התובענה

1. בהמרצת פתיחה זו עותרים המבקשים, אלמנתו ונציגת עזבונו של המנוח חיים ענבר ז"ל (להלן: "המנוח"), להורות למשיבים להעביר להם את כל המסמכים והתרשומות בדבר הליכי בירור מכל סוג שהוא לגבי הטיפול במנוח ופטירתו ביום 19.6.2012 במהלך אשפוזו במחלקה לטיפול נמרץ במרכז הרפואי רבין (להלן: "ביה"ח"), לרבות דיווחים להנהלת בית החולים, ליחידת לניהול סיכונים ולמשרד הבריאות.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים

2. המנוח אושפז בביה"ח ביום 15.6.2012, עקב זיהום בחלל הפה ובאזור הצוואר ודרכי הנשימה ועבר במהלך אשפוזו שלוש פרוצדורות ניתוחיות לניקוז הזיהום.

בבוקר יום 19.6.2012, המנוח נפטר במחלקת טיפול נמרץ בביה"ח "עקב שליפה עצמונית של צינור ההנשמה ללא יכולת להחזירו" (כאמור במכתב ביה"ח מיום 19.6.2012 למכון לרפואה משפטית בבקשה לביצוע נתיחה שלאחר המוות, נספח 3 להמרצת הפתיחה).

במכתב הסיכום ממחלקת טיפול נמרץ, נרשם: "החולה התקבל למחלקה, מורדם, מונשם, יציב המודינמית ונשימתית ... החולה הורדם על-ידי פנטיל ודורמיקום. בהמשך עקב ירידה בלחצי הדם דורמיקום הופסק והחולה טופל בפנטיל בעירוי מתמשך ובולוסים של דורמיקום לפי הצורך. במהלך הלילה נכנס לאי שקט והטובוס הנוזלי נשלף. ניסיונות אינטובציה חוזרים על-ידי צוות מחלקה ומרדים בכיר מחדר ניתוח לא צלחו. ניסיון ראשון של קוניוטומיה גם לא צלח ככל הנראה עקב בצקת בצוואר. הופיעה ברדיקרדיה והיפוקסיה ובהמשך דום לב. תחת CFPR ממושך בוצעה קוניוטומיה על-ידי תורן אאג אך פעולות ההחיאה לא צלחו. בשעה 3:00 נקבע מוות של החולה. הודעה נמסרה למשפחה".

3. המבקשת ציינה בתצהירה כי בבוקר פטירתו של המנוח, הגיעה בתה, גב' תמר ענבר-שטרית (להלן: "תמר"), לביה"ח על מנת להסדיר ביצוע נתיחה שלאחר המוות ובעת שהותה במחלקה קישרה בינה לבין פרופ' פייר זינגר, מנהל אגף טיפול נמרץ בביה"ח (להלן: "פרופ' זינגר"), אשר לבקשתה הבטיח כי נסיבות פטירתו של המנוח תיבדקנה וכי לאחר תום ימי השבעה, תתואם פגישה עמה ועם משפחתה לצורך מסירת פרטי וממצאי הבדיקה (סעיפים 2 ו - 3 לתצהיר המבקשת וכן תצהירה של תמר).

המבקשת העידה כי כשהגיעה לביה"ח מיד בסמוך לפטירתו של המנוח, פגשה את הרופא התורן במחלקת טיפול נמרץ ושאלה אותו:מה קרה? "והתשובה שלו היתה הבצקת הזיזה את הצינור..." (עמ' 5 לפרוטוקול). המבקשת הוסיפה והעידה כי בערב שקדם לפטירת המנוח, הייתה שיחה שהוגדרה על-ידה כ"לא נעימה" עם אותו רופא, כאשר העירה את תשומת לבו לכך שלאחר הפחתת מינון חומרי ההרדמה המנוח "... נע כמו איזה אריה מסוגר כאב נוראי, היה מחזה מאוד קשה והמחזה בפעם האחרונה שראינו אותו בחיים ידיו היו קשורות, ביקשנו שיחזקו את ההרדמה, כפי שנאמר לנו שצריך שיהיה, הרופא לא התייחס אלינו..." (עמ' 5 לפרוטוקול).

המבקשת הוסיפה והעידה כי בתום ימי השבעה, כשהגיעו היא ובתה למחלקה לקבל את הרשומות הרפואיות, שוחחו עם ד"ר קגן, רופא במחלקת טיפול נמרץ שאמר להם כי "התקיימה ישיבה גדולה לבדיקת המקרה במחלקה, וכי השתלשלות האירועים לא הייתה צריכה להביא לתוצאה כפי שאירעה" (סעיף 5 לתצהירה של המבקשת).

4. במסגרת הליכי קדם המשפט שהתנהלו בפני כב' הנשיאה (בדימוס) גרסטל, הועברו לעיון המבקשים מסמכים מהמערכת הממוחשבת של ביה"ח, ת/2 - מדובר ברישום דו"ח סיעודי שנערך על-ידי האחות טטיאנה גיטלמן (להלן: "האחות גיטלמן"), ביום 20.6.2012.

לאחר שלא הושג הסדר לגבי המסמכים הנוספים, נקבע התיק לחקירת מצהירים בפני.

המחלוקת מתמקדת בארבעה מסמכים (להלן: "המסמכים שבמחלוקת"), כדלקמן:

במ/1 - דו"ח ישיבת ניהול סיכונים מיום 20.6.2012. יצוין כי דבר קיומו של מסמך זה גולה לראשונה בפתח ישיבת 2.1.2014, שנקבעה לחקירת המצהירים. ב"כ המשיבים הצהירה כי נודע לה לראשונה על קיומו של מסמך זה, בפגישה שקיימה לקראת הדיון עם פרופ' זינגר ועם המצהיר מטעם המשיבים - ד"ר ברקוב, מנהל יחידת ניהול סיכונים בביה"ח (להלן:"ד"ר ברקוב"), וכי זו הסיבה לכך שדבר קיומו של מסמך זה לא נזכר בתצהיר התשובה להמרצת הפתיחה.

במ/2 - מכתב פרופ' זינגר, מיום 19.6.2012, לפרופ' ירון ניב, סגן מנהל ביה"ח ומנהל המערך לניהול סיכונים ואיכות (להלן: "פרופ' ניב").

במ/3 - דו"ח אירוע שנערך על-ידי האחות גיטלמן, ביום 20.6.2012, וממוען ל "עורך דיןMCI ", דהיינו למבטחת של ביה"ח.

במ/4 - דו"ח אירוע מיום 19.6.2012, שנכתב על-ידי פרופ' צ'אושו, מנהל מחלקת כירורגית פה ולסת ומוען לפרופ' ניב.

טענות המבקשים

5. המבקשים טוענים כי רק במכתב הדיווח שפרופ' ניב שלח למשרד הבריאות, ביום 19.6.2012, ואשר צורף לתשובה להמרצת הפתיחה, לאחר שקודם לכן התחמקו המשיבים מלהעבירו למבקשים, מופיע לראשונה התאור: "... בשעה 2:30 לפנות בוקר, למרות היותו קשור בשתי ידיו, מורדם ומונשם, שמעה האחות המופקדת על חדרו צפצוף, ראתה אותו מתכופף קדימה ואת הטובוס נשלף מאפו..." (נספח 2 לתשובה להמרצת הפתיחה). המבקשים מציינים כי העובדה שהמנוח התכופף קדימה ובשל כך נשלף הטובוס מאפו, אינה נזכרת בתיק הרפואי וגם לא ברישום הסיעודי, ת/2, שנערך בדיעבד, ביום 20.6.2012, על ידי האחות גיטלמן.

6. המבקשים מוסיפים ומציינים כי בהתכתבויות שנוהלו טרם הגשת המרצת הפתיחה, התחמק פרופ' ניב, משך חודשים ארוכים, ממתן תשובה באם נערכו הליכי בירור פנימיים בנוגע לטיפול במנוח וסיבת פטירתו, ורק במכתב מיום 22.11.2012, הודה כי אכן התבצע ברור אך טען כי הליך הברור התבצע תחת חיסיון לצורך התדיינות משפטית עתידית.

7. לטענת המבקשים, מעדותו של פרופ' זינגר, שזומן לעדות מטעם המבקשים, עולה כי המסמכים השנויים במחלוקת נערכו לצורך ברור נסיבות המקרה והסקת מסקנות, לפיכך אין מדובר במסמכים שהמטרה הדומיננטית בהכנתם הייתה לצורך התדיינות משפטית עתידית ואין הם חוסים תחת חיסיון של מסמכים שהוכנו לצורך התדיינות משפטית בהתאם להיקף חיסיון זה, כפי שנקבע בפסיקה.

המבקשים מוסיפים וטוענים כי גילוי האמת נוכח מגמת ההסתרה המכוונת והחוסר ברשומה הרפואית, מחייבים גילוי המסמכים שבמחלוקת וכי יש לגלות מסמכים אלה גם מכוח התחייבות המשיבים, באמצעות פרופ' זינגר, כלפי משפחת המנוח כי נסיבות הפטירה תבדקנה והממצאים יועברו למשפחה.

טענות המשיבים

8. המשיבים טוענים כי דין המרצת הפתיחה להידחות בהעדר סמכות עניינית. לטענתם, קיימים שני מקורות חוקיים המעגנים זכותו של בעל דין לדרוש מסמכים במסגרת יחסים שבין מטופל למוסד רפואי; האחד - תקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), המסדירות גילוי ועיון במסמכים במסגרת תביעה שהוגשה כנגד המוסד הרפואי, והשני - חוק זכויות החולה התשנ"ו - 1996 (להלן: "חוק זכויות החולה" או "החוק"), המסדיר בסעיפים 18 ו - 21 נושא העברת מסמכים מכוח החוק כאשר הסמכות לדון בגילוי פרוטוקול ועדת בדיקה בטרם הגשת תביעה מסורה על פי סעיף 21(ד) לחוק זכויות החולה, לבית משפט השלום, כפי שנקבע בעניין זה בה"פ (מחוזי תל-אביב - יפו) 117/05 הר-טל נ' פרופ' פולק שמעון (28.9.2005).

9. המשיבים מוסיפים וטוענים כי העתירה נושא התובענה אינה מתאימה לדיון בהמרצת פתיחה. לטענתם, אין מקום להענקת סעד הצהרתי מקום בו נראה שההצהרה משמשת תחליף לתביעה כספית. המשיבים מדגישים כי מגמת בתי המשפט היא לרכז את ההתדיינות המשפטית כולה תחת קורת גג אחת. במקרה הנדון קיימת סבירות ממשית שהמבקשים יגישו תביעה לפיצויים בגין נזקים שנגרמו להם בגין פטירת המנוח, ומשכך, הדרך הנכונה לברור עתירת המבקשים לגילוי המסמכים שבמחלוקת הייתה במסגרת של הליך גילוי מסמכים בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, לאחר הגשת התביעה, ולא בדרך של הגשת המרצת פתיחה, לפני הגשת תביעה עיקרית, מה שמהווה ריבוי הליכים מבלי שתהיה בהם תועלת.

10. לגופם של דברים, המשיבים טוענים כי עתירת המבקשים לגילוי המסמכים שבמחלוקת אינה מוצאת עיגון בחוק זכויות החולה, וכי פרשנות לפיה מטופל זכאי לעיין במסמכים שאינם נכללים במסגרת סעיפים 6, 13, 18 ו - 21 לחוק זכויות החולה, מאיינת את הוראות החוק אשר לצד עיגון זכויות החולה הסדיר רשימה סגורה של מסמכים בהם יהא המטופל רשאי לעיין.

המשיבים מוסיפים וטוענים כי בנסיבות העניין, לא הוקמה על-ידי בית החולים ועדת בדיקה על פי סעיף 21 לחוק זכויות החולה וכי המסמכים שבמחלוקת אינם ממצאיה ומסקנותיה של ועדת בדיקה ואינם בגדר מסמכים שלמבקשים יש זכות שבדין לעיין בהם.

11. המשיבים טוענים כי המסמכים שבמחלוקת חסויים. לטענתם, מדובר במסמכים שנערכו לאחר פטירת המנוח לפיכך אינם חלק מהרשומה הרפואית, והם חוסים תחת החיסיון המוענק למסמכים שנערכו לצורך התדיינות משפטית עתידית, שכן נערכו לצורך העברתם לעו"ד בחברת הביטוח המבטחת את ביה"ח, כחלק מהערכות להתדיינות משפטית עתידית לרבות הליכים לבר פלילים, במשרד הבריאות.

כן נטען לחיסיון מפני הפללה עצמית בהתאם לסעיף 47 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א – 1971 (להלן: "פקודת הראיות").

דיון והכרעה

12. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, סבורה אני כי דין התובענה להתקבל - ואפרט טעמיי - אך תחילה, לשאלת הסמכות העניינית ושאלת התאמת הסעד המבוקש בתובענה לדיון במסגרת המרצת פתיחה.

הסמכות העניינית

13. סעיף 21 לחוק זכויות החולה קובע כדלקמן:

"(א) בחוק זה, "ועדת בדיקה" - ועדה שהוקמה לשם בדיקת תלונה של מטופל או של נציגו או לשם בדיקת אירוע חריג הנוגע למתן טיפול רפואי, על ידי כל אחד מאלה:

(1) מנהל מוסד רפואי לגבי טיפול רפואי שניתן במסגרת אותו מוסד;

(2) מנהל קופת חולים לגבי טיפול רפואי שניתן במוסד ממוסדות קופת החולים;

(3) המנהל הכללי או מי שהוא הסמיך.

(ב) ממצאיה ומסקנותיה של ועדת בדיקה יימסרו למי שמינה את הועדה ולמטופל הנוגע בדבר, והוראות סעיף 18 יחולו בשינויים המחויבים; הממצאים והמסקנות כאמור יימסרו גם למטפל העלול להיפגע ממסקנות הועדה.

(ג) פרוטוקול דיוניה של ועדת הבדיקה יימסר רק למי שמינה את הועדה ולמנהל הכללי.

(ד) בית משפט רשאי להורות על מסירת הפרוטוקול למטופל, לנציגו או למטפל, וכן, על אף האמור בסעיף 18(ג), להורות על מסירת הממצאים והמסקנות למטופל, אם מצא כי הצורך בגילויו לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותו; הוראה כאמור יכול שתינתן במסגרת הליך שמתנהל בפני בית המשפט או על פי בקשה אשר תוגש לבית משפט שלום."

14. אין חולק כי בנסיבות העניין לא הוקמה על-ידי בית החולים ועדת בדיקה על פי סעיף 21 לחוק זכויות החולה. כך גם אין מחלוקת כי המסמכים שבמחלוקת, אינם בגדר מסקנותיה וממצאיה של ועדת בדיקה ואף אינם בגדר פרוטוקולים של ועדת בדיקה על פי סעיף 21 לחוק זכויות החולה.

משלא מדובר בפרוטוקולים של ועדת בדיקה על פי סעיף 21 לחוק זכויות החולה, לא ניתן לקבל טענת המשיבים כי הסמכות לדון בגילויים, בטרם הגשת תביעה, מסורה על פי סעיף 21(ד) לחוק זכויות החולה, לבית משפט השלום.

התאמת הסעד המבוקש לדיון בהמרצת פתיחה

15. המשיבים לא עמדו על הכרעה בטענתם זו, כי הסעד המבוקש בתובענה אינו מתאים לדיון בדרך של המרצת פתיחה, כטענת סף במסגרת ישיבות קדם המשפט שהתנהלו בפני כב' הנשיאה (בדימוס) גרסטל. משהדיון בתובענה נקבע לחקירת מצהירים - ואלה נחקרו ובאי כח הצדדים, סיכמו טענותיהם לגופם של דברים, לא ראיתי לשוב ולדון בטענה המקדמית בדבר אי התאמת הסעד המבוקש לדיון בהמרצת פתיחה.

16. יחד עם זאת, ראיתי להעיר כי יש טעם בטענות המשיבים כי שעה שקיימת סבירות ממשית שהמבקשים יגישו הליך נוסף - תביעת פיצויים בגין פטירת המנוח - ובנסיבות העניין המבקשים לא הכחישו טענה זו ולא הצהירו כי די להם בקבלת המסמכים השנויים במחלוקת - הרי שנראה כי ניתן וצריך היה לברר את המחלוקת בשאלת גילוי המסמכים שבמחלוקת, במסגרת הליכי גילוי ועיון במסמכים בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, לאחר הגשת התביעה.

17. איני מתעלמת מכך שלצורך הגשת תביעה בעילה של רשלנות רפואית על המבקשים להגיש חוות דעת רפואיות, כמצוות תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי. כן ברור ונהיר לכל כי לצורך הגשת חוות דעת רפואיות מבוססות ושלמות, נדרשים מלוא הפרטים הרפואיים הנוגעים למצבו של המנוח, הטיפול שקיבל ונסיבות פטירתו. יחד עם זאת, גם אם אין די בתעוד הרפואי המצוי בידי המבקשים לצורך הכנת חוות דעת - ואיני מחווה דעה בעניין זה - ניתן היה לנקוט בדרך של הגשת תביעה עיקרית ולצידה, בקשה לגילוי מסמכים ובקשה לדחיית המועד להגשת חוות הדעת הרפואיות עד לאחר קבלת מלוא התיעוד הרלבנטי (ראו לעניין זה דברי כב' השופט עמית, בע"א 1960/11 אלמוג נ' שרותי בריאות כללית (6.5.2013): "... בעניין גיא ליפל עמדתי על כך שטרם התובע פנה לנתבע הפוטנציאלי על מנת לקבל חומר והלה דחה את בקשתו, הוא רשאי להגיש תביעה ולדרוש מבעל הדין שכנגד את הראיות החסרות במסגרת הליכי גילוי מסמכים..." (פסקה 9 לפסה"ד).

אין בדברים האמורים כדי למעט מהחשיבות הרבה שאני רואה בהקפדה על גילוי ושקיפות ביחסי מטופל - מטפל ובהקפדה על תיעוד רפואי מדויק ומלא כך שהרשומה הרפואית תשקף נאמנה את השתלשלות האירועים והטיפול הרפואי שניתן לחולה. בענייננו - זכאים המבקשים - בני משפחתו של המנוח, לקבל את מלוא המידע בעניין הטיפול שניתן למנוח ונסיבות פטירתו. אלא שלצד כל אלה, עומד השיקול של מניעת ריבוי הליכים וריכוז ההתדיינות כולה, תחת קורת גג אחת ובהליך אחד. בנסיבות העניין, נראה כי ניתן היה לנקוט בדרך זו של הגשת תביעה ודיון בגילוי המסמכים שבמחלוקת במסגרתה ויצויין בהקשר זה כי מרבית ההחלטות אליהן הפנו המבקשים, בעניין גילוי מסמכים שנטען לחסיונם, הינן החלטות בבקשות לגילוי מסמכים שנדונו במסגרת תביעת נזיקין שהוגשה על ידי מבקשי הגילוי.

יחד עם זאת וכאמור, משהמשיבים לא עמדו על הכרעה בטענה זו, כטענת סף, לא ראיתי לדחות התובענה לאחר חקירת מצהירים ולאחר דיון וברור המחלוקות לגופן, מהטעם של העדר התאמה לדיון בהמרצת פתיחה. הדברים האמורים באשר למניעת התדיינויות בכפל והאפשרות לרכז הדיון תחת קורת גג של תביעה אחת, יילקחו בחשבון בשאלת ההוצאות.

חוק זכויות החולה והמידע הרפואי לו זכאי המטופל

18. חוק זכויות החולה מעגן את זכותו של מטופל לקבל מידע רפואי וחומר רפואי המתעד את הטיפול בו.

אשר למידע רפואי - סעיף 6 לחוק קובע כי "מטופל זכאי למידע בדבר זהותו ותפקידו של כל אדם שמטפל בו". סעיף 13 לחוק זכויות החולה מסדיר את זכותו של המטופל לקבל מידע רפואי הדרוש לו באופן סביר כדי לגבש הסכמה מדעת לטיפול רפואי.

אשר לתיעוד רפואי - סעיף 18 לחוק זכויות החולה קובע את זכותו של מטופל לקבלת הרשומה הרפואית שנערכה בעניינו. סעיף 18(א) לחוק קובע בהקשר זה כי "מטופל זכאי לקבל מהמטפל או מהמוסד הרפואי מידע רפואי מהרשומה הרפואית, לרבות העתקה, המתייחסת אליו".

סעיף 17(א) לחוק זכויות החולה קובע את החובה לנהל רשומה רפואית, ומגדיר מהי רשומה רפואית, כדלקמן: "מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית".

סעיף 21 לחוק זכויות החולה דן בוועדת בדיקה שהוקמה לשם בדיקת תלונה של מטופל או של נציגו או לשם בדיקת אירוע חריג הנוגע למתן טיפול רפואי. סעיף 21(ב) לחוק קובע את זכותו של המטופל או נציגו לקבל את ממצאיה ומסקנותיה של וועדת בדיקה שהוקמה על פי סעיף 21 לחוק וסעיף 21 (ד) לחוק מסדיר את הדרך להגשת בקשה לגילוי פרוטוקולים של ועדת בדיקה והנסיבות המצדיקות זאת.

19. המסמכים שבמחלוקת אינם חלק מהרשומה הרפואית שנערכה בעניינו של המנוח, ואף אינם בגדר ממצאים ומסקנות של וועדת בדיקה על פי סעיף 21 לחוק זכויות החולה. בהקשר זה, אין בידי לקבל טענת המשיבים כי סעיפים 6, 8, 13, 18 ו - 21 לחוק זכויות החולה, קובעים רשימה סגורה של מסמכים אותם רשאי המטופל לקבל לעיונו ואין בלתם. חוק זכויות החולה נועד לעגן את זכותו של המטופל לקבלת מידע רפואי רלבנטי ולהבטיח שקיפות, גילוי ושמירה על זכויות המטופל הנזקק לטיפול רפואי. פרשנות מצמצמת, כגישת המשיבים, לפיה חוק זכויות החולה קובע רשימה סגורה של מסמכים אותם זכאי המטופל לקבל, תוביל לתוצאה הפוכה מזו שביקש חוק זכויות החולה להבטיח. האפשרות לערוך מסמכים המכילים פרטים רלבנטיים אודות הטיפול הרפואי שקיבל מטופל, שלא במסגרת רשומה רפואית, תוביל להסתרה ומניעת מידע מהמטופל, ולכך אין להסכים.

לפיכך, יש לבחון את המסמכים לגופם. ככל שמדובר במסמכים שנערכו בעניין הטיפול שקיבל המנוח, השתלשלות הארועים והנסיבות שהובילו לפטירתו וככל שהמסמכים כוללים מידע שצריך היה להיכלל ברשומה הרפואית, ניתן וצריך להורות על גילויים, ככל שאינם חוסים תחת אחד החסיונות המוכרים בדין.

20. זאת ועוד, סבורה אני כי החלטת מוסד רפואי להימנע מהקמת וועדת בדיקה על פי סעיף 21 לחוק זכויות החולה, מקום בו אירע אירוע חריג, אינה יכולה להוביל לפטור ממסירת מידע לחולה או לנציגו, בדבר הממצאים הנוגעים לטיפול בו והמסקנות הנובעות מבדיקת אותו אירוע חריג. אין לקבל פרשנות לפיה מסמכים שעניינם הליכי בדיקה באשר לאירוע חריג שאירע בביה"ח, שלא במסגרת וועדת בדיקה על פי סעיף 21 לחוק, יהיו חסויים בפני המטופל, וכי ההחלטה שלא להקים וועדת בדיקה על פי החוק, תוביל למעשה לפטור מהחובה החוקית והמוסרית המוטלת על ביה"ח להביא בפני המטופל או נציגו את הממצאים והמסקנות מבדיקת אירוע חריג שאירע במהלך הטיפול הרפואי.

21. ודוק, בענייננו - היה ברור להנהלת בית החולים כי מדובר באירוע חריג - והראיה שביום פטירת המנוח, 19.6.2012, נשלח דיווח למשרד הבריאות על אירוע מיוחד (נספח 2 לתשובה להמרצת הפתיחה). בו ביום גם נשלחה, לבקשת משפחת המנוח, בקשה לביצוע נתיחה שלאחר המוות (נספח 3 להמרצת הפתיחה). סבורה אני כי בבקשת המשפחה לביצוע נתיחה שלאחר המוות, כמו גם בבקשת המבקשת בשיחתה עם פרופ' זינגר בבוקר פטירתו של המנוח כי תערך בדיקה באשר לנסיבות פטירתו - ניתן לראות כ"תלונה של מטופל או נציגו" כמשמעה בסעיף 21(א) לחוק זכויות החולה.

חרף הידיעה על אירוע פטירה חריג וחרף בקשת משפחת המנוח לברר את נסיבות פטירתו של המנוח, הוחלט בביה"ח שלא להקים וועדת בדיקה כמשמעה בסעיף 21 לחוק זכויות החולה.

ד"ר ברקוב העיד כי פרופ' ניב היה זה שהחליט שאין צורך בהקמת וועדת בדיקה (עמ' 23 לפרוטוקול). פרופ' ניב לא נתן תצהיר מטעם המשיבים למרות שהוא זה שחתום על הדיווח למשרד הבריאות ועל ההתכתבויות עם ב"כ המבקשים. ד"ר ברקוב נשאל בחקירתו הנגדית מדוע לא הוקמה ועדת בדיקה, והשיב: "כי היה רושם שהועדה הנוספת שיבדוק את זה, שאין בזה צורך. היה רושם שוועדה נוספת פורמאלית של בית החולים לא תביא אינפורמציה נוספת או תועלת למקרה" (עמ' 23 לפרוטוקול). ככל שכוונת ד"ר ברקוב לוועדת הבדיקה שהוקמה על-ידי משרד הבריאות, הרי שזו הוקמה כמה חודשים לאחר פטירת המנוח. בנסיבות העניין, ביה"ח החליט לקיים הליכי בירור ובדיקה פנימיים, מיד לאחר פטירת המנוח, שלא במסגרת וועדת בדיקה כמשמעה בחוק. כאמור, סבורה אני כי התנהלות זו אינה יכולה להוביל לעקיפת המטרה העומדת ביסוד סעיף 21(ב) לחוק זכויות החולה, המעגן את זכותו של המטופל או נציגו לקבל את ממצאיה ומסקנותיה של וועדת בדיקה בדבר אירוע חריג שאירע במהלך הטיפול הרפואי, ובענייננו – התנהלות זו של ביה"ח אינה יכולה לפטור אותו מהחובה למסור למשפחת המנוח מידע אודות הטיפול הרפואי בו והנסיבות שהובילו לפטירתו.

22. המסמכים שבמחלוקת הינם מסמכים שנערכו במסגרת אותם הליכי בדיקה פנימיים שנערכו בבית החולים בסמוך לאחר פטירת המנוח, שלא במסגרת וועדת בדיקה על פי חוק זכויות החולה.

משלא הוקמה וועדת בדיקה כמשמעה בחוק זכויות החולה, לא ניתן לראות במסמכים האמורים בגדר פרוטוקולים של וועדת בדיקה אשר על פי סעיף 21(ג) לחוק זכויות החולה הינם חסויים.

23. בנסיבות אלה, כאשר לא מדובר בפרוטוקולים של וועדת בדיקה על פי חוק זכויות החולה, יש לבדוק אם המסמכים שבמחלוקת חוסים תחת כלל מכללי החסיון המוכרים על פי החוק והפסיקה. בהקשר זה יש לזכור כי "נקודת המוצא של ההליך השיפוטי היא חשיפת האמת. מדובר בערך מרכזי בכל שיטת משפט נאורה. חשיפת האמת היא תנאי לעשיית צדק" (רע"א 5806/06 עזבון המנוח נמירובסקי מיכאל נ' שימקו (13.6.2007) (להלן: "עניין עזבון נמירובסקי")). החיסיון הוא החריג ולֹא הכלל, וככל חריג יש לפרשו בצמצום.

כך במיוחד כאשר נמצא שהרשומה הרפואית שאמורה לשקף נאמנה את הטיפול במנוח ונסיבות פטירתו, נמצאה חסרה ולא נזכר בה ולוּ ברמז כי המנוח שהיה אמור להיות מורדם ומונשם, התכופף קדימה במיטתו וכך הטובוס נשלף מאפו. כן נראה כי המסמך במ/1 - סיכום ישיבת התחקיר שנערכה ביום פטירת המנוח ביחידה לטיפול נמרץ, כולל מידע מפורט יותר בעניין השתלשלות הארועים עובר לפטירת המנוח, נסיונות האינטובציה וניסונות ההחיאה שבוצעו לאחר שהטובוס באמצעותו הונשם המנוח, יצא ממקומו. בהקשר זה ראוי לציין כי חוסר או ליקויים ברשומה הרפואית אף הוכרו כנימוק המצדיק חשיפת פרוטוקול של וועדת בדיקה על פי חוק זכויות החולה (רע"א4708/03 חן נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3), 274, 305 (2006)). בנסיבות אלה, ומכח גזירה שווה, סבורה אני כי משנמצא חוסר ברשומה הרפואית, ביחס לנסיבות שהובילו לפטירת המנוח, יש לבדוק בקפדנות אם המסמכים שנערכו על-ידי ביה"ח במסגרת הליכי הבדיקה הפנימיים לאחר פטירת המנוח, חוסים תחת חיסיון המוכר בדין.

24. כן לא ראיתי לקבל טענת המשיבים, לפיה לאחר קבלת דו"ח וועדת הבדיקה שמונתה על-ידי משרד הבריאות (דו"ח וועדת הבדיקה של משרד הבריאות, מיום 27.11.2013, צורף לתגובת המשיבים שהוגשה ביום 16.1.2014, לאחר חקירת המצהירים), אין מקום להורות על גילוי במסמכים שבמחלוקת מהטעם שבשלב זה יש בידי המבקשים מידע מספיק על מנת להגיש תביעה. סבורה אני כי שאלת זכאותם של המבקשים לקבלת המסמכים שבמחלוקת צריכה להיבחן נכון למועד הבקשה לקבלתם וללא קשר למסמכים נוספים שהתקבלו לאחר הגשת התובענה. השאלה שיש להכריע בה בהקשר זה הינה אם המסמכים שבמחלוקת חוסים תחת אחד מכללי החיסיון ולא האם יש בידי התובעים, נכון לעת הזו, לאחר הגשת התובענה והדיון בה, מידע מספיק לצורך הגשת תביעת נזיקין.

חיסיון מסמכים שנערכו לצורך התדיינות משפטית עתידית

25. המשיבים טוענים כי המסמכים שבמחלוקת חוסים תחת חיסיון המוענק למסמכים שהוכנו לקראת משפט. הלכה פסוקה היא כי מסמכים שהוכנו לקראת התדיינות משפטית נהנים מחסיון שמטרתו להגן על האוטונומיה הנתונה לצד למחלוקת להכין את עצמו לקראת משפט בלא הפרעה ומבלי שיאלץ לחשוף את חומר ההכנה למשפט, בפני יריבו (ע"א 327/68 זינגר נ' ביינון פ"ד כב(2), 604,602 (1968) רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי ,פ"ד מט (4) 54 (1995) וברע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שירי פ"ד סא(2), 634 (2006)).

26. בפסק הדין היסודי בסוגיית גילוי דו"ח בדיקה פנימי שנערך על ידי בית חולים לבדיקת נסיבות ארוע חריג, רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד מט(2), 516 (1995) (להלן: "פרשת גלעד"), נפסק מפי כב' הנשיא ברק כי הנחת המוצא באיזון שבין עקרון הגילוי לדיני החסיון היא כי "המשפט עומד על האמת. ביסוד ההליך השיפוטי עומדת חשיפת האמת" (סעיף 5 לפסה"ד). מכאן שהגילוי הוא הכלל. החסיון הוא החריג ועל הטוען לחסיון הנטל להוכיח קיומו והצדקתו.

בפרשת גלעד נפסק כי על הטוען לחיסיון מסמכים שנערכו לצורך התדיינות משפטית עתידית להוכיח כי בזמן הכנת המסמך היתה הסתברות של ממש להגשת תביעה בעתיד וכי המסמך הוכן "לצורך" המשפט, דהיינו שהמטרה העיקרית או הדומיננטית שעמדה ביסוד הכנת המסמך הייתה היערכות להתדיינות משפטית צפויה (סעיף 6 לפסה"ד).

בעניין עזבון נמירובסקי, חזר בית המשפט העליון ופסק כי אין די בהשערה בדבר קיומה של התדיינות משפטית צפויה, וכי על מנת שתעמוד לבעל דין טענת החיסיון, עליו להוכיח שמדובר במסמך שהמטרה הדומיננטית שעמדה ביסוד הכנתו היתה הכנה לקראת התדיינות משפטית תלויה ועומדת או צפויה בהסתברות גבוהה.

27. פרופ' זינגר נשאל בעדותו לגבי המטרה שעמדה ביסוד הכנת המסמכים שבמחלוקת:

"ש. אני רוצה שתאמר לבית המשפט אילו משתי החלופות שאציג לך היא הנכונה: הראשונה - שמה שעמד לנגד עיניך כשביררת את נסיבות המקרה היה הרצון להבין כגורם מקצועי ואחראי מה קרה ולהסיק מסקנות ולתת תשובה למשפחה או השנייה - שמה שעניין אותך כמנהל המחלקה זה להתכונן ולהתארגן לקראת אפשרות של תביעה עתידית?".

פרופ' זינגר השיב: "כל הפרטים של האופציה הראשונה נכונות (צ"ל "נכונים" - ב.ט.) ומסירת המידע בעיתוי הנכון למשפחה" (עמ' 16 - 17 לפרוטוקול).

ד"ר ברקוב העיד כי המסמך במ/1, מתעד ישיבה שנערכה ביום 20.6.2012, לתחקור נסיבות פטירת המנוח. לשאלת בית המשפט, השיב ד"ר ברקוב כי המסמך במ/1, נערך על-ידי מזכירה שנכחה בישיבה ותיעדה את שנאמר בה (עמ' 18 לפרוטוקול), וציין כי יתכן שהכותרת הרשומה בכתב יד: "לצורך הכנה לדיון משפטית עתידית" נרשמה על-ידו, וכדבריו: "הכותרת הזו יכול להיות שנכתבה על ידי, כי ככה אני מסמן כל התכתבות שאני שולח לעורך דין" (עמ' 20 לפרוטוקול). ד"ר ברקוב אישר אף הוא כי הליך הבירור שנערך בביה"ח בסמוך לאחר פטירת המנוח, נעשה על מנת להבין מה קרה ולהפיק לקחים, וכדבריו: "ממה שאני יודע א' ניסינו להבין מה קרה, שזה היה חלק מאוד חשוב, זה באיזשהו מקום אבן היסוד של מה שמתרחש כי אתה מנסה להגיד מה מחר אני יכול לעשות אחרת או מחרתיים כדי שמקרה דומה לא יקרה" (עמ' 21 לפרוטוקול).

28. מעדותם האמורה של פרופ' זינגר וד"ר ברקוב עולה כי המטרה הדומיננטית שעמדה ביסוד הליכי הבירור שהתקיימו בביה"ח, ביום 20.6.2012, בסמוך לאחר פטירת המנוח, והמתועדים במסמכים שבמחלוקת, היתה, בראש ובראשונה, לברר מה קרה ולהסיק את המסקנות המתאימות. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבל את טענת המשיבים כי מדובר במסמכים שהמטרה העיקרית בעריכתם היתה הכנה לקראת משפט. כפי שנפסק בעניין עזבון נימירובסקי:"..המבחן לבדיקת המטרה הדומיננטית הוא מבחן מהותי ולא טכני". לפיכך, עדותם של פרופ' זינגר וד"ר ברקוב, בדבר המטרה הדומיננטית שעמדה ביסוד הליכי הבירור - להבין מה קרה, להסיק מסקנות ולתת תשובה למשפחה (עמ' 16-17 לפרוטוקול) - גוברת על הרישום הפורמאלי שנערך בכתב ידו של ד"ר ברקוב על גבי במ/1, "לצורך הכנה לדיון משפטית עתידית".

בנסיבות אלה, לא הוכח כי המטרה הדומיננטית בהכנת המסמכים שבמחלוקת היתה היערכות להתדיינות משפטית עתידית, על כן החסיון על מסמכים שהוכנו לקראת משפט אינו חל עליהם.

29. מעבר לצורך יצויין כי עצם העובדה שהמסמכים הועברו לעו"ד בחברת הביטוח המבטחת את ביה"ח, אין משמעה כי המטרה הדומיננטית שעמדה ביסוד הכנתם הייתה היערכות לקראת התדיינות משפטית עתידית. העברת מסמכים לעו"ד, אינה מקנה חיסיון. החיסיון ביחסי עו"ד - לקוח הינו חיסיון הנתון לעורך הדין. לא ניתן ליצור חיסיון על-ידי העברת מסמכים לעורך דין, ויצוין כי בישיבת הבירור שהתקיימה בביה"ח בסמוך לאחר פטירת המנוח, והמתועדת במסמך במ/1, לא השתתפו עורכי דין. המידע המצוי במסמכים אינו חסוי, וכפי שהעידו הן פרופ' זינגר והן ד"ר ברקוב, המטרה הדומיננטית שעמדה ביסוד הכנת המסמכים שבמחלוקת הייתה הרצון להבין מה קרה ולהסיק מסקנות. בנסיבות אלה, לא מדובר במסמכים החוסים תחת חיסיון של הכנה לקראת התדיינות משפטית עתידית, ועצם העברת המסמכים לעורך דין בחברת הביטוח, אינה מקנה להם חיסיון.

חיסיון מפני הפללה עצמית

30. המשיבים הוסיפו וטענו לחיסיון מפני הפללה עצמית, בהתאם לסעיף 47 לפקודת הראיות הקובע: "אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה".

לטענת המשיבים, גילוי מסמכים המתעדים דברים שנאמרו על-ידי אנשי הצוות הרפואי, מתוך הסתמכות כי הם חסויים ואשר עלולים להוביל לנקיטה בהליכים פליליים נגדם או הליכים לבר פליליים המתנהלים במשרד הבריאות, יפגע אנושות בזכותו של אדם לחיסיון מפני הפללה עצמית.

31. הטענה לחיסיון מפני הפללה עצמית אינה יכולה להיטען כטענה בעלמא, באופן כוללני וללא פירוט, כפי שנטענה בסיכומי המשיבים. ככל שהיה ברצון מי מעורכי המסמכים, או מי מאנשי הצוות הרפואי שמסר מידע שנכתב במסמכים שבמחלוקת, לטעון כי בגילוי המסמכים שבמחלוקת יש כדי לפגוע בחיסיון מפני הפללה עצמית, היה מקום לפרט טענה זו בתצהיר. משהדבר לא נעשה ומשאף בתצהירו של ד"ר ברקוב שצורף כתצהיר יחיד לכתב התשובה להמרצת הפתיחה, לא נטען לפגיעה בחיסיון מפני הפללה עצמית, לא ראיתי לקבל טענה זו.

התחייבות המשיבים כלפי משפחת המנוח

32. לא ראיתי להידרש לטענת המבקשים כי יש להורות על גילוי המסמכים שבמחלוקת מכוח התחייבותו של פרופ' זינגר לערוך בירור באשר לנסיבות פטירת המנוח ולהעביר את ממצאיו למשפחה. התחייבות זו עומדת בעינה, כפי שאישר פרופ' זינגר בעדותו. יחד עם זאת, לא ניתן לראות בהבטחתו של פרופ' זינגר משום התחייבות המתייחסת לגילוי המסמכים שבמחלוקת והעברתם למבקשים.

סיכום

33. סופו של יום, איני סבורה כי המסמכים שבמחלוקת חוסים תחת חיסיון המוכר על-פי הדין. לפיכך, ראיתי לקבל את התובענה ולהורות על גילוי המסמכים שבמחלוקת והעברתם לידי ב"כ המבקשים תוך 30 יום מהיום.

המסמכים שבמחלוקת שהוגשו וסומנו במ/1 - במ/4, מצויים במעטפה סגורה בכספת בית המשפט.

34. אשר להוצאות, נוכח דברי באשר לדרך הדיונית שננקטה בהגשת המרצת פתיחה מקום בו ניתן היה לברר את שאלת גילויים של המסמכים שבמחלוקת, במסגרת תביעה עיקרית בעילה של רשלנות רפואית אשר המבקשים לא הכחישו את הכוונה להגישה, לא ראיתי לעשות צו להוצאות.

המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים, בדואר רשום ותודיע להם טלפונית על מתן פסק הדין.

ניתן היום, כ"ד אב תשע"ד, 20 אוגוסט 2014, בהעדר הצדדים.