1. נפל פגם דיוני ברור בבקשה, שכן במקום שבו ניתן פסק דין אין הנתבע רשאי לעקוף אותו על ידי הגשת בקשה חדשה למתן אותו סעד שנדחה על ידי הערכאה הדיונית. עם זאת, רשאי בעל הדין שהפסיד בדינו לפנות בפנייה ישירה לערכאת הערעור, בבקשה למתן סעד זמני בערעור לפי תקנה 471 לתקסד"א שתחדש סעד זמני שניתן באותו עניין, ככל שניתן ובוטל על ידי הערכאה קמא.

2. עם זאת, סמכות זו נתונה לערכאת הערעור רק במידה ואותו סעד פקע עם דחיית התביעה. במקרה דנן פקיעת הסעד הזמני לא נבעה מדחיית התביעה, אלא מביטולו על ידי בית המשפט קמא, בשלב מוקדם יותר, תוך כדי ההליך בתיק העיקרי והמבקש גילה דעתו שאינו מעוניין בסעד זה, שכן, הוא מודה כי בחר שלא להגיש בקשה לרשות ערעור על אותה החלטה. יתר על כן, המבקש לא צרף את הבקשה לסעד זמני ואת ההחלטה בה ולפיכך לא ניתן לדעת מאיזו סיבה בוטלה ההחלטה. גם עיון בנימוקי הערעור מוביל למסקנה לכאורית כי אלה אינם מן הגבוהים. יחד עם זאת, מאחר ומדובר בנכס מקרקעין ולמבקש עשויים להיגרם נזקים בלתי הפיכים, אם תדחה הבקשה אך הערעור יתקבל, סבורני כי יש מקום לדון בבקשה במעמד שני הצדדים ולתת סעד ארעי עד למועד זה. יצוין כי על אף שמתן סעד לפי תקנה 471 אינו חל מקום שפקיעת הצו אינה תולדה ישירה של דחיית התובענה, הרי עדיין נקבע כי אפילו אין התקנה חלה, לא קצרה ידה של ערכאת הערעור מלהושיע, על סמך הכלל שערכאת הערעור מוסמכת לפסוק את כל שהערכאה הראשונה מוסמכת. עם זאת, הדבר יעשה רק במשורה רבה והתנאים למתן סעד מן הסוג האמור, מחמירים מאלה שבתקופה הדיונית ועל מבקש הסעד להציג טעמים מיוחדים המצדיקים להיעתר לו. ראו א' גורן סדר דין אזרחי מהדורה עשירית עמ' 680-682. יחד עם זאת, יש לזכור כי מדובר בסעד בענייני אחזקה ופינוי של מקרקעין, שבו במקרים בהם לא ניתן להשיב את המצב לקדמותו, גוברת הנטייה להיעתר למתן סעד זמני אף אם סיכויי הערעור אינם מן הגבוהים.

3. לאור האמור במכלול, ניתן בזה צו ארעי האוסר על המשיב ו/או בני משפחתו, ו/או כל הבאים מטעמו, ו/או במקומו להיכנס ו/או לעשות כל שימוש ו/או לתפוס חזקה ו/או לעשות כל דיספוזיציה, ו/או עסקה, ו/או שינוי בנכס וכן למנוע מן המבקשים את הגישה אליו, זאת עד למתן החלטה אחרת.

4. קובע לדיון במעמד הצדדים ליום 7.5.13 בשעה 10:30.

5. המשיב רשאי להגיב לבקשה בכתב לא יאוחר מיום 5.5.13 בצירוף העתק לב"כ המבקש.

6. ב"כ המבקש ידאג להמציא את הבקשה בצירוף החלטה זו לידי המשיב בדחיפות, ולא יאוחר מיום 28.4.13, וימציא אישור מסירה על כך לתיק בית המשפט.

7. המזכירות תודיע לב"כ המבקש.

ניתנה היום, ט"ו אייר תשע"ג, 25 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.