1. בפני תביעה להורות על אכיפת זיכרון הדברים שנערך בין מר שמעון גוזלן לבין מר יעקב בן קיסוס וחברת Bay Ventures Ltd. שבבעלותו, אשר הסדיר את הפרדת פעילותם בחברת ש.י.א רפאל פרויקטים בע"מ, שבבעלותם המשותפת.

רקע

1. ש.י.א רפאל פרויקטים בע"מ (להלן - "החברה") הינה חברה קבלנית בתחום הבנייה, פיתוח, יזמות והשקעות, העוסקת בעיקר בהקמת פרויקטים לבניה. התובע, שמעון אליהו גוזלן (להלן – "התובע") הינו מייסד החברה, אשר שימש מאז הקמתה ב - 1984 ועד לאחרונה, כמנכ"ל החברה. תחילה החזיק התובע אף במלוא הון המניות בחברה.

בשנת 2004, בעקבות קשיים כלכליים אליהם נקלעה החברה, נכנסה החברה להליך של הקפאת הליכים (פש"ר (ב"ש) 5300/04). במסגרת הקפאת ההליכים, אושר לחברה הסדר נושים, וחברת Bay Ventures Ltd. בבעלותו של מר יעקב בן קיסוס, (להלן - "Bay Ventures" רכשה 60% מהון המניות של החברה, ובהמשך אף הוקצו לו 874 מניות בכורה בחברה. Bay Ventures יחד עם מר בן קיסוס יקראו -"הנתבע". הנתבע העמיד לחברה הון של כ - 53 מליון ש"ח, וחתם על ערבויות אישיות בגובה של 150 מליון ש"ח. היחסים בין הנתבע לבין התובע הוגדרו באמצעות מסמך עקרונות, בו סוכם, בין היתר, כי סמכויות הניהול של החברה יוותרו בידי התובע.

1. החל מסוף אוגוסט 2011 עלו היחסים בין הצדדים על שרטון, דבר שסיכן את המשך פעילות החברה. לבקשת בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן – "בנק מזרחי"), שכרה החברה בחודש נובמבר 2011 את שירותיה של חברת ייעוץ, מור דן פייננס בע"מ, באמצעות מר יוסי לוי (להלן – "מר לוי"), על מנת לנסות ולגבש הסדר בין בעלי המניות אשר יקבע את אופן המשך פעילות החברה. לבסוף הגיעו הצדדים להסכם, ביום 12.3.12, אשר הסדיר את המשך פעילותה העסקית של החברה. בהסכם נקבע, כי החברה תוסיף לנהל את פעילותה העסקית הרגילה, התובע ימשיך לכהן כמנכ"ל החברה באמצעות תאגיד ניהול עצמאי מטעמו וכיו"ר דירקטוריון החברה ומר בן קיסוס יישא בתואר נשיא החברה.

לאחר תקופה קצרה, שבו ועלו חילוקי הדעות בין הצדדים, דבר שהוביל לקיפאון של החברה, אשר לא אפשר העברת תשלומים כלשהם או חתימה על הסכמים; לפיכך הגיעו הצדדים לידי הבנה כי אין מנוס אלא להפריד את פעילותם וביום 11.9.12 חתמו על זיכרון דברים המסדיר זאת (להלן - "זיכרון הדברים").

עיקרי ההסכמות בזיכרון הדברים היו, כי החברה תפדה את מניות הבכורה של Bay Ventures כנגד תשלום כספי ותעביר לנתבע שני פרויקטים של בניה – פרויקט פסגת זאב בירושלים ופרויקט בצלאל בבאר שבע. כן סוכם כי התובע ירכוש את מניותיה הרגילות של Bay Ventures בערכן הנקוב, כך שיהפוך לבעלים היחיד של החברה. בזכרון הדברים נקבע תנאי מתלה, לפיו תוקפו תלוי בהסכמת בנק מזרחי ובנק ירושלים לשחרור הערבים והנכסים. כן נקבע, כי כבר למחרת היום יחתמו הצדדים על הסכם מפורט ומניותיה של Bay Ventures בחברה יועברו לתובע.

למרבה הצער, גם יישומו של זכרון הדברים נתקל בקשיים רבים. בין היתר, לא הושג האישור הנדרש מהבנקים לביצועו, כאשר הצדדים חלוקים באשר לסיבות לכך. מכאן התביעה בפני.

1. בד בבד עם הגשת התביעה הגיש התובע בקשה למתן צו מניעה זמני, לאסור על הנתבע לבצע כל פעולה שאינה מתיישבת עם זיכרון הדברים או הפוגעת בפעילותה התקינה של החברה. ביום 7.5.13 הוסכם בין הצדדים כי הבקשה תמחק והתיק יקבע להוכחות בהקדם.

עם החרפת היחסים בין הצדדים, הוסיף התובע והגיש ביום 6.6.13 בקשה למינוי מנהל זמני לחברה או מתן צו עשה אשר יורה לנתבע לאפשר את קיום הפעולות הדרושות לחברה על מנת לנהל את עסקיה באופן תקין. בהסכמת הצדדים, הוריתי ביום 18.6.13 על מינוי רו"ח חיים קמיל כמנהל מיוחד לחברה, אשר יטול לידיו את כל סמכויות הניהול של החברה.

טענות הצדדים

1. התובע טוען להיות זיכרון הדברים הסכם מחייב. שכן יש בו המסוימות הנדרשת, בהגדירו באופן מפורט את התחייבויות הצדדים, כך שגם אם חסרים בו פרטים ספורים – הרי שהם ניתנים להשלמה. זכרון הדברים נכרת תוך גמירות הדעת הנדרשת, כפי שניתן ללמוד מחתימת הצדדים עליו ומהתנהלותם לאחר החתימה עליו; מהחלטות הצדדים בישיבות הדירקטוריון כי בכוונתם ליישמו; מסכומי הכסף שהועברו לידי הנתבע במסגרת זכרון הדברים; מהמגעים מול הבנקים ומול מר אזרוואל, אשר היה מעוניין להשקיע בפרויקטים אשר יועברו לנתבע;

עוד נטען, כי בהצהרת הצדדים כי בהמשך יחתם הסכם מפורט אין כדי לפגום בתוקף זכרון הדברים, עת מלשון זיכרון הדברים עולה כי חתימה זו לא נקבעה כתנאי לתוקפו. כמו כן, אין בהעדר הדיווח לרשויות המס כדי לפגום בתוקף זכרון הדברים, שכן טרם הוסדרו ההיבטים המיסויים בו; זכרון הדברים גם לא הוזכר בדו"חות הכספיים של החברה שכן בתקופת הדיווח הנדרשת החל הנתבע להתנער ממנו. העובדה כי הצדדים דברו על 'היתכנות' זכרון הדברים אינה נובעת מכך שלא היה מחייב אלא אך מחוסר הוודאות לקיום התנאי המתלה.

התובע מוסיף וטוען, כי הנתבע הפר את זכרון הדברים. הוא סבור כי זיכרון הדברים וקיום התנאי המתלה לא הוגבלו בזמן וכי טרם חלף הזמן הסביר לקיומו של התנאי המתלה וניתן לקיימו. התובע מפרט, כי היתה כוונה לחתום על הסכם מפורט עוד טרם קבלת אישור הבנקים; הסכמת הצדדים כי יקבע מועד לחתימה על הסכם מפורט אין בה כדי לקבוע מסגרת זמן לקיום התנאי המתלה. מה גם שהצדדים ממילא האריכו בהתנהגותם את המועד לקיום התנאי שכן המשיכו לפעול ליישום זכרון הדברים. כך, למשל, הוסיפו הצדדים לקבל יעוץ משפטי באשר להיבט המיסוי של העסקה, הנתבע ביקש לקבל העתק של המסמכים הנדרשים לחתימה, הנתבע פנה לבנק וביקש לקבל את עמדתו באשר לזכרון הדברים, ועוד; רק במרץ 2013 טען הנתבע, לראשונה, במפורש, כי זכרון הדברים הינו בטל.

התובע מוסיף וטוען, כי הנתבע סיכל בהתנהלותו את מילוי התנאי המתלה, וזאת במשך הזמן הסביר שנקבע לקיומו, והתנהג בחוסר תום לב. הנתבע לא העביר לבנק את תוכנית הפעולה שדרש הבנק, ואף לא פעל לאיתור חברה קבלנית בעלת הסיווג הנדרש לקבלת הפרוייקט בפסגת זאב לידיו, וגם הפר את ההבנות שלו מול מר אזרוואל; בהתנהלות זו גרם לכך שהבנקים, על אף שראו תחילה בחיוב את זיכרון הדברים, טרם נתנו לו את אישורם.

התובע מדגיש, כי מאחר והוכיח כי זכרון הדברים תקף והמועד לקיום התנאי המתלה טרם חלף - הרי שככל שהנתבע מעוניין לטעון אחרת, הנטל להוכיח זאת מונח לפתחו; אולם הנתבע בחר שלא להעיד עדים כלשהם.

על כן, טוען התובע כי היה והצדדים יפעלו בתום לב ליישומו של זכרון הדברים, ניתן יהיה להוציאו לפועל. כן מבקש התובע להתיר לו לפצל את סעדיו, באופן בו יוכל לתבוע את נזקיו בגין הפרת זיכרון הדברים לאחר שאלה יתגבשו.

1. הנתבע טוען כי זיכרון הדברים היווה אך שלב במשא ומתן, ולא הסכם מחייב. הסכם מפורט, אשר היה מעגן את ההסכמות מול הבנקים, את מתווה המס הרצוי לעסקה, את המתווה מול המשקיע מר אזרוואל , ועוד - לא נחתם בפועל. גם העדר הדיווח לרשויות המס מעיד, כי הצדדים לא ראו את זיכרון הדברים כסופי, ואף לא החלו ביישומו. אמנם שולמו לנתבע חצי מליון ש"ח, אולם אלה לא הוחזרו לתובע כיוון שהחברה חבה לו כספים ממילא; הטיפול בהיבט המיסוי של העסקה לא נמשך לאחר 31.10.12; והחוב שנפרע למר ברודנר, (חתנו של הנתבע, בתמורה להלוואה שהעמיד לחברה), כמו גם תשלומי הריבית על ההלוואה עבור פרויקט פסגת זאב, שולמו מאחר והיו חובותיה של החברה, ולא במקום הנתבע. כן הוא מציין כי פעל בגילוי מלא מול מר אזרוואל וכי זה הזרים לפרוייקט 3.5 מליון דולר בלבד, אשר הושבו לו, עם ביטול זיכרון הדברים.

הנתבע מוסיף, כי גם אם יוחלט כי זיכרון הדברים הינו הסכם מחייב - הרי שהוא כלל בתוכו תנאי מתלה, הדורש את אישור הבנקים להסכם. מאחר והצדדים החליטו בישיבות דירקטוריון שקיימו – ואשר הועלו על הכתב - להאריך מועד התנאי, כך שזה יבוצע עד ליום 31.10.12, והאישור לא התקבל עד מועד זה - זכרון הדברים פקע והתבטל. אמנם, התובע ביקש להאריך את מועד קיום התנאי, אולם הנתבע סרב לכך. טענות התובע בדבר קציבת המועד לקיום התנאי הינן טענות בעל פה נגד מסמכים בכתב, ואין להן תוקף. עוד טוען הנתבע, כי אין דבר בהתנהלותו לאחר חלוף המועד של התנאי המתלה - כדי להוביל למסקנה כי הסכים להארכת המועד, וכי במכוון נקבעו מועדים קצרים לקיום זיכרון הדברים, שכן לא היה טעם ביישום זכרון הדברים מבלי שיאושר על ידי הבנקים תוך זמן סביר.

הנתבע מוסיף וטוען כי לא מנע את אישור הבנק. עיקר המגעים מול הבנק הוטלו על התובע, אשר נפגש עם הבנק מספר פעמים בתקופה שעד ליום 31.10.12, ולא הוכח כי הבנק נטה לאשר את זיכרון הדברים. טענת התובע כי הנתבע אינו משתף פעולה עם הבנק הינה טענה כבושה, משלא נטענה בזמן אמת. עוד נטען כי לא היה טעם להקים חברה קבלנית בנסיבות בהן אישור הבנק טרם נתקבל. כמו כן, ניתן היה לצפות כי התובע יזמן נציג הבנק להוכחת הטענה כי הנתבע סיכל את מתן האישור, משלא עשה כן, יש לזקוף זאת לחובתו; כמו גם את העובדה שלא זימן לעדות את עורכי הדין או את מר לוי, היועץ מטעם מור דן פייננס בע"מ, שנכחו בישיבות שקיימו הצדדים, ויכלו לשפוך אור על התנהלות הצדדים בתקופה שלאחר אישור זיכרון הדברים.

הנתבע מדגיש, כי ממילא לא ניתן לאכוף את זיכרון הדברים שכן הסעדים שהתבקשו הינם תיאורטיים ולא מעשיים, ולא הוכח כי ניתן בכלל ליישמם בעת הזו; כך, לשם הדוגמא, לא ברור כיצד ניתן לחייב את הנתבעים לקבל את אישור הבנקים אם אלה לא מעוניינים ליתן אישורם לעסקה. כן יש לדחות את הבקשה לפיצול סעדים, שכן יכול היה התובע לבקש את כלל הסעדים, כבר עם הגשת התביעה וכל מטרתו בפיצול הינה להתיש את הנתבע בתביעות שונות.

דיון

1. המחלוקת בין הצדדים נטושה סביב תוקפו של זיכרון הדברים שנחתם ביניהם ביום 11.9.12, אשר מטרתו היתה להפריד בין עסקי הצדדים לאור הסכסוכים הרבים שהתגלו בעבודתם המשותפת, אך בסופו של יום, למרבה הצער, המשיך זכרון הדברים את מערכת היחסים המעורערת בין הצדדים.

הנתבע טוען, כי זיכרון הדברים אינו הסכם מחייב, אלא שלב במשא ומתן שלא השתכלל בסופו של דבר לכדי הסכם מחייב, שכן לא נכללו בו פרטים מהותיים. אין בידי לקבל טענה זו, שכן נוסח זיכרון הדברים והתנהלות הצדדים לאחר חתימתו מעידים, כי הצדדים התכוונו לכרות ביניהם הסכם מחייב.

1. כידוע, זיכרון דברים בין שני צדדים יכול ויהא רק שלב במשא ומתן שאין בו כדי לחייב מי מהצדדים, ויכול ויהא הסכם מחייב היוצר קשר משפטי בין הצדדים, גם אם לא נחתם הסכם פורמלי לאחריו (ע"א 158/77 רבינאי נ' מן השקד, פד"י לג(2), 283, 286 (8.4.79)). על מנת לבחון האם לזיכרון הדברים תוקף מחייב, יבחן בית המשפט את גמירות דעתם של הצדדים להתקשר בהסכם והאם בהסכמה ישנה די מסוימות.

גמירות דעתם של הצדדים להתקשר בהסכם נבחנת באופן אובייקטיבי על ידי אמות מידה חיצוניות – נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שנאמרו לפני ההסכם ואחריו ותוכן ההסכם עצמו (גבריאלה שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, עמ' 172-173 (תשס"ה) (להלן – "שלו"). על מנת לבחון את המסוימות של זיכרון הדברים, יש לבחון האם הוא כולל את התנאים החיוניים לעסקה, באופן המאפשר ביצוע של ההסכם בין הצדדים; עם זאת, הסכם יחשב למסוים דיו, גם כאשר חסרים בו פרטים, שעה שאלה ניתנים להשלמה באמצעות הפסיקה והדין הנוהג (שלו, עמ' 175-176; ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, עמ' 8 (פורסם בנבו) (18.7.10)). האפשרות להשלים פרטים חסרים קיימת רק כאשר מסתבר, כי הצדדים לא ראו בהם פרטים מהותיים לעסקה, וכי סביר להניח שלו היתה מתעוררת מחלוקת בגינם - לא היה בה כדי להכשיל את כריתת ההסכם (ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, עמ' 14 (פורסם בנבו) (24.7.13).

1. בענייננו, הנסיבות מעידות כי הצדדים גמרו בדעתם להתקשר בהסכם מחייב. זיכרון הדברים נחתם על ידי שני הצדדים, צעד המהווה ראיה חזקה לגמירות דעתם (ע"א 1049/94 דור אנרגיה נ' חמדן ואח', פד"י נ(5) 820, 832 (26.3.97)). הצדדים אף החלו לפעול על פי זכרון הדברים, והא ראיה כי מיד עם חתימת זיכרון הדברים קיבל הנתבע לידו 500,000 ש"ח, בהתאם להתחייבות בסעיף 3(א) של זיכרון הדברים (סעיף 111 לסיכומי הנתבע). גם מגעיו של הנתבע מול מר אזרוואל, מחזקים את הרושם כי הנתבע ראה בזיכרון הדברים הסכם מחייב, גם אם מותנה בתנאי מתלה; שכן, אלמלא סבר כן, מדוע חתם עם מר אזרוואל על מזכר הבנות העוסק בניהול הפרויקטים שיקבל לידיו במידה ויתקיים התנאי המתלה בזיכרון הדברים? ומדוע הוסיף וקיבל לידיו תשלומים בגובה של 3.5 מליון ש"ח ממר אזרוואל, תשלומים להם שעבד את מניות Bay Ventures בחברה (נספח 3 לתצהירו של מר דיין)? בנסיבות אלה, אין די בעובדה שהצדדים קבעו כי יחתם ביניהם הסכם מפורט כדי להעיד כי לא התכוונו ליתן לזיכרון הדברים תוקף. גם העובדה כי העסקה טרם דווחה לרשויות המס ולא מצאה את ביטוייה בדו"חות הכספיים של החברה, אין בה כדי להעיד על חוסר גמירות דעת בעת ההתקשרות בזיכרון הדברים, אלא רק על המצב שנוצר בדיעבד; רק שעה שהנתבע, מסיבות לא ברורות, ביקש להתנער מזיכרון הדברים, באה הטענה כי אין המדובר בהסכם מחייב, בניגוד להתנהלותו עד בואה של טענה זו לעולם.

כמו כן, מזיכרון הדברים ניתן להסיק בנקל, כי הוא עונה לדרישת המסוימות. זיכרון הדברים הינו מפורט. יש בו פירוט התמורה שתועבר לנתבע במסגרת פדיון מניות הבכורה, המועדים לתשלום, המועד ואופן העברת המניות ואופן שחרור הצדדים מערבויות ובטחונות שניתנו על ידם. גם אם לא פורט בזיכרון הדברים האופן המדויק בו יוסדרו התחייבויות הצדדים מול הבנקים, כמו גם מתווה המס המדויק של העסקה, הרי שמדובר בתנאים שאינם מהותיים ואין בהם כדי לפגום בפירוט ובמסוימות של זיכרון הדברים.

על כן, המסקנה היא, כי זיכרון הדברים שנחתם בין הצדדים הינו הסכם מחייב.

1. המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לתנאי המתלה בזיכרון הדברים, הקובע כי –

"האמור בזיכרון דברים זה מותנה בהסכמת בנק מזרחי טפחות בע"מ ובנק ירושלים לעניין שחרור הערבים והנכסים הדרושים על פי הסכם זה ועפ"י ההסכם המפורט שיחתם ב – 12.9.2012".

תנאי מתלה זה, הקובע כי תוקפו של ההסכם מותנה באישורם של הבנקים, הוסף לזיכרון הדברים מאחר וכל זכויותיה של החברה ורכושה משועבדים לבנק מזרחי ולבנק ירושלים, המלווים או מממנים את הפרויקטים אותם מבצעת החברה; משכך, ברור היה לצדדים כי לא ניתן לשחרר מי מהם מהערבויות לפרויקטים ללא הסכמת הבנקים. בפועל, אין חולק כי התנאי המתלה לא התקיים עד היום; המחלוקת נעוצה בשאלה האם חלף המועד לקיומו, והאם הנתבע - בהתנהלותו - סיכל את האפשרות לקיום התנאי.

1. בזיכרון הדברים התנאי המתלה לא הוגבל בזמן. הגבלת הזמן היחידה בזיכרון הדברים היא זו אשר מצאה ביטוי בסעיף 4, הקובע, כי החתימה על הסכם מפורט והעברת המניות יעשו כבר למחרת היום, ביום 12.9.12. על כן, לכאורה ניתן היה לקבל את עמדת התובע, כי קיומו של התנאי המתלה לא הוגבל בזמן כלשהו. עם זאת, לאחר החתימה על זיכרון הדברים התקיימו ישיבות דירקטוריון ונערכו פרוטוקולים, אשר הבהירו כי יש לכרוך את מתן אישור הבנקים עם החתימה על ההסכם המפורט והעברת המניות, ונקבעה מסגרת זמן סופית לצעדים אלה.

בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 12.9.12, החתום על ידי שני הצדדים, נקבע כי-

"2. המועד שנקבע בסעיף 4 לזיכרון הדברים לחתימת מלוא המסמכים הדרושים לביצוע האמור בזיכרון הדברים מוארך בזאת עד ליום 27.9.12.

3. הצדדים יעשו כמיטב יכולתם, בשיתוף פעולה, בתום לב ובהגינות כדי לאפשר את היתכנות זיכרון הדברים ובכלל זה ובין השאר להשיג את הסכמת הבנקים וז'ק מצידו יעשה כמיטב יכולתו בכדי לאתר חברה בסיווג ג/5 כדי לאפשר את העברת פרוייקט פסגת זאב, והכל בכדי שעד לתאריך הנ"ל ניתן יהיה לחתום על כל הדרוש לאמור בסעיף 4 לזיכרון הדברים".

הצדדים חלוקים בשאלה מה הביא להחלטה לדחות את חתימת ההסכם ליום 27.9.12; אולם יהיו אשר יהיו הסיבות שהביאו להחלטה זו, אין ספק כי מנוסח הדברים עולה, כי הצדדים סברו כי יש צורך להשיג את הסכמת הבנקים ולאתר חברה בסיווג ג/5 עוד טרם חתימת ההסכם המפורט ביניהם, ומשכך - קצבו זמן להשגת אישור הבנקים.

ביום 21.9.12, הוסיפו הצדדים וקבעו כי -

"בעקבות זיכרון הדברים וישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 12.9.12, הצדדים פנו לבנקים על מנת לפעול ליישם זיכרון הדברים, אך עקב חופשות ותקופת החגים נדרש זמן נוסף לתיאום מול הבנקים. לפיכך מוארך המועד לחתימה על מלוא המסמכים הדרושים לביצוע האמור בזיכרון הדברים עד ליום 31.10.12".

מכאן, כי המועד לחתימה על ההסכם הוארך שוב, אך ורק בשל הצורך ליתן זמן נוסף לתיאום מול הבנקים; גם בכך יש כדי להעיד כי הצדדים כרכו יחדיו את החתימה על ההסכם המפורט וקבלת אישור הבנקים להיפרדות, וקצבו מועד - עד ליום 31.10.12.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי כאשר חלף יום 31.10.12 והסכמת הבנקים טרם ניתנה, ביקש התובע להאריך את המועד שנקבע, אולם הנתבע סירב לכך, (סעיף 52 לתצהיר הנתבע, נספח 14 לתצהירו). המסקנה הברורה העולה מכל האמור לעיל הינה, כי הצדדים הסכימו לקצוב את המועד לקיום התנאי המתלה - קבלת אישור הבנקים - עד ליום 31.10.12, ומועד זה חלף מבלי שהושג האישור.

1. התובע מוסיף וטוען, כי גם אם יקבע כי יום 31.10.12 היה המועד הסופי לקיום התנאי המתלה, הרי שהצדדים האריכו אותו בהתנהגותם. הראיה המשמעותית ביותר עליה הוא סומך הינה מכתב אותו שלח הנתבע לבנק מזרחי ביום 12.11.12, בו שאל את הבנק האם ניתן אישורו לפירוק השותפות בין הצדדים (נספח 20 לתצהיר התובע):

"As you know, the company has given the bank a notice of intention to separate by Shimon and me. The separation is Subject to bank approval and detailed agreement.

Please let me know and the company your position as soon as possible."

טוען התובע, שמהתנהלות זו של הנתבע, לאחר יום 31.10.12, עולה, כי כוונת הצדדים היתה להוסיף ולקיים את זיכרון הדברים. הנתבע טוען, מנגד, כי מכתב זה נכתב על ידו על מנת לברר את עמדת הבנק לאחר שהתובע הציג לו מצג לפיו כל האישורים הנדרשים לחתימה על הסכם מפורט נמצאים בידו, ולא היתה בכך הסכמה להארכת המועד; כן הוא מציין כי במועד זה גם הבהיר לתובע כי המועד האחרון לקיום זיכרון הדברים חלף (נספח 30 לתצהיר התובע).

אכן, לאור האמור במכתב זה - כמו גם לאור נתונים נוספים שהציג התובע, כמו מכתב הנתבע מיום 12.11.12, המבקש מהתובע להציג לו את המסמכים המוכנים לחתימה כמו את אישור הבנקים להיפרדות - נראה כי הנתבע מוכן היה, להאריך את המועד שנקבע, בדיעבד, במידה והיה מתקבל אישור הבנקים בשלב זה; עם זאת, אין פירוש הדבר שהנתבע מוכן היה להמתין עד אין סוף. מאחר ואין חולק כי אישור הבנקים לא התקבל גם בנובמבר 2012, הרי שגם אם האריכו הצדדים בהתנהגותם את המועד - גם הארכה זו חלפה מבלי שניתן אישור הבנקים. מכל מקום סירובו של הנתבע להאריך המועד היה חד משמעי ומפורש, עת סירב לחתום על החלטת ישיבת דירקטוריון להארכת המועד לישום זכרון הדברים, אף כי נדרש לכך ע"י התובע (נספח 14 לתצהיר הנתבע) ומניחה אני, שלו אכן במהלך תקופה זו, דהיינו חודש נובמבר 2012, היה מתקבל אישור הבנקים, לא היו הצדדים מגיעים לפתחו של ביהמ"ש.

איני רואה גם לקבל את טענת התובע כי גם בסוף נובמבר הסכימו הצדדים להאריך את תוקפו של זיכרון הדברים, בקובעם - כעולה מישיבת הדירקטוריון מיום 29.11.12 - כי "ביתר סעיפי הפרוטוקול מיום 13.10.12 לא יחול כל שינוי". סבורה אני כי התובע מבקש לקרוא בפרוטוקול זה את אשר אין בו, שכן הפרוטוקול אליו מפנה ההחלטה - מיום 13.10.12 - עסק בחלוקת כספים בחברה הן במקרה בו זיכרון הדברים יתממש, והן במקרה בו הוא לא יתממש; פרוטוקול זה לא קבע את תוקפו של זיכרון הדברים או את הדרכים בהן ייושם, ולכן החלטה לא לשנות ממנו, אינה מאריכה את המועד ליישום זיכרון הדברים. זאת ועוד, מאחר ומטיוטת ההחלטה שהוצגה בפני עולה כי התובע ביקש לאשר החלטה מפורשת לפיה יישום זיכרון הדברים יוארך עד יום 30.11.12, אך הנתבע סירב לכך (סעיף 52 לתצהיר הנתבע, נספח 14 לתצהירו), אין מקום לפרש את המוסכם בפרוטוקול בניגוד לכוונתו המפורשת של הנתבע שלא להאריך את המועד לישום זיכרון הדברים.

1. טענה חילופית של התובע הינה, כאמור, כי הנתבע סיכל בהתנהגותו את קיומו של התנאי המתלה, משכך אינו יכול להתנער מזיכרון הדברים בטענה שתנאי זה לא קוים. התובע מפנה לסעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, הקובע כי כאשר אחד הצדדים לחוזה מונע את קיום התנאי המתלה, אין הוא זכאי להסתמך על אי קיומו של תנאי זה. הנטל להוכיח כי הנתבע סיכל את קבלת אישור הבנקים מוטל על התובע, הטוען לסיכול; עם זאת, די בכך שיוכיח מחדל בביצוע פניה לבנק אותה היה עליו לבצע, והוא אינו צריך להוכיח פעולה אקטיבית של הנתבע לסיכול התנאי (ע"א 4445/10 ישיבה וכולל אבן חיים נ' חברת צמרות המושבה, עמ' 16 (פורסם בנבו) (5.9.12)).
2. לטעמי, התובע לא הניח את התשתית העובדתית הנדרשת על מנת להוכיח כי אישור הבנקים לעסקה לא ניתן עקב התנהלותו של הנתבע.

הצדדים מסכימים לעובדות הבאות: התובע הוא שניהל את עיקר המגע מול הבנקים במסגרת החברה ולאחר החתימה על זיכרון הדברים אף קיים מספר פגישות עם הבנק על מנת לקבל את אישורו להסכם (עדות התובע, בעמ' 9 לפרוטוקול; הנתבע, עמ' 124 לפרוטוקול). הנתבע, יחד עם מר אזרוואל וחתנו מר דיין, השתתף באחת הפגישות בבנק, שהייתה באמצע ספטמבר 2012 (הנתבע בעמ' 102 לפרוטוקול). כמו כן, הנתבע נפגש עם הבנק פעם נוספת, באוקטובר 2012, יחד עם מר אזרוואל, מר דיין ומר לוי; בפגישה זו הוצגה השותפות בין הצדדים והבנק ביקש לבחון את נתוניו של מר אזרוואל, כמו גם לקבל תכנית עסקית מהצדדים לאופן בו ינהלו את הפרויקטים אשר יועברו לניהולם (הנתבע, עמ' 119-120 לפרוטוקול). כן מוסכם כי הנתבע קיים פגישה עם עורך דין לצורך הקמת חברה קבלנית בעלת סיווג ג/5, כנדרש לקבלת ביצוע פרויקט פסגת זאב לידיו, אולם לא נקט צעדים נוספים בכיוון זה (הנתבע בעמ' 100 לפרוטוקול).

התובע העיד, כי הבנק ראה בחיוב את זיכרון הדברים והיה נכון לאשרו לאחר קבלת ההבהרות הנחוצות, וכי גם כיום - הבנק יתן את אישורו ברגע שישוכנע כי זיכרון הדברים יצא בוודאות אל הפועל (עמ' 19, 21 לפרוטוקול). התובע חזר וטען כי הנתבע, אשר ביקש להתנער מזיכרון הדברים, הכשיל את מתן האישור בכך שלא הגיש לבנק תוכנית פעולה מסודרת על מנת להבהיר כיצד ינוהלו הפרוייקטים אשר יועברו לניהולו; כן נמנע מלפנות, יחד עם התובע, באופן רשמי לבנק מזרחי בפניה אשר תפרט את המתווה הסופי ליישום ההפרדות (עמ' 17-20 לסיכומי התובע).

הנתבע, לעומתו, העיד כי מלכתחילה לא ראה נכונות של הבנק לאשר את העסקה והבנק לא ביקש ממנו מסמכים נוספים על מנת ליתן הסכמתו (עמ' 112 לפרוטוקול), כיון שהבנק סמך עליו מאחר וידע כי הוא אשר מימן את עסקי החברה בשנים האחרונות (עמ' 118-119 לפרוטוקול). כן טען הנתבע, כי לא השיג בפועל חברה בעלת סיווג ג/5, כי לא ראה טעם לעשות כן, טרם קבלת אישור הבנקים (עמ' 100 לפרוטוקול).

1. נקל לראות, כי הצדדים חלוקים בשאלה המהותית האם הבנק נכון היה לאשר את זיכרון הדברים לו שיתפו הצדדים פעולה, וכן בשאלה האם נמנע הנתבע מלהעביר לבנק מסמכים נדרשים למתן האישור; כל אחד מהצדדים העיד בפני כי הוא עשה את כל הנדרש והעדר האישור נבע מהתנהלות הצד השני. על מנת להכריע במחלוקת זו, ניתן היה לצפות כי יובא לעדות נציג בנק מזרחי, אשר יוכל להבהיר מה היתה עמדת הבנק ומה ביקש מהצדדים. על התובע - הטוען לסיכול בשל התנהגות הנתבע - הנטל להוכיח כי הנתבע סיכל את היתכנות התנאי המתלה, והדרך להוכיח זאת היתה על ידי זימון עד מטעם הבנק. התובע לא עשה כן, ללא הסבר של ממש פרט לטענה כי הנטל להביא את נציג הבנק מוטל היה על הנתבע. אמירה זו אינה מתיישבת עם קביעת הפסיקה בעניין זה -

כלל הנקוט ידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. (ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פד"י לה(1) 736, 760 (16.12.80)).

הימנעות התובע מלהביא לעדות את נציגי הבנק מקימה את החזקה, כי אילו היה נציג הבנק מוזמן לעדות לא היתה עדותו מסייעת לתובע. מעבר לכך, בהעדר עדותו של פקיד הבנק כאשר כל שמצוי בפני הם עדויות הצדדים אשר שניהם מעוניינים בדבר, לא מצאתי כל נימוק לקבוע כי עדות האחד עדיפה על פני משנהו, וקשה גם לדעת האם שיתוף פעולה מסיבי יותר מצידו של הנתבע היה מוביל למתן אישור הבנק.

על האמור יש להוסיף, כי התובע לא הציג ראיה כלשהי, כי ביקש שהנתבע יפנה עימו באופן מסודר לבנק מזרחי והנתבע לא עשה כן; העדר זה בולט על רקע שלל ההתכתבויות בין הצדדים אשר הוצגו בפני. התובע גם לא הציג כל ראיה לטענה כי הנתבע לא הציג לבנק תוכנית עסקית באשר לשותפות עם מר אזרוואל, כפי שהתבקש לעשות; הנתבע לא נשאל על כך בחקירתו הנגדית בבית המשפט, וגם מר אורי דיין – חתנו של מר אזרוואל – לא הזכיר זאת בתצהירו או בעדותו בבית המשפט.

כמו כן, לא ניתן לקבל הטענה כי הנתבע הכשיל את מתן אישור הבנק בכך שהתנער מהסכמותיו מול מר אזרוואל. זיכרון הדברים לא חייב את הנתבע להתקשר עם מר אזרוואל דווקא, או עם משקיע בכלל, ומשכך לא ניתן לטעון כי היה על הנתבע להתקשר עם מר אזרוואל דווקא כדי לקבל אישור הבנקים. אוסיף, כי עיקר חזרתו של הנתבע מההסכמות מול מר אזרוואל באה, ממילא, לאחר שהמועד שהוקצב לקבלת הסכמת הבנקים - חלף.

1. סוף דבר, אין מנוס מהמסקנה כי על אף שמלכתחילה, זיכרון הדברים שנחתם בין הצדדים היה הסכם מחייב, כפוף לקיום תנאי מתלה שהוגבל בזמן ולאחר שמועד זה חלף ואישור הבנקים לא הושג - הרי שזיכרון הדברים מתבטל. כתוצאה מכך, התביעה נדחית.

בשולי הדברים אציין כי, התרשמותי מהצדדים כי לא יצלח בידם שיתוף פעולה בעתיד ואין מנוס מהפרדת הכוחות וטוב שהדבר יעשה, מוקדם ככל הניתן, כדי למנוע פגיעה בפעילות החברה, עד כדי שיתוקה.

הצדדים יודיעו, תוך עשרה ימים, עמדתם באשר להמשך תפקידו של המנהל המיוחד שמונה לחברה בהסכמה.

בנסיבות העניין, ובהתחשב בעובדה שהצדדים יאלצו להמשיך בניהול החברה כפי שהיה טרם זכרון הדברים, וכדי לא להחריף עוד יותר את המחלוקות הרבות שביניהם ומתוך תקווה שימצא פתרון ראוי להיפרדות, לא מצאתי ליתן צו להוצאות.

ניתן היום, ל' כסלו תשע"ד, 03 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.