1. בפני 2 תביעות שהדיון בהן אוחד, לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעים (להלן: "עבד" ו "אנואר",בהתאמה), לטענתם, כתוצאה מאירוע שהתרחש בלילה שבין 28.4.06-29.4.06 במהלכו נורו ע"י נתבעים 1-2 ונפגעו.

ע"פ הנטען בתביעה, התובעים שהינם אחים, נפגשו עם עוד 3 אחרים (אימיל יוסף, איסמעאיל שיבלי ועארף שיבלי),במעלה הר תבור, כשלפתע הופיעה ניידת משטרתית שבה היו הנתבעים 1 ו2 (להלן : "הנתבעים" וכן "אורי" ו"שי", בהתאמה) וכן מתנדב נוסף.

ע"פ הנטען, הנתבעים ביקשו לבצע חיפוש בלתי חוקי. בהמשך, משסירבו עארף ואיסמעאיל שהיו חיילים, למסור לנתבעים את נשקם, התפתחה תגרה במהלכה נורו התובעים. ע"פ המתואר בתביעה, התובעים ביקשו להיכנס לרכבם ולהתרחק מהמקום, כשהנתבעים ירו עליהם, בחושך מוחלט ובאופן בלתי מידתי ,על מנת לפגוע בהם ולהרגם, ללא ירי אזהרה מקדים ולמרות שלא היוו כל סכנה לנתבעים. התובעים טענו כי הנתבעים פעלו ברשלנות, בניגוד לנהלי המשטרה תוך הפרת חובות חקוקות וכי בנסיבות, אף עבר נטל הראיה לנתבעים להוכיח שלא התרשלו שכן המדובר ב"דבר המסוכן" וכן לאור הכלל של "הדבר מדבר בעדו".

בהתאם להחלטה מיום 9.7.14 נקבע כי תחילה תוכרע שאלת החבות ולפיכך ,אינני מוצאת לפרט בשלב זה ,את הנזקים שנתבעו.

2. הנתבעת 3 (להלן: "המדינה", או "הנתבעת"),הגישה הודעה על חסינות הנתבעים כעובדי ציבור ובהתאם להחלטה מיום 30.9.13, נדחתה התביעה כנגד הנתבעים 1 -2 ונקבע, כי ככל שייקבע שהנתבעים 1 ו- 2 נושאים באחריות לנזקים הנטענים בכתב התביעה, תישא המדינה באחריות זו. המדינה טענה כי דין התביעות להידחות וכי בהתאם לכתב האישום שהוגש כנגד התובעים ו3 חבריהם,הנתבעים הגיעו למקום לאחר ששמעו יריות. לאחר שהנתבעים ביקשו לתפוס את הנשקים שנמצאו,נחטף נשק ויתר הנוכחים,מלבד התובעים, ברחו מן המקום.ע"פ כתב האישום המתוקן, אנואר,היכה את אורי הפילו ארצה,שלף את האקדח מנרתיק אורי,דרך אותו וכיוונו לכיוון אורי. עבד נאבק בשי ,חבל בראשו באמצעות פנס שחטף מידו. בהתאם לאמור בכתב האישום, עבד נכנס לרכב והחל בנסיעה על מנת למנוע מעצרו. אורי חסם את הכביש עם הניידת באופן חלקי ואז שי ירה לעבר עבד שניסה לברוח מהזירה ולעבר אנואר שאיים גם עליו וכיוון לעברו את האקדח. הנתבעת הפנתה לכך שהתובעים חזרו בהם מכפירתם בכתב האישום,הודו והורשעו בעבירות של תקיפת הנתבעים,איום עליהם,הכשלת שוטר בעת מילוי תפקידו,ירי המסכן חיי אדם,חבלה חמורה בנסיבות מחמירות. תלונה שהגישו התובעים למח"ש נסגרה מחוסר אשמה. בהתאם לאמור,טענה הנתבעת כי הנתבעים פעלו באופן ראוי וסביר ואילו התובעים הם שתקפו את הנתבעים ואף הורשעו בגין כך בפלילים. הנתבעת טענה כי מדובר בפס"ד מרשיע בעל מעמד ראייתי מיוחד בהתאם להוראות סעיף 42ג' לפקודת הראיות. הנתבעת דחתה את טענת הרשלנות ולחילופין טענה כי הפגיעה המוכחשת ארעה כתוצאה מרשלנותם של התובעים עצמם.

מטעם התובעים העידו התובעים עצמם,מטעם הנתבעת העידו הנתבעים. כן הוגשו הודעות הצדדים כפי שנגבו במח"ש ובמשטרה,כתב האישום המתוקן שהוגש כנגד התובעים והכרעת הדין,תוצאות בדיקת פוליגרף שנערכה לאנואר,חוות דעת מעבדת נשק מתיק מח"ש,כתב תביעה אזרחית שהגיש הנתבע 2 בעבר כנגד התובעים.

דיון

3. ביום 22.3.07 הודו התובעים במסגרת ת"פ 1065/06 בעובדות כתב האישום המתוקן שהוגש כנגדם והורשעו על פי הודאתם בעבירות הבאות:

א.התובע, עבד (נאשם 2), הורשע בעבירות של פציעה בנסיבות מחמירות, תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות, איומים, מעשי פזיזות ורשלנות, שיבוש מהלכי משפט ועבירות נשק והכל לפי סעיפים 334, 335 (א) (1 ו-2), 274 (1,2,3), 29, 192, ו144 (ב' סיפה) , ג(3) לחוק העונשין התשל"ז-1977 בהתאמה.

ב. התובע, אנואר (נאשם 1), הורשע בכל העבירות שלעיל, למעט בעבירה של פציעה בנסיבות מחמירות, אך חלף זאת, הורשע בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 333 ,335 (א) (1 ו-2) לחוק העונשין.

בהתאם לסעיף 42א(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971 (להלן: "הפקודה"), הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי המרשיע נאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם.

בהתאם לסעיף 42ג' לפקודה, משהוגש פס"ד פלילי עפ"י סעיף 42א(א), לא רשאי המורשע להביא ראיה לסתרו, אלא ברשות ביהמ"ש מטעמים שירשמו וכדי למנוע עיוות דין.

התובעים לא הגישו במקרה דנן, בקשה להבאת ראיות לסתור את פסה"ד ולפיכך (למעט לעניין אשם תורם ,אשר בנסיבות, כשהטענה מועלית כנגד נתבע,ע"י תובע שהורשע, אין בה די להוכחת עילת תביעה ולכך אתייחס בהמשך), הכרעת הדין הפלילית מהווה ראיה לחבות התובעים. ראה בעניין זה בספרו של קדמי "על הראיות" כרך שלישי בעמ' 1564:

"לפסק הדין הפלילי כשלעצמו משקל סגולי "מיוחד", שהרי מדובר בפסק דין שקבילותו כראיה נובעת מן הרעיון שחקירה ודרישה שנעשתה על ידי שופט פלילי ראויה לעמוד בחזקת אמת; והכלל הוא שמשקלו בדרך כלל יהא רב ולא בנקל יהפוך השופט האזרחי מסקנותיו על פיהן, אם לא נתגלתה והובאה לפניו ראיה חדשה בין ברשות ובין בזכות".

יודגש כי, מאחר שלא התבקשה רשות להביא ראיות לסתור את ממצאי פסק הדין, הפך מעמדו הראייתי של פסה"ד מראיה לכאורה, לראיה שהיא כמעט מכרעת:

"מקום שהיריב חייב ברשות להבאת ראיות לסתור תוכנו של פסק דין פלילי כאמור – מוגבר למעשה כוחו הראייתי של פסק הדין הפלילי; שהרי אם לא ניתנת רשות הוא נותר בלתי נסתר ולמעשה כמעט מכריע".

וראה בעניין זה בת"א (מחוזי ת"א)2480/01 פריג' נ. מדינת ישראל:

"כאמור, התובע הודה בערכאה הפלילית, הגם אם במסגרת הסדר טיעון, בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן. הסדר הטיעון אושר על ידי בית-המשפט ובעקבותיו, ניתנה הכרעת הדין.העובדות המצויות בכתב האישום, בהן הודה הנאשם, הם הממצאים והמסקנות של פסק - הדין בערכאה הפלילית. ראו לעניין זה ע"א 285/80 מנחם שיף ואח' נ' אהרון אליאסי ואח', פ"ד לד(4)752: "מה שמשמש כראיה לכאורה במשפט האזרחי, מכוח הדין, הם הממצאים והמסקנות של בית-המשפט הדן בענין הפלילי, בתור שכזה, כפי שנקבעו לצורכי המשפט הפלילי והניסיון להגביל ישימותה של הודאה בעובדות למשפט הפלילי בלבד הוא נעדר משמעות, כי כל שנמצא והוסק במשפט הפלילי לצורך המשפט האמור, הופך בתור שכזה מכוח הדין לראיה לכאורה במשפט האחר המתנהל בעקבותיו."לפיכך, בהעדר כל טעמים לסטות מהוראת הדין, יש לקבל את עובדותיו של כתב-האישום כממצאים ומסקנות המהווים ראיה לתוכנן גם בתיק זה".

הן במהלך הדיון והן בסיכומיהם, התעלמו התובעים מהלכה זו וניסו להוכיח נקודות שכבר הוכרעו בהליך הפלילי וזאת למרות שלא הותר להם לסתור הכרעות אלו. אדגיש כי טענת התובעים בסיכומיהם, כאילו ההודאה נעשתה, כשבטיעונים לעונש שם הדגיש בא כוחם של התובעים, את טענתם לגבי רשלנות מזרחי, אינה רלוונטית לכך שההכרעה בהליך הפלילי (היא עובדות כתב האישום המתוקן בו הורשעו התובעים), מהווה ראיה כמעט מכריעה בתביעה שבפני ואין לקבל את טענות התובעים העומדות בסתירה להכרעות אלו. טענות לגבי רשלנות מזרחי, בצד העובדות בהן הודו התובעים, הינן לכל היותר מעין טענות לרשלנות תורמת של מזרחי. אלא שטענה זו אינה אפשרית ביחס לתובע תוקפן שנמצא רשלן ותובע פיצויים בגין "רשלנות תורמת" של המותקף. וראה בעניין זה פירוט בסעיף 13 להלן.

4. התובעים טענו בחקירתם כי הודו בכתב האישום המתוקן, בגין המצוקה בה שהו נוכח מעצר הבית הממושך בו היו נתונים ומצבם באותה עת. יחד עם זאת כבר נקבע בפסיקה, כי מעמדו של פס"ד פלילי מרשיע בהתאם לפקודת הראיות, חל גם בנסיבות בהן מדובר בהרשעה מכוח הודאה, או הסדר טיעון.

ראה בעניין זה בפסק דינה של כב' השופטת חיות (כתוארה אז), בבמסגרת רע"א 9759/16 מג'די מור נ. רשות המיסים:

"לצורך תחולתו של סעיף 42א לפקודה, אין משמעות לעובדה שהרשעת המבקשים מבוססת על הודאה בעובדות כתב האישום במסגרת הסדר טיעון ולא על שמיעת ראיות (ע"א 71/85‏ אריה חברה לביטוח בע"מ‎ ‎נ' בוחבוט, פ''ד מא(4) 327, 333-332 ".

בהערת אגב אציין כי גם אילו הייתה מוגשת בקשה להבאת ראיות לסתור, הרי בהתאם להלכה הפסוקה, ספק רב אם מקרה זה היה נמנה על אותם מקרים מיוחדים בהם נענה ביה"מ לבקשה מסוג זה וכבר נקבע:

"לא בנקל תינתן לבעל-דין כזה רשות להבאת ראיה במשפט אזרחי, שאם לא יקפצו בתי-המשפט ידם במתן הרשות, יסכלו את מטרת התחיקה, לרכז את חומר הראיות בבית-המשפט הפלילי ולא להותיר מקום להתדיינות נוספת". (ראה ע"א 350/74 חברת מ.ל.ט בע"מ נ' ממן פ"ד כט(1) 208 (1974), עמ' 217-218, וכן י. קדמי לעיל בעמ' 1366-1370.

במקרה דנן, כתב האישום תוקן והתובעים הורשעו בעבירות חמורות ביותר בהתאם להודאתם. אילו הייתה מתקבלת טענה על פיה,יש לאפשר לסתור הכרעה מרשיעה בהליך פלילי בטענה שההודאה ניתנה בגין מעצר בית ממושך ורצון להתפרנס ולסיים את ההליך המשפטי, היה בכך כדי לעקוף את התכלית העומדת ביסוד הוראת סעיף 42 לפקודה שעניינה כמפורט לעיל לרכז את חומר הראיות בבית המשפט הפלילי ולא להותיר פתח להתדיינות חדשה בנושא. בעניין זה ראה דברי כב' השופט עמית בת"א (ח') 1019/00 חיים רוור נ' לניר:

"מעשה שבשגרה הוא, שנאשמים שהורשעו על פי הודאתם בדין פלילי, טוענים לאחר מכן בתיק האזרחי, כי הודו במסגרת הסדר טיעון משיקולים שונים של רווח והפסד. אם נקבל טענה זו, נמצאנו מרוקנים מתוכן את הוראת סעיף 42א'(א) לפקודת הראיות. בנוסף, יש בטענה כדי להביא לזילות ההליך הפלילי ולאבדן אמון הציבור".

לאור האמור, גם אם היו התובעים מגישים בקשה להבאת ראיות לסתור מחמת הטענה שהעלו במהלך ההליך בפני, כאילו הודו רק בגין המצוקה בה היו שרויים עקב מעצר הבית בו שהו, סביר כי הבקשה הייתה נדחית.

מאחר שכלל לא הוגשה כאמור בקשה להבאת ראיות לסתור, הרי קל וחומר שאין רלוונטיות לטענתם בעניין הסיבה להודאתם. לפיכך, בהכרעת הדין-עובדות כתב האישום המתוקן בו הורשעו התובעים, יש כדי להוות כאמור, ראיה כמעט מכריעה בתיק.

5. לאור האמור אפרט להלן בתמצית את ממצאי פסה"ד הפלילי, הם עובדות כתב האישום המתוקן אשר הינם בגדר ראייה שלא נסתרה והינה בעלת משקל מיוחד לחבות התובעים:

התובעים ושלושת האחרים שהו בליל האירוע במעלה הר תבור. הנוכחים ירו בצוותא צרורות ירי באוויר (55 יריות),תוך החזקה ושימוש לא כדין בנשק ובתחמושת, שעה שהם צורכים משקאות אלכוהוליים. הנתבעים והמתנדב חשו למקום, ערכו חיפוש על חלק מהנוכחים ותפסו אצל עארף 5 כדורי תחמושת בקוטר 5.56 מ"מ. בחיפוש בכלי רכב הבחינו ברובים. עארף שלף נשק צבאי מהרכב ונמלט מהמקום. יתר הנוכחים התגודדו סביב שי חטפו את הרובה הנוסף שנתפס על ידו ומלבד התובעים, נמלטו גם הם ברכב מהמקום.

אנואר היכה את אורי, הפיל אותו ארצה, שלף את האקדח מנרתיקו של אורי דרך אותו ,איים להרוג וכיוון אותו לכוון אורי. באותו זמן עבד נאבק בשי, חבל בראשו באמצעות פנס שחטף מידיו. עבד נכנס לרכב והחל בנסיעה במטרה למנוע מעצרו. אורי חסם חלקית את הכביש עם הניידת. שי ירה לעבר עבד הנוהג ברכב וגם לעבר אנואר שאיים עליו וכיוון לעברו את האקדח. בעת ששי החליף מחסנית, אנואר ירה בשי מס' יריות ופגע בו וכן בניידת. משנפגע שי, נטל אורי את האקדח המשטרתי של שי וירה לעבר 2 התובעים.

טענות התובעים כפי שהועלו בפני והתיאור המיתמם בסיכומים ביחס להגעת הנתבעים למקום והשתלשלות האירועים לפני ועד הירי, עומדות בסתירה לממצאי ההכרעה הפלילית המפורטים לעיל. בהתאם לממצאים אלו, אשר כאמור, לא הוגשה בקשה להבאת ראיות לסתרם ולכן לא נסתרו, הנתבעים הגיעו למקום לאחר שבוצעה עבירה של ירי, בנוסף, שי הותקף ע"י הנוכחים ובהמשך ע"י התובעים עצמם. אנואר תקף את אורי ואיים עליו באקדח בהמשך אף ירה בשי. עבד תקף את שי וחבל בו בפנס. עדותו של שי תאמה עובדות אלו שכאמור הינן בגדר ראיה שלא נסתרה וראה עדות שי בפני –עדות התואמת את האמור:

"אמרתי לראשון, מצאתי כדורים עליו, אורי איתר את הנשקים, לקחתי נשק אחד חם והותקפתי על ידי שלושה אנשים , לקחו ממני את הנשק, ואת הנשק הנוסף באוטו והתחילו לברוח משם, נשארתי עם אחד שאני מתאבק איתו שהוא נתן לי פנס מגלאייט בראש והשני מתעמת עם אורי, גונב לו את הנשק..."(הדגשות שלי ר.א .עמ 25 שורות 3-7).

גם לגבי היריות עצמן העיד שי באופן תואם:

"יריתי מול אחד מהם שהיה מולי עם האוטו לדרוס אותי"(עמ' 26 שורה 12). וכן:

"יריתי מספר כדורים לעבר הבחור שעמד מוללי עם נשק דרוך. ואז הבחור השני שניסה לדרוס אותי עברתי לירות בו מספר כדורים עד שנגמרה לי המחסנית".

"עמדתי ליד הרכב שלנו, מול הבחור שאיים עלי עם נשק, יריתי בו, הבחור השני בא לעברי וניסה לדרוס אותי , עברתי לירות בו". (עמ' 26 שורות 17-21).

שי הבהיר בעדותו כי רכב המשטרה לא חסם לגמרי את כוון הנסיעה של הרכב :"לא הייתה חסימה מלאה, הוא בא מולי ויש לו מקום לעבור"(עמ' 30 שורות 5-6).

וראה בעדות אורי שתאמה אף היא את עובדות כתב האישום המתוקן על כי לאחר שירו בשי ,ירה הוא לעבר התובעים:

"אחרי זה ראיתי שהוא עוזב אותי ורץ לכיוון שי ואז ששמעתי ירייה או שתיים לא זוכר כמה, אני באותו זמן הסתתרתי מאחורי הניידת. שמעתי ירייה שתיים ושמעתי את שי צועק ירו בי, ירו בי, הוא הלך כמה צעדים והתמוטט ליד הניידת ביקשתי משי את האקדח שלו המשטרתי ואז שמעתי עוד פגיעות של כדורים בניידת, היה בן דקה ל- 2 שקט, התרוממתי מעל הניידת וראיתי שתי דמויות מולי, אחד מהם כיוון עליי משהו לא יודע מזה היה , היה חושך, דרכתי את הנשק ויריתי מהאקדח של שי".(עמ' 33 שורות 32-35,עמ'34 שורות 1-2).

6. מעבר לכך שממצאי פס"ד הפלילי כאמור,הינם בגדר ראיה בעלת משקל שלא נסתרה,הרי שמלבד עדות התובעים עצמם (עדות העומדת בסתירה לגרסת הנתבעים),לא טרחו התובעים להעיד עדים נוספים רלוונטיים, הם 3 האחרים שהיו במקום בתחילת האירוע ויש בכך לעמוד כנגד גרסתם בעניין. לעניין אי העדת עד רלוונטי כמעוררת חשד כי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה, ראה ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ. פרץ רוזנברג ואח' פ"ד מ"ז (2) 605, וכן ע"א 548/78 אלמונית ואח' נ. פלוני פ"ד ל"ח (1) 736).

בנוסף,עיון בעדותם של התובעים מעלה כי קיימות סתירות בין עדויות שניהם בפני ואף סתירות ביחס להודעות שמסרו במשטרה. לפיכך,מימלא,אף אלמלא ממצאי פס"ד הפלילי (שהינם ראיה חזקה ושלא נסתרה כאמור,לטובת גרסת הנתבעים),לא היה ניתן להעדיף את גרסת התובעים על פני גרסת הנתבעים. בהתאם להלכה הפסוקה ולכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה", על התובע החובה להוכיח תביעתו. בהתאם לנטל זה על התובע להוכיח ראש וראשונה את העובדות המשמשות בסיס לתביעתו ואת אחריות הנתבע הנובעת מאותן עובדות.וראה בהקשר זה רע"א 3646/98 כ.י.ע ובנין נ. מנהל מע"מ פ"ד נז 4 981:

"נטל השכנוע הוא נטל ראייתי מהותי שהוא חלק מדיני הראיות. נטל זה הוא הנטל העיקרי המוטל על בעל דין הנדרש להוכיח את העובדות העומדות ביסוד טענותיו. אי עמידה בנטל זה משמעותה דחיית תביעתו של מי שהנטל מוטל עליו".

במקרה דנן, המדובר בגרסה מול גרסה ולפיכך, היו צריכים התובעים,בראש ובראשונה, לשכנע את בית המשפט כי יש להעדיף את גרסתם העובדתית,לגבי נסיבות הירי על פני גרסת הנתבעים. ההלכה הינה כי ככל שכפות המאזניים נותרות מעוינות והתובע לא שכנע את בית המשפט ברמת הסתברות של 51%, כי גרסתו היא הנכונה, לא הרים את נטל ההוכחה ויש לדחות את תביעתו.

במקרה דנן,כאמור,לא רק שכפות המאזניים לא מעוינות (שגם אז ,דין התביעה היה להידחות),אלא שהן נוטות באופן משמעותי לטובת גרסת הנתבעים.כפות המאזניים נוטות לטובת הנתבעים,הן נוכח פס"ד הפלילי אשר לא נסתר ובו נקבעו עובדות על פיהן התובעים הם שאיימו ותקפו את הנתבעים ולאחר מכן ובנסיבות שתוארו שם, ביצעו הנתבעים את הירי,הן נוכח אי זימון עדים רלונטיים ע"י התובעים והן נוכח הסתירות וחוסר ההתאמה בעדויות התובעים. לאור האמור,אין צורך להזדקק לטענת הנתבעת בסיכומיה,על פיה עדות כל תובע בתביעה שהגיש הינה עדות יחידה. המדובר בתיקים שאוחדו ועומדות בפני 2 עדויות של התובעים. יחד עם זאת מאחר שכאמור,התובעים לא טרחו להעיד עדים נוספים ובעדות שניהם נצאו סתירות,הרי בכל מקרה ,לא מצאתי כל טעם להעדיף עדותם על פני עדות השוטרים. בתמצית אציין כי עדויות התובעים לא נמצאו מהימנות, או קוהרנטיות:

כך לדוגמא לעניין החיפוש-בחינה של נ/1 מול נ/2, אשר שניהם הינן הודעות שמסר אנואר,מעלה כי אנואר הציג למעשה 2 גרסאות שונות כבר בעבר,ואף בעדותו בפני הציג גרסה סותרת. כך לדוגמא בנ/1 כלל לא הזכיר אנואר את החיפוש והשתלשלות האירוע בנוכחות החברים הנוספים,אלא טען שהוא ועבד הגיעו ביחד להר וכן שהנתבעים ירו עליהם בעת שהיו בנסיעה בירידה למטה בדרך לביתם. כלומר שפגשו את הנתבעים רק כשהחלו לרדת ולא כשהיו בראש ההר עם כל הקבוצה. מנגד, בנ/2 ואף בעדותו בפני העיד אנואר כי נכח במעלה ההר בעת שהנתבעים הגיעו וערכו חיפוש. בביה"מ טען אנואר כי כלל לא היו יריות לפני שהנתבעים הגיעו (עמ' 6 שורות 25-26), בעוד שבנ/1 הודה ששמע יריות (ראה עמ'1 שורות 5-6 וכן 12-13 וכן ראה עמ' 7 רישא לסיכומי הנתבעת).

בעדותו בפני הכחיש אנואר באופן החלטי כי שתה בהר אלכוהול,בעוד שבנ/1 (עמ' 3 שורות 20-21) הודה ששתה ואף בנ/2 (עמ' 2 שורות 9-10),הודה כאמור ששתה אלכוהול (וראה גם סעיפים 49-50 לסיכומי הנתבעת). גם עבד בעדותו בפני הודה כי כולם שתו וודקה ובירה (עמ' 16 שורות 1-8)

בעדותם בפני טענו אנואר ועבד כי הנתבעים ערכו חיפוש והגיעו לקבוצה על מנת לחפש סמים:"התשובה של השוטר הייתה שהם באו לחפש סמים"ובהמשך הכחיש שהנתבעים אמרו שהגיעו בגין יריות(עמ'8 שורות 17-18 וכן 25-26,30-31). בעוד שבנ/1 לא הזכיר כלל עניין של סמים ובנ/2 הזכיר מפורשות שהנתבעים אמרו שהגיעו בגין יריות (עמ' 2 שורות 13-14).

בחקירתו בבית המשפט נשאל אנואר אם עובר לאירוע נורו יריות שמחה השיב בשלילה מוחלטת. (עמ' 6 שורות 26). דא עקא בעדות האוטנטית שמסר לחוקר מהמחלקה לחקירות שוטרים (נ/1), אישר כי היו יריות ואפילו הדגיש שהוא שמע את היריות היטב (עמ' 1 שורות 7-6). הנה כי כן, ובניגוד לנטען בסעיף 6 לסיכומי התובעים, לשוטרים הייתה סיבה מספקת להגיע להר, ואין צורך בדיווח, או תלונה על מנת ששוטרים יגיעו לאירוע מסוים. ברי כי במצב דברים בו נשמעות יריות מחובתם של השוטרים לשלול חשד למעשה פלילי. אדרבה אילו השוטרים לא היו עולים להר ומתעלמים מן היריות, דווקא אז ניתן היה לומר כי השוטרים התרשלו בביצוע תפקידם. אציין כי הפסיקה אליה הפנו התובעים בסיכומיהם המתווה לשיטתם אמות מידה לבחינת אחריות המשטרה, תומכת במסקנה ההפוכה מזו לה טענו. בת"א (י-ם) 2555/00 רביב מרגלית נ' מדינת ישראל דובר בתביעת נזיקין שהגישו הוריו של הנער גלעד רביב שנרצח. עובר לרציחתו היה הנער מעורב בקטטה עם הרוצח. ניידת שעברה במקום עצרה את הרוצח כאשר הוא מחזיק סכין לתשאול קצר, לאחריו שוחרר כאשר הסכין נותרה בידו, או- אז חבר הרוצח אל משתתפי הקטטה ורצח את הנער רביב באמצעות אותה סכין. בית המשפט קיבל את התביעה והטיל אחריות על המשטרה בשל החלטה שגויה שאפשרה את התממשותו של סיכון בלתי רגיל. מפסק הדין זה ניתן להגיע למסקנה כי לא זו בלבד שההחלטה לעלות להר הייתה סבירה ובתוך מתחם שיקול הדעת של השוטרים, אלא שהייתה מתחייבת בנסיבות העניין.

וסתירות נוספות:אנואר העיד כי הוא נכנס לרכב תחילה ועבד נשאר בחוץ. בעוד שעבד השיב בשלילה לשאלה האם היה זמן שאנואר היה ברכב והוא לא (עמ' 19 שורות 16-17).

גם אנואר וגם עבד הכחישו בעדותם בביה"מ כי לפני היריות היתה בינם לבין הנתבעים היתקלות כלשהיא,ועבד אפילו טען:"לא היה כלום"(עצ' 18 שורות 33-35). טענה זו עומדת בסתירה גמורה לאירועים החמורים נשוא כתב האישום המתוקן שלא הותר להם לסתרו. המדובר באירועים בהם הודו התובעים והורשעו, אנואר בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות ותקיפת שוטר בנסיבות מחמירות וכן איומים ועבד בעבירה של פציעה בנסיבות מחמירות,תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות ואיומים. גרסה זו של התובעים אף תמוהה,כפי שציינה הנתבעת בסיכומיה,שכן אין בה כל אזכור, או הסבר לעובדה ששי נורה.

בעניין זה אזכיר גם את נ/4 –בדיקת פוליגרף על פיה נמצא אנואר דובר שקר ,עת שהשיב בשלילה על השאלות האם חטף נשק של אחד השוטרים באירוע והאם ירה על אחד השוטרים.

אנואר תיאר בסעיפים 11-10 לתצהירו (ובדומה גם עבד בתצהירו) כיצד איסמעיל ועארף , (שהיו נאשמים 5-4), סירבו למסור את הנשק שלהם ואז החל וויכוח בינם לבין השוטרים. בחקירתו טען אנואר כי נשאר במקום שבו בוצע עליו החיפוש כשלושה ארבעה מטרים מהמקום שבו יתר הנאשמים התווכחו עם השוטר. הוויכוח התלהט והפך טעון יותר ויותר. לפי גרסת אנואר, יתר הנאשמים עזבו את המקום "בשלב מסוים", אך ברגע שהם , אנואר ועבד, ביקשו אף הם לעזוב את המקום ונכנסו לרכב,שי נצמד לחלון הדלת והחל לירות בהם מטווח קצר ורוקן עליהם מחסנית שלמה.

לא רק שגרסה זו של התובעים עומדת בסתירה לממצאי הכרעת הדין הפלילי אותה לא הותר להם לסתור, אלא שהיא אף חסרת כל היגיון: אילו היו הדברים מתרחשים כנטען ע"י התובעים,סביר שהנתבעים היו רודפים אחרי יתר הנוכחים שנמלטו, עימם, לשיטת התובעים, התפתחה הקטטה מלכתחילה והם אלה שהחזיקו בנשק וסירבו לכאורה למסור אותו לשוטרים.

האם הגיוני שהשוטרים יתווכחו עם המחזיקים בנשק וכשאלה מצדם יעזבו את המקום,השוטרים יתחילו לירות לפתע דווקא בתובעים התמימים שביקשו,לטענתם, לא לנקוט צד בסכסוך, ביקשו לעזוב את זירת האירוע המסוכן ולא החזיקו בנשק, או כדורים ??!

אכן גם שי השיב בחקירתו באופן דומה, כי אילו כך היו הדברים, סביר שהנתבעים היו רודפים אחרי הנמלטים מהמקום ולא יורים "לפתע" על התובעים. העובדה שהנתבעים לא ירו לעבר גלגלי הרכב של יתר הנאשמים שעזבו את המקום, תומכת בגרסת שי על פיה הותקף באופן שמנע ממנו לפעול כנגד אלה שברחו מהזירה ראשונים:

"אמרתי לראשון, מצאתי כדורים עליו, אורי איתר את הנשקים, לקחתי נשק אחד חם והותקפתי על ידי שלושה אנשים , לקחו ממני את הנשק, ואת הנשק הנוסף באוטו והתחילו לברוח משם, נשארתי עם אחד שאני מתאבק איתו שהוא נתן לי פנס מגלאייט בראש והשני מתעמת עם אורי, גונב לו את הנשק אז איפה אני יכול לירות על אחרים שברחו?"(הדגשות שלי ר.א .עמ 25 שורות 3-7).

עדותו זו נתמכה גם בעדות אורי :

"שלפו לו את זה מהיד ונתנו לו את הפנס בראש, לא זוכר מי. ראיתי ששי מדמם מהראש...

אחד מהשניים קפץ עליי, נתן לי בעיטה באשכים וברגל, השכיב אותי על הרצפה, שלף לי את האקדח הפרטי מהנתיק ואז הוא דרך את האקדח וצעק אם תזוז אני הורג אותך, הרמתי את הידיים ואמרתי נכנע, עד עכשיו אני לא יודע איך הוא לא ירה בי. אחרי זה ראיתי שהוא עוזב אותי ורץ לכיוון שי ואז ששמעתי ירייה או שתיים לא זוכר כמה, אני באותו זמן הסתתרתי מאחורי הניידת...." (עמ' 33 שורות 26-25).

הנה כי כן,כפי שהעידו שי ואורי ועדותם היתה אמינה בעיני, לאחר שאורי איתר את הנשקים ושי ביקש ליטול את הנשקים,החלו התובעים לתקוף את שי (וראה בעניין זה את עדות אורי על כי אכן שי פתח את הרכב ,אורי ראה את הנשקים ושי הוציא אותם מהרכב-עמ' 36 שורות 14-15). עובדות אלו עולות בקנה אחד עם עובדות כתב האישום המתוקן בהן הורשעו התובעים ונתמכות בכך ששי ואורי לא פעלו כנגד יתר הנאשמים שהסתלקו מהמקום, בגין ונוכח תקיפתם ע"י התובעים והניסיון לחטוף את האקדח מאורי.במצב זה לא היה לנתבעים ברירה אלא לפעול כנגד התובעים.

איזה היגיון יש בטענה כי שוטר ירוקן מחסנית בת 15 כדורים על שני אזרחים תמימים שיושבים ברכב, במקום להפנות את האקדח לעבריינים הנכונים, עימם לפי גרסת התובעים, נוצר הוויכוח. אכן,כשנשאל עבד בחקירתו מיום 6.5.06 מה ההסבר שלו לירי דווקא בו ובאחיו "ולמרות שלא היוו שום סכנה", השיב כי אין לו כל הסבר לכך (נ/5 עמ' 4 רישא). בהערת אגב, בחקירתו הנוספת מיום 14.5.06 נמנע עבד מלהשיב למרבית שאלות החוקר.

מתצהירו של אנואר עולה כי בעת שהוא ועבד נכנסו לרכב, החל שי לירות עליהם דרך החלון. דא עקא, שמחקירתו של אנואר מצטיירת תמונה תמוהה שלפיה הבחין באחיו עבד נכנס לרכב רק אחרי שהחלו היריות. והנה עבד בחקירתו זכר רק (בניגוד לכתב האישום), שאנואר הוא זה שנהג אך הוא אינו זוכר מי נכנס ראשון לרכב וממילא הוא אינו זוכר אם הם נכנסו ביחד אם לאו. (עמ' 18 שורות 29-24)

גרסת התובעים אף אינה מאפשרת קיומו של נזק לניידת ובנ/2 לא סיפק אנואר הסבר מניח את הדעת מדוע נצפו סימני ירייה על הניידת (עמ' 3-2 לנ/2). גם מסיבה זו,אין לקבל את גרסת התובעים בעניין.

עוד עולה מתצהירי התובעים כאילו לא היה שימוש בפנס (סע' 33 לתצהיר אנואר וסעיף 17 לתצהיר עבד), אלא שעמדה זו עומדת בסתירה לנ/1 (עמוד 2שורות 20-17). תמוה שבחקירת אנואר במשטרה מיום 10.5.06 (נ/2) וכפי הנראה כשכבר לא היה תחת השפעת חומרי טשטוש כמו בחקירה בבית החולים, אישר כי האירו על פניו בפנס (עמ' 2 שורות 33-32).

לאור כל הסתירות הנ"ל בעדויות התובעים השונות,בהעדר עדויות נוספות שיכולים היו להציג על מנת לתמוך בגרסתם ולאור עובדות פסק הדין הפלילי המרשיע בהן הודו והורשעו התובעים, לא הרימו התובעים את נטל השכנוע על פיו האירוע התרחש כפי שטענו וכאילו לפתע לאחר שנכנסו לרכב החל שי לירות בהם, ללא כל סיבה, דרך חלון הרכב.

7. העדר רשלנות-על מנת להוכיח קיומה של עוולת רשלנות,המצדיקה פיצוי בגין נזקים על התובע להוכיח: חובת זהירות מושגית וקונקרטית, הפרתה של חובה זו, וקיומו של נזק. בנוסף על התובע להוכיח קשר סיבתי "עובדתי" ו"משפטי" בין ההתרשלות לבין הנזק (ראו ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113).

אין ספק שבנסיבות חלה חובת זהירות מושגית ואף קונקרטית של הנתבעים כלפי התובעים. יחד עם זאת,בנסיבות,לא שוכנעתי כי חובה זו הופרה. וביתר פירוט:

כבר נקבע בפסיקה כי חובת זהירות מושגית חלה על אנשי ביטחון (חיילים או שוטרים) וזאת גם בעת שהם פועלים במסגרת תפקידם. ראה לדוגמא ע"א 3889/00 לרנר נ. מדינת ישראל בעמ' 313-314. המדובר בבעלי תפקיד הנושאים נשק לצורך מילוי תפקידם והסכנה לפגיעה כתוצאה משימוש בנשק זה היא צפויה,לפיכך חבים שוטרים ומתנדבים בחובת זהירות מושגית כלפי כל מי שעלול להיפגע משימוש בנשק. עוד אין חולק כי חובת הזהירות חלה גם כלפי עבריין שאינו מציית להוראות החוק שכן בכל מקרה, ירי אמור להיעשות באופן סביר,ע"פ הנהלים הרלוונטים ובהתייחס לנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה.

יחד עם זאת,לא שוכנעתי כי הנתבעים הפרו את חובת הזהירות שהייתה מוטלת עליהם וזאת לאור העובדה שהתנהגות התובעים יצרה אצל הנתבעים חשש לסכנה לחייהם. שוכנעתי כי בעת שהנתבעים ירו לעבר התובעים,הם נהגו בסבירות שכן חשו בסכנת חיים.

כפי שהעיד שי:

"אני אומר שמי שמאיים עליך בנשק ודורך אותו מולך, מיד שלפתי את האקדח ויריתי בו, סכנת חיים. השני ניסה לדרוס אותי".(עמ' 29 שורות 24-25). ובהמשך:

"לא ריססתי אנשים. הגעתי לאירוע וכאשר התפתח ונוצר שאדם עומד מולי ומאיים עלי בנשק ואדם אחר בא ומנסה לדרוס אותי ולפגוע בי".(עמ' 29 שורות 33-34).

וראה בעדות אורי ביחס ליריות שנורו על ידו:

"אחד מהשניים קפץ עליי, נתן לי בעיטה באשכים וברגל, השכיב אותי על הרצפה, שלף לי את האקדח הפרטי מהנתיק ואז הוא דרך את האקדח וצעק אם תזוז אני הורג אותך, הרמתי את הידיים ואמרתי נכנע, עד עכשיו אני לא יודע איך הוא לא ירה בי. אחרי זה ראיתי שהוא עוזב אותי ורץ לכיוון שי ואז ששמעתי ירייה או שתיים לא זוכר כמה, אני באותו זמן הסתתרתי מאחורי הניידת. שמעתי ירייה שתיים ושמעתי את שי צועק ירו בי, ירו בי, הוא הלך כמה צעדים והתמוטט ליד הניידת ביקשתי משי את האקדח שלו המשטרתי ואז שמעתי עוד פגיעות של כדורים בניידת, היה בן דקה ל- 2 שקט, התרוממתי מעל הניידת וראיתי שתי דמויות מולי, אחד מהם כיוון עליי משהו לא יודע מזה היה , היה חושך, דרכתי את הנשק ויריתי מהאקדח של שי". (עמ' 33 משורה 30 עד הסוף ועמ'34 שורות 1-2).

וכן:

"ששמעתי את שי צועק ירו בי, ירו בי, היה דקה וחצי שניים שקט התרוממתי וראיתי שאחד מהם מכוון משהו מולי ואני יריתי בשניהם" (עמ' 37 שורות 10-11).

לא הוכח שבנסיבות אלו פעלו הנתבעים בניגוד לנהלים לעניין פתיחה באש. אשוב ואדגיש כי בהתאם לראיה שלא נסתרה –כתב האישום בו הודו התובעים, אנואר היכה את אורי, שלף את האקדח מנרתיקו של אורי דרך אותו ,איים להרוג וכיוון אותו לכוון אורי. עבד חבל בראשו של שי באמצעות פנס שחטף מידיו וגרם לו לחתך בראש .כאמור, ע"פ עובדות כתב האישום שי ירה לעבר אנואר שאיים עליו וכיוון לעברו את האקדח. בעת ששי החליף מחסנית, אנואר ירה בשי מס' יריות ופגע בו וכן בניידת. משנפגע שי, נטל אורי את האקדח המשטרתי של שי וירה לעבר 2 התובעים. גם אנואר הודה בעדותו כי כל האירוע היה באווירה מתוחה מאוד :

ש:"כל הסיטואציה הזו שהייתה, זו הייתה סיטואציה שהייתה מתוחה

ת: מאוד". (עמ' 11 שורות 3-4).

גם עבד הודה כי האירוע הפך אלים כשאחד הנוכחים הנוספים חטף את הנשק מהנתבעים:

"ש. מפנה אותך לס' 12, שאמרת שהם סרבו למסור את הנשקים והוויכוח התחיל להיות יותר אלים, הכוונה שעארף חוטף את הנשק ובורח?

ת. כן.

ש. ואח"כ איסמעיל ויוסף בורחים גם?

ת. כן. קודם עארף ואח"כ הם". (עמ' 17 שורות 23-27).

עבד אף הודה כי ניסו להמשיך לנסוע למרות שהניידת חסמה אותם (עמ' 20 שורות 10-11) ועדותו זו תואמת את עדות שי :"יריתי מול אחד מהם שהיה מולי עם האוטו לדרוס אותי" (עמ' 26 שורה 12 ).

ובהמשך בהתייחס לשאלה מדוע ירה 15 כדורים:

"יריתי מספר כדורים לעבר הבחור שעמד מוללי עם נשק דרוך. ואז הבחור השני שניסה לדרוס אותי עברתי לירות בו מספר כדורים עד שנגמרה לי המחסנית.... "(עמ' 26 שורות 17-21).

לא מצאתי לקבל את טענת התובעים כאילו בנסיבות היה מדובר בירי שבוצע ברשלנות, או בניגוד לנהלים. ראשית, כאמור, שני התובעים ירו בעת שחשו סכנת חיים.

שנית,לא מצאתי כי הוכח שהנתבעים כיוונו לעבר החלק העליון של התובעים ואורי העיד כי ירה בכיוון הרגליים (עמ' 34 שורות 5-6. וראה גם בעמ' 39 שורות 6-11:

"ש. איך ירית בהם , איך ידעת באיזה חלק של הגוף לירות בהם

ת. יריתי לכיוון הרגליים

ש. לא יכולת לירות לכיוון האדמה לידם

ת. כבר עניתי שהרגשתי בסכנת חיים "

לא ברור לי כיצד טענה באת כוח התובעים בחקירתה את שי, כאילו הנתבעים היו יכולים לירות באוויר. האם במצב בו הנתבעים היו מצויים בסכנת חיים, היה עליהם ליתן לתובעים שהות להמשיך ולסכנם בעת שהם יורים באויר?! ברי כי במצב בו היו מצויים בסכנת חיים מיידית, היה עליהם למנעה לאלתר.

טענת באת כוח התובעים כאילו העובדה ששי לא השתמש בנשק ארוך מהווה גם היא רשלנות שכן נשק ארוך פוגע פחות באנשים,הועלתה על דרך הסתם ולא נתמכה בכל חוות דעת של מומחה בליסטי.באופן דומה לא הוגשה גם שום חוות דעת לעניין מיקום היריות ברכב התובעים ביחס לכוון היריות שירה שי ולפיכך, לא ניתן לקבוע לאיזה כיוון בדיוק כיוון ביריות.

בעניין זה ראה ת"א (מחוזי ת"א) 2480/01 פריג' נ. מדינת ישראל, שם התייחס ביה"מ לכך שהתביעה לא הציגה כל חוות דעת של מומחה בליסטי שיעיד כי בסיטואציה כפי שנוצרה שם, ניתן היה לכוון בדייקנות רבה יותר.

גם הטענה כאילו הנתבעים הפרו נהלי משטרה כלשהם, לא הוכחה. אורי העיד:

" ש. האם אתה מכיר את ההוראות נוהל של המשטרה של פתיחה באש

ת. כן

ש. מהו הנוהל הזה

ת. שיש סכנת חיים ממשית ומוחשית אני יכול לירות

ש. שאתה יורה יש לך אפשרות לירות באוויר, לפגוע באנשים , למה אתה בוחר לפגוע בגוף של הבן אדם

ת. כי אחד מהם כיוון אליי משהו, אם לא הייתי יורה הוא היה יורה בי" (עמ' 38 שורות 19- 25).

התובעים לא הציגו במהלך הדיון ולא הגישו כראיה,נהלי משטרה שהופרו ,או נהלים בכלל וראה בדומה אמירת ביה"מ בפס"ד פריג' שאוזכר לעיל:

"התובע טוען כי השוטרים כאשר ירו על הרכב בו נסע, הפרו את נהלי הפתיחה באש. יודגש ויצוין כי ב"כ התובע לא הציג כל נוהל משטרתי או אחר, לפתיחה באש. ב"כ התובע ציטט בסיכומיו נהלי פתיחה באש מפסקי דין שונים – אולם אין לדעת אם אלו היו הנהלים במועד הרלבנטי לתביעה זו, ממילא לא ניתן לקבל כראיה ציטוט חלקי מנוהל שלא הוגש בשלמותו כראיה לבית-משפט זה. ב"כ התובע טוען שגם הופרו פקודות המשטרה, אולם גם בעניין זה לא הציג לבית-המשפט פקודות כלשהן, מהן ניתן לבחון אם נהגו הנתבעים על פיהם, אם לאו. ב"כ התובע אף לא ביקש במסגרת גלוי מסמכים כי ימסרו לידיו נהלים ו /או פקודות למועד הרלבנטי, ככל שאלו קיימים".

אמנם לסיכומיהם צירפו התובעים פקודה של המטה הארצי בנוגע לשימוש בכלי ירייה.

יחד עם זאת,התובעים לא הגישו את ההוראות הנ"ל כראיה ובחרו לצרפם ,ללא קבלת רשות, לסיכומיהם. התנהלות מסוג זה של התובעים, אשר צירפו לסיכומיהם מסמך שלא הוגש על ידם במהלך שמיעת הראיות, כבר זכתה לביקורת רבה בפסיקה, וראה ת"א (נצ') 633/05 בנק לאומי לישראל נ. ה.ה. הובלות בטון בע"מ:

"עלי להביע את מורת רוחי על כך שב"כ הבנק, נטלה לעצמה חרות ומצאה לנכון לנקוט בנוהג הנפסד, אשר עליו התריעו בתי המשפט לא אחת, של צירוף מוצגים לסיכומים. אין לי אלא לחזור ולהביע את שאט נפשי ממנהג בלתי ראוי זה, אשר קנה לו נחלה של קבע במקומותינו. כידוע, הלכה פסוקה היא, שאין מקום לצרף ראיות לכתב הסיכומים. (ראה יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 313, [מהדורה 7 – 1995] ע"א 621/85 לומניץ נ. פקיד השומה, פד"י מב' (3) 177, 182 [1998]. ע"א 442/88, ארגון הקניות נ. תנובה, פד"י מד' (2), 666, 676 [1990])". לפיכך אינני מקבלת ואינני מתייחסת למסמכים שצורפו לסיכומי התובע ושלא צורפו לתצהירו".

בהערת אגב אציין, כי כבר הובהר בפסיקה שאין המדובר בהוראת חיקוק (ולכן ברור שהיה צריך לצרפה כראיה במהלך הדיון). וראה בעניין זה בסעיף 11 להלן ובין היתר האמור ברע"א 5379/95 "סהר" חברה ישראלית לביטוח נ' בנק דיסקונט, פ"ד נא(4) 464):

"... בסיכומיו מפנה ב"כ התובע לנהלים של משטרת ישראל ולפקודת המטה הארצי שאותם ליקט מפסקי דין שונים שכאמור צוטטו בחלקם.זולת העובדה שאין מדובר ב"חיקוק" כמשמעותו בפקודת הפרשנות, גם הנהלים והפקודות לא הוכחו ולא הוצגו כראיה...".

לאור האמור, אין מקום כלל להתייחס לפקודה-נוהל זה.

זאת ועוד,מדיניות זו של הפסיקה (להתעלם מראיה שצורפה רק לסיכומים),רלוונטית דווקא במקרה זה, שעה שמדובר בפקודה שתאריך תחילתה ב3.9.07 בעוד שהאירוע ארע עוד קודם לכן ביום 28.4.06. משהראיה לא הוצגה במהלך הדיון,לא ניתן לדעת מה היו הוראות ההפקודה שקדמה לה (ושבהתאם לסעיף 5 לפקודה זו, בוטלו) ולא ניתנה לנתבעים האפשרות להציג בפני בית המשפט את הפקודה הקודמת,היא הרלוונטית למקרה דנן.

למעלה מן הצורך,שכן כאמור,אין המדובר בראיה שהוגשה כדין ושניתן להתייחס אליה,אציין כי גם בהתאם לסעיף 4 לפקודה זו,השימוש בכלי יריה מותר כאשר יש חשש ממשי לפגיעה בחיים, או בשלמות הגוף של השוטר או של אחרים ואין כל דרך למנוע אותה פגיעה. אמנם השימוש צריך להיעשות באופן סביר למניעת הפגיעה ואולם, לאור המתואר בכתב האישום ובעדויות הנתבעים (אותם כאמור מצאתי להעדיף מבחינת מהימנותם,על עדויות התובעים),הרי שהתקיימו תנאים אלו.

בעניין זה יש להוסיף, כי בהתאם לפסיקה, סבירות התנהלות הנתבעים צריכה להיבחן לפי המצב בו היו נתונים בעת המעשה ולא בנסיבות שמתבררות בדיעבד: וראה בפס"ד לרנר שאוזכר לעיל: "בחינת סבירות חשדם של החיילים, כי המערער הוא מפגע, מן הדין שתתבסס על נסיבות האירוע, כפי שנגלו לעיני החיילים, ועל הנתונים שהיו ידועים (או היו צריכים להיות ידועים) להם, בעת ההתרחשות גופה: אין צריך להוסיף את המובן מאליו, היינו, כי אין להגדיר סבירותו של המעשה על-פי מה שנודע רק בעקבותיו, לאחר מכן. הסבירות נבחנת אמנם לפי אמות מידה אובייקטיביות, אך הנתונים המשמשים לצורך המבחן הם אלו שנפרשו בפני הנוגע בדבר בשעת מעשה ולא אלו שנתבררו רק לאחר מעשה, ואשר לא היו בגדר הציפייה הסבירה ולא יכלו להתברר בעת המעשה על יסוד הפעלת אמצעים סבירים (פרשת אנקונינה, בעמ' 379 )." הדגשה שלי ר.א.

לאור כל האמור ,לא הוכחה רשלנות הנתבעים ולא הוכח כי הם ירו בניגוד לנהלים, או פקודות .

יפים לעניין זה גם הדברים שנאמרו בע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל :

" ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו הרגע.".

8. לא מצאתי גם בטענות נוספות שהעלו התובעים ,כדי להצביע על רשלנות הנתבעים:

תביעה שהגיש שי בעבר כנגד התובעים אמנם נדחתה. אולם עיון בה מעלה כי נדחתה בהסכמה. בחקירתו טען שי כי הסכים לדחות את התביעה שכן הוכר כנכה משרד הביטחון ולא היה יכול לתבוע גם בהליך אזרחי. התובעים הגישו את ת/2-התביעה שהגיש שי בעבר. עיון בתביעה זו מעלה כי ע"פ החלטת ביה"מ שם מיום 23.2.10,אף שביה"מ הציע סכום ניכר כפיצוי ,הבהיר כי באם יבחר התובע לקבל את סכום הפיצוי באותה תביעה, יהיה עליו להשיב את הכספים שקיבל מקצין התגמולים לפי חוק הנכים. לפיכך, אין בעובדה שהתביעה נדחתה בהסכמה שם ,כדי לתמוך בטענות התובעים.

גם בתחקיר שערכה המשטרה ובתוצאותיו,אין כדי להעיד על רשלנות.העובדה כי נערך תחקיר (נספח ג' לתצהיר עבד) במסגרתו נמצאו כשלים מסוימים, אינה מביאה לידי קבלת התביעה וקביעה כי הנתבעים התרשלו. טוב שהמשטרה מתחקרת עצמה ומבקשת להפיק לקחים. יחד עם זאת,תנאי הכרחי לקביעת רשלנות הינו,קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לנזק. לא מצאתי כי הוכח ק"ס בין הכשלים הנטענים, לאירוע ולנזקים הנתבעים וזאת גם אם מבחינת תחקיר פנימי והסקת מסקנות ביחס לפעילות המשטרה,נמצאו כשלים עליהם נדרש,ע"פ התחקיר, להקפיד להבא.

המדובר כאמור באירוע,במסגרתו תקפו התובעים וסיכנו שוטרים והם אף הורשעו בגין והתנהלותם זו. כך למשל,ברור כי גם אם צורף לסיור מתנדב נער, בניגוד לנוהל,אין בכך קשר סיבתי לנזקים הנטענים וגם אילו היה מצורף מתנדב בהתאם לנוהל לא,היו נמנעים ,בנסיבות שתוארו,הנזקים הנתבעים.באופן דומה, לא ברור מה הקשר בין אי שימוש בנשק ארוך לאירוע. גם בנשק ארוך וגם בנשק קצר ניתן לירות יריות אזהרה באוויר ואולם במקרה דנא לא הייתה כל הצדקה לבצע ירי אזהרה (כאמור,הטענה כאילו ירי בנשק ארוך פוגע פחות הינה טענה שבמומחיות אשר לא נתמכה בכל חוות דעת והועלתה על דרך הסתם). גם הטענה כאילו אורי לא עשה שימוש בשרוך לקשירת נשקו,אינה טענה שיש בה כדי להצביע על רשלנות מצד הנתבעים כקשורה סיבתית לנזקים הנתבעים. המדובר אף בטענה מיתממת המשולה לאדם הפורץ לבית דרך חלון וטוען לאחריות בעל הבית,מאחר שהאחרון לא שם סורגים על חלון הבית. התנהלות התובעים עצמם,היא שגרמה להתפתחות האירוע,לירי ע"י הנתבעים ולפגיעות בתובעים וזאת גם אם לאחר האירוע,המשטרה ביצעה כראוי וכנדרש תחקיר והפקת לקחים לעתיד.

9. בהערת אגב ורק מאחר שהתובעים העלו גם טענה לעניין חיפוש בלתי חוקי שביצעו התובעים (והגם בכל מקרה, הירי ע"י הנתבעים בוצע רק לאחר מכן ולאחר שהותקפו ע"י התובעים ולא במסגרת החיפוש) ,אבהיר כי גם לא מצאתי ממש בטענה זו: חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים) התשנ"ו-1966, קובע כי במקום בו היה לשוטר יסוד סביר לחשוד כי אדם עבר עבירה, או כי הוא עומד לעבור עבירה העלולה לסכן את שלום הציבור, רשאי הוא לעכבו. כמו כן נקבע, בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי) התשנ"ו-1966, כי שוטר רשאי לבצע חיפוש חיצוני בגופו של החשוד אם היה לשוטר יסוד סביר לחשד שבגופו של החשוד נמצאת ראייה להוכחה ביצועה של עבירה ובתנאי שהחשוד נתן את הסכמתו (סעיף 3 לחוק זה).

בחקירתו אישר עבד כי נתן הסכמתו לשי לבצע חיפוש בגופו ואף ברכב:

"אנחנו לא התנגדנו לשוטרים לערוך עלינו חיפוש, או להציג להם תעודת זהות. הוא ביקש מכולנו לערוך חיפוש באוטו וגם הסכמנו" (עמ' 19 סיפה) אדגיש כי האמור הינו למעלה מן הצורך שכן אמינה הייתה עליי תשובת שי כי ביצע חיפוש רק בעארף שאינו צד להליכים דנא (ובאופן בלתי מוסבר לא זומן להעיד), ולא ביתר הנוכחים.

עבד העיד כי בשעת החיפוש שי היה "מאוד קשה" ואף אלים. אלא שמיד לאחר מכן אישר כי לא ננקטה כל פעולה אלימה מצידו של שי ובחקירתו החוזרת הבהיר כי האלימות שלו הסתכמה בדיבור בלבד. אין בתצהירם של עבד, או אנואר, ואף לא בחקירותיהם בבית המשפט, כל זכר או אזכור למילים האלימות לכאורה מצידו של שי בשעת החיפוש, וכנראה, שלא בכדי. לאור האמור,גם דין הטענה לחיפוש בלתי חוקי,להידחות.

10. התובעים הוסיפו וטענו כי בנסיבות, כלל לא הם היו אלו שצריכים להוכיח שהנתבעים התרשלו, אלא הנטל היה מוטל על הנתבעים להוכיח שלא הייתה התרשלות שיחובו עליה וזאת בהתאם לכלל "הדבר מדבר בעדו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין (להלן :"הפקודה"),או בהתאם לכלל של "הדבר המסוכן" הקבוע בסעיף 38 לפקודה.

לא מצאתי כי יש להחיל כללים אלו המעבירים את נטל ההוכחה, בנסיבות שבפני:

לצורך תחולת הכלל של "הדבר מדבר בעדו" יש להוכיח שלושה תנאים מצטברים: הראשון, לתובע לא הייתה ידיעה או יכולת לדעת מה הן הנסיבות שהביאו לאירוע הנזק; השני, גרימת הנזק על-ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע; והשלישי - אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. רק הוכחת 3 התנאים הנ"ל במצטבר תעביר את נטל הראיה אל הנתבע.

ראשית, הלכה היא כי התנאי הראשון אינו מתקיים מקום שבו אין עמימות ראייתית, והתובע מתיימר להציג גרסה עובדתית פוזיטיבית ומפורטת באשר לנסיבות התרחשות האירוע, וזאת להבדיל מניסיון לשער, או להסיק את מה שארע מתוך ראיות חיצוניות (ראו: ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ע"א 8701/02 אלשייך נ' המפקד הצבאי באיזור עזה ד"נ 4.69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד (2) 229). במקרה אשר בפני תארו התובעים את אירוע הירי, מה שקדם לו והנסיבות בהן נפגעו, לטענתם. לכן, כבר בשל כך לא התקיים התנאי הראשון. בנוסף, ברור כי בנסיבות בהן הודו התובעים בתיאור העובדתי המופיע בכתב האישום המתוקן והורשעו בעבירות של פציעה בנסיבות מחמירות/חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות, איומים, מעשי פזיזות ורשלנות, ועבירות נשק ,ברי כי לא ניתן לקבל טענה כאילו לא ידעו, או לא יכלו לדעת מה הן הנסיבות שהביאו לאירוע הנזק. גם התנאי השלישי לא התקיים: בנסיבות שתוארו ונוכח עובדות כתב האישום המתוקן בהן הורשעו התובעים ואשר לא נסתרו, ברי כי לא ניתן לקבוע שאירוע המקרה מתיישב יותר עם רשלנות הנתבעים. נהפוך הוא!!!

גם הטענה כי יש להעביר את נטל ההוכחה מחמת הכלל של "הדבר המסוכן", דינה להידחות: בהתאם לסעיף 38 לפקודה נקבע אמנם כי: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או הממונה עליו ... – על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי הדבר המסוכן ... התרשלות שייחוב עליה". יחד עם זאת ההלכה הפסוקה מקדמא דנא הייתה כי תנאי נוסף להחלת סעיף 38 לפקודת הנזיקין, הינו, שהדבר המסוכן שגרם את הנזק, היה נתון בידי אחר, או שהיה עזוב, ולא בעת שהיה נתון בידי הממונה עליו (ע"א 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1478). תנאי זה לא התקיים במקרה זה.

אמנם בהמשך הובעו ספקות ביחס לכלל זה ואולם אז הבהיר בית המשפט העליון, במסגרת ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין אלעבד נ' מדינת ישראל , פ"ד ס(4), 337),כי בכל מקרה הכלל לא יחול במקרים בהם נאלץ הנתבע לעשות שימוש בדבר המסוכן,על מנת להתמודד עם נסיבות בהן הועמד הוא עצמו בסכנה:

"לעניין תחולתו של סעיף זה יש להביא בחשבון את מכלול הנסיבות האופפות את השימוש ב'דבר המסוכן'. ההצדקה לחזקת הרשלנות שבסעיף 38 נעוצה בסיכון המיוחד והמוגבר שיוצר בעל החפץ המסוכן או הממונה עליו לסביבתו. אולם, כאשר השימוש בחפץ המסוכן נועד להתמודד עם נסיבות חיצוניות שהן מסוכנות כשלעצמן – למשל כאשר חייל מתגונן מפני הקמים עליו – החפץ המסוכן אינו יוצר סיכון יוצא דופן לסביבתו. בנסיבות כאלה, השימוש בנשק הינו הכלל ולא החריג ואין הצדקה להעברת נטל הראיה אל שכם הנתבע. רשלנותו של הנתבע בנסיבות אלה וחובת הזהירות המוטלת עליו ראוי, אפוא, שייבחנו על פי אמות המידה הרגילות הנוגעות לעוולת הרשלנות ובלא שתעמוד לחובתו כבר בפתח הדברים חזקת רשלנות. (ראו גם: עניין אבו אלעש, פסקה 8; עניין התהת, פסקה 12).

וב ת"א 23257-04-12 (מחוזי ת"א) ברנסי ואח' נ' מדינת ישראל ואח', נאמר ביחס להלכה זו ובמקרה של ירי ע"י שוטרים בדומה למקרה שבפני:

"דברים אלו יפים גם לעניין אשר בפני, שכן השימוש שעשו השוטרים חסון ולוי באקדחיהם תאם את הנסיבות שאליהן נקלעו, והוא נועד למנוע את דריסתם, ועל כן, אין תחולה, במקרה זה, לחזקת ההתרשלות, הקבועה בסע' 38 לפקודת הנזיקין, ואין להעביר מכוחה את נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת" (ע"א 2112/15 שהוגש על פסק דין זה,נמשך בהמלצת ביה"מ העליון).

גם במקרה דנן,בנסיבות בהן הירי בוצע ע"י הנתבעים בעת שהותקפו,אויימו והיו בסכנה מצד התובעים ,לא חל הכלל המעביר את נטל ההוכחה בגין "הדבר המסוכן".

11. טענת התובעים לביצוע עוולה של הפרת חובה חקוקה- בהתאם לסעיף 63 לפקודת הנזיקין קיימת אחריות בנזיקין בשל הפרת חובות חקוקות החיצוניות לדיני הנזיקין. דא עקא, כדי להוכיח עוולה זו, על התובעים היה להפנות לחיקוק אשר נטען כי הופר ולשכנע כי הנתבעים אכן הפרו אותה חובה המופיעה באותו חיקוק בנסיבות המזכות אותם בסעדים שמעניקה פקודת הנזיקין (ראה: ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ,פ"ד נה(3) 933.)

וראה בפס"ד פריג' (אוזכר לעיל:

"מדובר בחובה מפורשת ולא חובה ערטילאית שניתן להסיק מהוראת החיקוק (ראו: רע"א 5379/95 "סהר" חברה ישראלית לביטוח נ' בנק דיסקונט, פ"ד נא(4) 464).בענייננו, ב"כ התובע לא ציין ולא הציג בפני בית-המשפט כל חובה חקוקה ובוודאי לא הציג חובה מפורשת שהופרה. בסיכומיו מפנה ב"כ התובע לנהלים של משטרת ישראל ולפקודת המטה הארצי שאותם ליקט מפסקי דין שונים שכאמור צוטטו בחלקם.זולת העובדה שאין מדובר ב"חיקוק" כמשמעותו בפקודת הפרשנות, גם הנהלים והפקודות לא הוכחו ולא הוצגו כראיה.

משכך, לא הובהר מהי אותה חובה חקוקה שלטענת ב"כ התובע הופרה, וכיצד הפרו אותה הנתבעים. בהעדר כל אזכור ו/או ראיה, תדחה הטענה בדבר הפרת חובה חקוקה". (הדגשה שלי ר.א).

גם במקרה שלפני, לא טרחו התובעים להציג במהלך הדיון הוראת חיקוק שהופרה.(הפקודה שצורפה לסיכומיהם אינה רלונטית למועד התאונה ואף לא הוגשה כראיה במהלך הדיון. (בנוסף כאמור לעיל, בנסיבות שתוארו ולאור סעיף 4 בה,לא מצאתי כי הנתבעים הפרו אפילו פקודה זו). הגם,כבר נקבע כאמור,כי נהלי המשטרה אינם מהווים "חיקוק",כמשמעותו בפקודת הנזיקין, ולפיכך דין הטענה להידחות.

12. בשלהי פסק דין זה מצאתי להבהיר כי אמנם, גם מבלי לבקש ולקבל רשות להבאת ראיות סותרות במקרה של פסק דין פלילי מרשיע,רשאי נתבע להעלות טענה לרשלנות תורמת של התובע-הניזוק, או של אדם אחר. יחד עם זאת,הלכה זו רלוונטית להליך פלילי בו הורשע הנתבע ולאחר מכן הוגשה נגדו תביעה אזרחית,במסגרתה טוען הנתבע שהורשע בהליך פלילי, לרשלנות תורמת של הקורבן.

במקרה דנן,המדובר בתביעה אזרחית נזיקית של המורשעים דווקא. ביחס לתובעים כבר קיימת הכרעת דין שלא נתבקש לסתרה והיא לא נסתרה, על פיה הם אלו שתקפו את הנתבעים. כפי שפורט לעיל,בנוסף לראיה הכמעט מכריעה של עובדות כתב האישום המתוקן הם ממצאי ההכרעה הפלילית,הרי גם מהעדויות שהושמעו לפני ,ונוכח הסתירות שבעדויות התובעים והעדר ראיות נוספות מטעמם,מצאתי לקבל את גרסת הנתבעים ועל פיה האחריות לירי והגורמים להתדרדרות האירוע עד כדי כך שהנתבעים חשו בסכנת חיים וירו,הם התובעים עצמם. האם בנסיבות אלו יכולה טענה לרשלנות תורמת (הגם מימלא לא הוכחה),להקים זכות תביעה?!

התשובה לשאלה זו הינה שלילית. רשלנות תורמת הינה טענת הגנה שמטרתה כאמור,בסעיף 68 לפקודת הנזיקין,להפחית מסכום הפיצוי שייפסק לניזוק בשל אשמו. אשם תורם אינו בבחינת "אשם יוצר חבות". אשמו העצמי של הניזוק, המוסדר כאמור בסעיף 68, שונה במהותו מהאשם של המזיק. אשמו של המזיק מטיל עליו את האחריות המשפטית לנזקו של הניזוק. בשונה מכך, אשמו העצמי של הניזוק אינו יוצר אחריות. ראו י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית: ג' טדסקי עורך, מהדורה שנייה מתוקנת ומורחבת, ירושלים תשל"ז, עמ' 234:

"מהו דינו של ניזוק אשר תרם בהתנהגותו לנזק שסבל מידי המזיק? בשאלה זו עוסקת הסוגיה של האשם-העצמי-התורם. ביסוד הסוגיה שתי הנחות מוקדמות: האחת – כי מעשיהם של המזיק ושל הניזוק נחשבים בעיני המשפט כסיבות לנזק, והאחרת – כי בהתנהגותם של השניים יש משום פגם (אשם) בעיני הדין. אולם, אשמו העצמי של הניזוק שונה במהותו ממעשה-האשם של המזיק, בעוד שהאחרון הפר במעשהו חובה כלפי הניזוק, הפרה המטילה עליו את האחריות המשפטית לנזקו, הרי אשמו העצמי של הניזוק אינו יוצר אחריות. אין בו משום הפרת חובה כלפי עצמו, אלא הוא מבוסס, כפי שנראה בהמשך דברינו, על "נטל"".

לאור האמור,בהתאם להכרעת הדין הפלילי שלא נסתרה, גם אילו היה מוכח אשם תורם כלשהוא של הנתבעים (מה שלא הוכח),הרי משהאחריות לנזקים שנתבעו מוטלת על התובעים עצמם,לא היה בכל מקרה די בטענת אשם תורם זו כדי להטיל חבות על הנתבעים .

13. לאור כל האמור,אני מורה על דחיית התביעה ובנסיבות, מחייבת בהוצאות הנתבעת כל אחד מהתובעים בסכום של 6,000 ₪.

ניתן היום כ"ט חשוון תשע"ט,07 נובמבר 2018 בהעדר הצדדים.