימי חג, במהלך תקופת עבודתו, ובסך כולל של 2,320 ₪.

וכן נפסק: "התשלום עבור חגים, מכוח ההסכם הקיבוצי, הינו תשלום המגיע לעובד עקב עבודתו, ולא עבור עבודתו, באשר ההנחה היא שאין העובד עובד ביום חג.

אם עבד העובד ביום חג, כגרסת המעבידה, זכאי הוא לתשלום עבור אותו יום כיום עבודה, בצרוף הגמול עבור עבודה בחגים, כנקוב בחוק או בהסכם הקיבוצי, וזאת מבלי לפגוע בזכותו לתשלום עבור יום החג עצמו..." (דב"ע מג/3-91 מולה נוהד- חברת אל וו בע"מ, פד"ע טו, 163, 167, 168).

בעניין נחום צמח (עע 300360/98 נחום צמח נ' ש.א.ש קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, מיום 30.4.02), הוסיף בית הדין הארצי לעבודה לאמור:

"בפסיקה זו אנו יוצאים מתוך הנחה, בהעדר ראיה לסתור, שהעבודה בחגים הייתה לא מתוך בחירה של המערער, אלא מתוך כורח.

נקודת המוצא שלנו היא, שדמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים, ואינו מקבל תמורה עבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לקבל שכר עבור ימים שלא עבד בהם.

צו ההרחבה בא להשוות את העובדים היומיים לעובדים החודשיים המקבלים תמורה עבור ימי חג בהם לא עבדו.

הרציונל העומד מאחורי תשלום דמי חגים אלו הוא, שהעובדים יזכו במנוחה בימי החגים מבלי ששכרם יגרע כתוצאה מכך. תכלית זו תסוכל אם עובד יעדיף על פי בחירתו לעבוד בחגים ולקבל תמורה, הן עבור העבודה שעבד בפועל בחגים והן דמי חגים. אילו אלו היו פני הדברים, לא היינו מזכים את העובד היומי, שבחר לעבוד בימי חגים, גם בדמי חגים כדי להגדיל את שכרו".

לגבי עובד שאינו יהודי, יש לומר, הוא זכאי לקבל את חגי דתו או חגי ישראל - לפי בחירתו.

בתביעה לתשלום "דמי חגים" הנטל על המעסיק להראות כי שילם את התוספת. ככל שהתוספת שולמה בחלקה או במלואה, על המעסיק להוכיח זאת, שאם לא כן יחויב בתשלום התוספת. נטל ההוכחה באשר לעבודת התובע ביום שלפני החג ו/או אחריו מוטל על כתפי המעסיק ר' ע"ע (ארצי) 665/09 מנרב הנדסה ובנין בע"מ נ' ארפצ'י זאקי, (01.11.2011)). עוד מוטל על המעסיק הנטל להוכיח, כי התובע עבד בימי החג מרצונו החופשי ולבקשתו ולא מחמת כורח (ע"ע (ארצי) 23333-09-16 סלים וליד נגד אדיר הבירה בע"מ (8.2.18)).

המעסיק במקרה דנן, לא הוכיח כי עבודתו של העובד בימי החג הייתה מתוך בחירתו ולא מתוך אילוץ.

המדובר בחגים יהודיים, והתובע זכאי לכל היותר להשלמת דמי חגים בשיעור 50% משכרו היומי בגין ימי החג בהם עבד.

בדיקת ימי החג עפ"י הטבלה שהגיש התובע (סע' 30 לתצהירו), אל מול דו"חות הנוכחות, מעלה כי התובע עבד במרבית ימי החג המפורטים למעט יום החג שביום 13.4.12, יום שלאחריו ל עבד התובע (14.4.12), ולכן אין התובע זכאי לדמי חג בגין יום זה.

הפכתי ועיינתי בתיק , ולא איתרתי את דו"חות הנוכחות לחודשים 9-10/12, ובעניין זה אני נוטה לקבל את גרסת המעסיק (כמפורט בסע' 98 לסיכומיו). לפי אותה גרסה העובד גם לא עבד בתאריכים 17-18/9/2012, 26.9.12 ו- 8.10.12.

אשר לשאר הימים, כפי שצוין לעיל, הוכח כי העובד עבד בהם, ולכן זכאי הוא לכל היותר לתוספת בשיעור 50% משכרו היומי.

לאור כל האמור, תחשיב המעסיק הוא נכון ומוצדק, והעובד זכאי לתשלום עבור ימי חג בסך כולל של 2,320 ₪ בלבד.

"הפרשות לפנסיה" (מרכיב הגמל ומרכיב פיצויי פיטורים):

אין חולק כי לא הופרשו עבור התובע כספים לקרן פנסיה במהלך תקופת העבודה, וכי הוא זכאי לפיצוי בקשר לכך.

קיימת מחלוקת בין הצדדים, האם חל על יחסי העבודה, צו ההרחבה בענף המלאכה והתעשייה הזעירה.

בכתב התביעה נטען לתחולתו של צו ההרחבה בענף התעשייה, מסגרת לביטוח פנסיוני מקיף בתעשייה- 2006. בסיכומים נטען ע"י התובע לתחולת צו ההרחבה בענפי המלאכה והתעשייה הזעירה.

שאלת תחולתו של צו הרחבה, וכן סיווג "העובדים והמעבידים שעליהם חל הצו", כלשון סעיף 28א לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, היא שאלה שבעובדה, המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עיסוקו של המעסיק. המבחן המכריע לצורך חלות צו ההרחבה הוא מהו עיקר עיסוקו של המעסיק, ולא עיסוקו של העובד (ע"ע (ארצי) 18/99 יפה אפרימי – לילה עבד ניתן ביום 9.7.2000.) נטל ההוכחה לעניין תחולתו של צו ההרחבה, חל על התובע הטוען לכך (דב"ע (ארצי) שן/7-1 הדי – אוריינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ, פד"ע כג 45).

סיווגו הענפי של מפעל, יעשה בין היתר, בהסתמך על הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (דב"ע (ארצי) נו/ 3-272 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ – מואסי מוחמד עבד אלעזיז (1996)).

צו ההרחבה בענפי המלאכה והתעשייה הזעירה- 1980, אינו כולל הוראות מיוחדות ו/או מיטיבות בעניין הפרשות לפנסיה, ולכן איני מוצא מקום להרחיב בקשר לכך.

אשר לתחולתו של צו ההרחבה בענף התעשייה- מסגרת לביטוח פנסיוני מקיף בתעשייה- 2006- הצו קובע כי הוא חל על כל העובדים והמעבידים בענפי התעשייה בישראל ולמעט מעבידים אשר מעסיקים עד 20 עובדים.

על פי עדותה של הגב' טוביה (שלא נסתרה), בסך הכל הועסקו בנתבעת בתקופה הרלוונטית בין 5-16 עובדים (עמ' 13 ש' 15), ולכן אין תחולה של הצו, בקשר ליחסי העבודה בין הצדדים.

למעלה מן הצריך ייאמר, כי על פי הסיווג האחיד של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה- 2011 תחת ענף "תעשיה וחרושת" (C) "ייצור מוצרי מזון" (10) "ייצור מוצרי חלב" (1050) "ייצור גלידה וקפואים אכילים אחרים כגון סורבה", מצוין כי תת ענף זה אינו כולל "הפעלת גלידריות".

בעניינו לא שוכנעתי כי עיקר עיסוקה של הנתבעת הוא בייצור מזון דווקא.

דומה, כי אין חולק שהנתבעת מנהלת ומפעילה רשת בתי קפה לממכר גלידות (גלידריית "אייסברג"). הגם שבסניפי הנתבעת מכינים את הגלידות לצורך מכירתן, הרי שעיקר העיסוק הוא לא בייצור, אלא בהכנת הגלידות לצורך מכירתן (ר' לעניין זה גם מעדותה של הגב' טוביה- עמ' 13 ש' 2-2130-32, עמ' 14 ש' 1-2).

לטעמי הצדק עם הנתבעת בטענתה, שכן על פי הסיווג האחיד היא נכללת ב"גלידריות" ("הכנת גלידות, מילקשייק ויוגורט קפוא") , תחת תת ענף "בתי קפה" (5630) ענף ראשי "שירותי מזון ומשקאות" (56) במסגרת ענף "שירותי אירוח ואוכל" (ענף I); ועל כן תחום עיסוקה - אינו מסווג תחת ענף התעשייה.

מכל הטעמים שלעיל, יש לקבוע כי צווי ההרחבה בענפי התעשייה - אינו חל על הצדדים.

אשר על כן, הפיצוי לתובע בגין אי ביצוע הפרשות , צריך שיבוא מכח צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק (להלן: "צו ההרחבה לפנסיית חובה").

שיעור ההפרשות על פי הצו הוא 2.5% בגין שנת 2010, 3.33% בגין שנת 2011 ו-4.16% בגין שנת 2012; כאשר הזכאות קמה לאחר 6 חודשי עבודה.

אני מקבל לעניין זה את תחשיב המעסיק (כמפורט בסעיף 37 לתצהיר הגב' טוביה), ופוסק לזכות התובע סך של 3,644.5 ₪ בגין רכיב זה.

פיצוי בגין מסירת "תלושים שאינם כדין":

התובע טען, כי המעסיק לא מסר לו תלושי שכר, ואלו שנמסרו לו בהליך גילוי המסמכים, נערכו בצורה פיקטיבית ושלא כדין.

קיימים תלושי שכר. טענת התובע כי תלושי השכר לא נמסרו לו בזמן אמת (ר' עדותו- עמ' 8 ש' 15-16), נסתרה ע"י גב' טוביה, שהצהירה כי התלושים נמסרו לתובע במועד תשלום השכר (סע' 48-49 לתצהירה).

גם מר כהן העיד: "ש. מי היה מביא לתובע את התלוש? ת. הייתי מבקש מתמר ואני הייתי פיזית מביא אותו אליו. אם היה לו שאלות על התלוש היה פונה אלי והייתי עונה לו מיד" (עמ' 17 ש' 31-32).

כפי שפורט לעיל (בפרק הדן ב"גמול שעות נוספות"), הוכח כי השכר הנכון הוא כפי המופיע בתלושים, וכך גם השעות התואמות את דו"חות הנוכחות. שולם ופורט גם התשלום בעד "שעות נוספות".

למעט אותו סכום בו הודה המעסיק, לא מצאתי כי יש מקום לפסוק לתובע פיצוי בקשר לכך, מה גם שהסכום אותו העמיד העובד כפיצוי (6,400 ₪) נתבע באופן כללי, וללא הסבר או נימוק פרטני.

ולעניין טענות המעסיק:

"פדיון חופשה":

התובע טען כי בהתאם לוותק במקום עבודתו, הוא היה זכאי ל-32.3 ימי חופשה, וכי הנתבעת נותרה חייבת לו סך של 6,718 ₪ (סע' 22-23 לתצהיר התובע).

מכל מקום, התובע אישר בסיכומיו, כי בסה"כ שולם לו סך של 5,557 ₪ עבור "דמי חופשה" (סע' ה לסיכומים), ותבע יתרה של 1,161 ₪. לא ברור כיצד הגיע התובע לסכום הנ"ל. יש להניח כי הוא מתבסס על הטענה לשכר גבוה, זו שנדחתה.

אין חולק כי ב"גמר חשבון" (תלוש 11/12), קיבל התובע פדיון חופשה של כ-17 ימים בסך של 3,061 ₪. על פי התלושים התובע ניצל 11 ימי חופשה בתשלום בחודש 3/12, ו-2 ימי חופשה בתשלום בחודש 6/12 (סה"כ 13 ימים).

בהתחשב בתקופת העבודה כפי שנקבעה, זכאי התובע ליתרת "פדיון חופשה" של יומיים (2), ובסך הכל של 384 ₪.

סוף דבר:

הנתבעת תשלם לתובע:

• סך של 5,867 ₪ בגין "גמול שעות נוספות".
• סך של 2,320 ₪ בגין "דמי חגים".
• סך של 3,644.5 ₪ בגין פיצוי הקשור ל"אי הפרשות לפנסיה".
• סך של 384 ₪ בגין "פדיון חופשה".

הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום 10.12.12 ( הוא יום הפסקת העבודה), ועד התשלום בפועל.

הוצאות:

מאחר והתובע זכה במקצת מתביעתו, כל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן היום, י"ג כסלו תשע"ט, (21 נובמבר 2018), בהעדר הצדדים.