1. הבקשה שבפני היא למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבים לבצע שינוי או עבודות בניה כלשהן בנכס המצוי ברח' לבוש מרדכי 6 בירושלים (להלן – "הנכס") עד למתן פסק בתביעה העיקרית שהוגשה בעילה נזיקית בגין מטרד בפגיעה בפרטיות, הפרעה לאור השמש ובגין בניה ללא היתר או בסטייה מהיתר בנייה שניתן למשיבים אשר נטען כי הוצא שלא כדין.

2. קדמו לבקשה , הליכים ובקשות למתן צווים זמניים בגין הבנייה המבוצעת ע"י המשיבים בנכס הגובל עם בניין שבבעלות המבקשים (להלן-"הבניין"). האחת, בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי במסגרת עתירה שהוגשה בעת"מ 46935/05/11 כנגד רשויות התכנון והמשיבים, למניעת עבודות בנייה בנכס לפי ההיתר שנטען שהוצא שלא כדין . הבקשה נמחקה לבקשת המבקשים (ראו החלטה שניתנה ע"י כב' השופט י' מרזל ביום 19.6.11, נספח 6 לתגובת המשיבים). העתירה גופה, נמחקה גם היא לבקשת המבקשים (החלטתו של השופט מרזל מיום 26.11.12 , נספח לתגובת המשיבים).

צו מניעה זמני האוסר על המשך ביצוע העבודות ניתן ביום 28.4.13 ע"י כב' השופטת ש' ליבוביץ, בוטל לאחר דיון במעמד הצדדים ולבקשת המבקשים.

3. המבקשים שבים ועותרים למתן סעד זמני למניעת המשך ביצוע עבודות בנייה כלשהן בנכס המבוצעות ללא היתר ו/או בסטייה מהיתר אשר הם טוענים כי הוצא שלא כדין. הבנייה המבוצעת יוצרת מטרד לפי שיטתם בפגיעה בפרטיותם בהיותם בעלים בבניין הגובל וסמוך לנכס ובפגיעה לאור השמש בדירותיהם ובבית כנסת המוקם בבניין לרבות, יצירת סיכון בטיחותי מחשש לפריצות לבניין מהנכס. כל זאת, עקב בנייה ב'קו אפס' מגבול המגרש של המבקשים ומחמת בנייה שלא על פי היתר הבנייה, בין השאר ביצירת פתחים לחלונות ודלתות בנכס והתקנת מדרגות אל מול דירותיהם.

4. המשיבים טוענים מנגד כי אין לפתוח את שערי בית המשפט בפני המבקשים פעם נוספת לאחר שהוגשו ונמחקו בקשות קודמות דומות שהוגשו על ידם מה גם, שאין בסיס לטענותיהם כנגדם בבקשה זו. הבנייה, מבוצעת על פי היתר הבנייה ואין בה כדי ליצור מטרד כלשהו למבקשים. המבקשים עצמם או מי מטעמם בצעו בנייה ללא היתר בבניין וגם לפיכך, אין להם להלין כנגד המשיבים . בנוסף נטען כי היתר הבניה הוצא כדין ולא בכדי נמחקה העתירה בנוגע לתוקפו בהיעדר בסיס לטענות המבקשים. קודם לכן, הוגש ערר ע"י המבקשים על החלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר בערר 1-175/11 (נספח 9 לתגובת המשיבים) והמבקשים משכו את הערר. בכל אלה, יש כדי ללמד כי היתר הבנייה ניתן כדין ואין לתקוף אותו במסגרת הבקשה והתביעה דנן.

5. ביום 4.6.13 ניתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד לפיו נאסר על המשיבים לפרוץ פתחים בנכס ההולך וניבנה , בקירות הגובלים עם הבניין של המבקשים ונקבע דיון במעמד הצדדים ליום 10.6.13. המבקשים בקשו לדחות את הדיון בשל נסיבות אישיות של מי מהם ושל באת כוחם ולכך, התנגדו המשיבים כל עוד הצו נותר בעינו. משכך, הודיעו המבקשים כי הם מוכנים שיפקע תוקפו של הצו הזמני וייקבע מועד אחר לדיון. בהתאם לכך, קבעתי מועד סמוך אחר ליום 13/06/13 בו נשמעו המצהירים.

בפתח הדיון, התרתי למבקשים להגיש חוות דעת של מודד מטעמם למרות האיחור בהגשתו זאת לאור נסיבות שהוצגו בדבר מניעה לכאורה מהגשתה קודם לכן. ניתנה רשות למשיבים, ללמוד את חוות הדעת ולחקור את המודד במועד אחר אך הם הודיעו, כי יחקרו את המודד במועד הדיון.

6. המבקשים טענו כי טובים סיכוייהם להוכיח את תביעתם וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתם הואיל וייגרם להם נזק כבד מהמשך בנייתו של הנכס לאור מיקומו והפגיעה הקשה בפרטיותם, באור השמש ויצירת "פרצה הקוראת לגנב" מחמת הקלות בכניסה לבניין דרך הנכס . ככל שלא תופסק הבנייה, לא ניתן יהיה מאוחר יותר להשיב את המצב לקדמותו ולפיכך, יש להיעתר לבקשתם.

7. המשיבים טענו כי קלושים, אם בכלל, סיכויי המבקשים להוכיח את התביעה. הבנייה מבוצעת כדין לפי היתר הבנייה ותמכו את תגובתם, בחוות דעת של מודד מטעמם מיום 6.5.13 שהוגשה במסגרת תגובתם לבקשה קודמת שהוגשה בתיק זה וכן בחוות דעת של מהנדס מטעמם מיום 6.5.13 בדבר יציקה בנכס התואמת להיתר (נספח 2 לתגובה). לעניין מאזן הנוחות טענו כי נגרמים להם נזקים כבדים עקב הצווים הזמניים שניתנו בעיכוב בהשלמת הבנייה והשבתת פועלים וציוד.

דיון ומסקנות:

8. מטרתו של סעד זמני היא לשמור על מצב קיים ולהבטיח את יעילותו של הסעד העיקרי אם יינתן כבקשת המבקשים- התובעים בפסק הדין. בהתאם לסעיף 362 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד – 1984 ולפי ההלכה הפסוקה יש לבחון אם מתן הצו קודם להכרעה בתביעה נחוץ בהוכחת זכותם של המבקשים לקבלת הסעד ולאחר בחינת מאזן הנוחות שיגרם לכל צד ממתן הסעד הזמני או מאי נתינתו. על בית המשפט לבחון גם אם ניתן לפצות בכסף את המבקשים במידה ולא יינתן הסעד הזמני וכן, את שאלת תום הלב של המבקש בפנייתו לבית המשפט, אם השהה את הפנייה או העלים עובדות חשובות מבית משפט ( ראו בספרו של י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי , מהדורה שביעית , עמ' 613-618 ).

9. טענות המבקשים כנגד תוקפו של היתר הבניה וחוקיותו, אין מקומם להידון במסגרת הבקשה ולא הוכח לכאורה בתצהירו של המבקש 3 ובעדותו וכן ובחוות דעתו של המודד מר ארנסטר כי היתר הבניה הוצא שלא כדין.

המבקשים עתרו לוועדת ערר כנגד תוקפם של החלטות שניתנו ע"י הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כפי שהובא לעיל. לאחר שמשכו את הערר, בין השאר על מנת לנקוט בהליך אחר לתקיפת תוקפו וחוקיותו של היתר הבנייה במסגרת עתירה מנהלית, בקשו בסופו של יום, לאחר דיון בבקשה ובעתירה, למחוק את עתירתם (כמובא בנספח 6 לתגובה).

משכך ומשלא בוטל היתר הבנייה שניתן בהתאם להחלטות שניתנו ע"י רשויות התכנון , לא מצאתי כי קיימות ראיות לכאורה כנגד תוקפו של ההיתר ולפיכך, קמה למשיבים הזכות מההיבט התכנוני, לבצע את הבנייה בהתאם להיתר הבנייה שניתן להם או למי מהם.

אוסיף ואמור כי המבקשים היקשו לראשונה בפני המשיב 2 ומבלי שהדבר נטען במסגרת הבקשה ובתצהירו של המבקש 3, בדבר ספק בשאלת זהות הבעלים על הנכס לפי הסכמי שותפות שונים שנערכו בין המשיבים ובין צדדי ג'. ההסכמים בין השותפים, לא הוצגו במסגרת הבקשה ואף לא נטען בה לתרמית או למצג כוזב בשאלת זהותם של מבקשי ההיתר וזכותם במקרקעין בו מצוי הנכס על מנת לטעון כנגד חוקיותו. בכך, יש משום הרחבת חזית אסורה מה גם, שבחינת תוקפו של ההיתר אינה בסמכותו של בית משפט זה ובהליך הנדון שרשויות התכנון, הן בעל דין נידרש לבירורה ולא צורפו לו.

10. במצב דברים זה וכל עוד היתר הבנייה בתוקף, הרשות לכאורה בידי המשיבים, ככל שהדברים נוגעים למחלוקת בין הצדדים בנוגע לחוקיותו של ההיתר, לבנות על פי ההיתר ותנאיו.

11. ברע"א 62/83 בעל טכסא נ. גונן ואח' (פ"ד ל (1) 281, 283) מצינו : "מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מטרד. די לו שיראה שנגרמה לו אי נוחות".

ככל שעסקינן בהפרת חובה חקוקה בבניה ללא היתר, יש לקבוע אם המעשה שבצע הנתבע בלתי חוקי וגרם נזק כספי לתובע או פגע ברכושו או בנוחיותו וכן אם נזקו או הפגיעה בו, הם תוצאה ישירה של מעשהו הבלתי חוקי של הנתבע (ע"א 140/53 אדמה בע"מ נ. לוי, פ"ד ט' 1666, 1672 ; ע"א 759/76 פז נ. נוימן, פ"ד ל"א (2), 169, 174-175).

המבקשים ביססו כאמור את בקשתם בין השאר על הוצאת ההיתר שלא כדין אך בהתאם לקביעותיי , איני דנה בשאלת קווי הבניין שאושרו בהיתר הבנייה ואין בהלכות בדבר מתן סעד זמני היכן שלא הוצא היתר כדין, כדי להשליך על עניינם של הצדדים.

12. עיינתי בחוות הדעת של המודד מר ארנסטר ושמעתי את עדותו ממנה עולה כי אין בידו לסתור והוא מאשר, כי הנכס עומד במרחק של כשני מטר מגבול המגרש (עמ' 28 שורה 5 ) ומבלי שהיה בידיו להצביע על התכניות , שגם לא צורפי לחוות דעתו, על מנת להוכיח לכאורה כי הבנייה בוצעה שלא על פי קווי הבניין שנקבעו בהיתר (כאמור בסעיף 4 לחוות הדעת ). כך גם לא היה בידי המבקש 3 להוכיח לכאורה בעדותו כי הבנייה בוצעה שלא על פי קווי הבניין שבהיתר (עמ' 23 שורות 26-32).

מנגד, הוגשה חוות דעת של המודד אלישיב מטעם המשיבים שלא הוזמן להיחקר על חוות דעתו וממנה עולה כי נכון ליום 6.5.13 , מועד ביקורו בנכס ובשלב בו הבנייה הגיעה לקומת הכניסה, יציקת היסודות נעשתה לכאורה לפי התכנית המאושרת ולפי היתר הבנייה.

בנסבות אלו, אין לקבוע כי הוכח לכאורה בשלב זה ובמסגרת הבקשה, כי הבניה בוצעה שלא לפי קווי הבניין שנקבעו בהיתר או כי בסטייה משמעותית מקווי הבנייה שנקבעו בהיתר.

13. שאלת סמיכות הנכס והבניין האחד לשני, משליכה מטבע הדברים על שאלת קיומו של מטרד.

עוולה של מטרד בגין הפרעה לאור השמש מכוח סעיף 48 לפקודת הנזיקין, טעונה הוכחה כי הקמת הנכס תמנע הנאה מכמות סבירה של אור השמש, בהתחשב עם מקומם וטיבם של המקרקעין.

המבקשים לא הגישו חוות דעת של מומחה ממנה ניתן ללמוד לכאורה על הפרעה לחדירת קרני השמש לבניין מחמת הנכס ההולך וניבנה בסמוך אליו. בחוות דעתו של המודד ארנסטר לא נבחנה שאלת הפגיעה באור השמש ואין בתצהירו ובעדותו של המבקש 3 כדי ללמד על קיומו לכאורה של מטרד בנדון. לא הוצגו נתונים ולא בוצעו מדידות בשאלת נטיית קרני השמש לעבר הבניין וחסימת מעבר קרני השמש ושיעורה, מחמת הקמת הנכס לפי מיקומו.

לפיכך, לא הוכחו ולו גם לכאורה, כי טובים סיכוייהם של המבקשים להוכיח מטרד בגין הפרעה לאור השמש.

14. בחנתי את שאלת קיומו לכאורה של מטרד עקב פגיעה בפרטיות המבקשים בשל בניית הנכס.

הנכס והבניין, סמוכים האחד לשני מטיבה של בניה באזור מגורים צפוף במרכזה של עיר וכך גם בשל מיקומו של הבניין של המבקשים בסמוך ביותר לגבול המגרש שבבעלותם.

זאת ניתן ללמוד בין השאר ממיקומה של הגדר התוחמת בין שני המגרשים ומעיון בתמונות של הבניין שהוגשו ע"י הצדדים.

לא נסתרה טענתם של המשיבים, בדבר בניה חורגת לכאורה במגרש שבבעלות המבקשים אשר גם בה יש כדי ליצור בניה צפופה. אינו דומה בנין המצוי בלבה של עיר לבניין המצוי באזור כפרי או באזור בו תכנית בנין עיר מחייבת קווי בנין במרחקים גדולים יותר.

לפיכך, בחינת עילת המטרד בפגיעה בפרטיות, צריכה להיעשות בהתחשב גם במיקומם וטיבם של המקרקעין לרבות הבניה במגרש של המבקשים (ראו בספרו של המלומד קרצ'מר, דיני הנזיקין בעוולות השונות– מטרדים, בעריכת גד טדסקי, עמ' 56 ; ה"פ (י-ם) 622/95 סלים נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים).

15. עיון בתוכנית שצורפה להיתר הבנייה (חלקים ממנה שהוגשו ע"י המבקשים בתמיכה לבקשה להבהרת החלטה) מלמד כי פתחי החלונות והדלתות בנכס לפי ההיתר, אינם מכוונים לכאורה מול פתחי החלונות בבניין של המבקשים. בכך, יש מטבע הדברים כדי להבטיח שמירה על הפרטיות אף שאין בכך כדי לאיין לחלוטין את הפגיעה בפרטיות בשל סמיכות הבניינים לפי אופי הבנייה לכאורה לפי תכנית בניין עיר הרלוונטית (ראו פרוטוקול דיון בערר , נספח 9 לתגובה).

המשיב 2, הודה בחקירתו כי נפרצו פתחים בניגוד להיתר, הן לחלונות והן לדלת בנכס המובילה אל החצר וכי נבנה קיר לבנים מעבר למקום בו נפרצו פתחים (המסומן בתמונה שסומנה כמש/3) כל זאת, בסטייה מהיתר הבנייה.

לדברי המשיב 2 , הוא בנה חלל אותו הוא מייעד לעסק אך בשלב זה טרם הגיש בקשה לתכנית שינויים על מנת להכשירו לכך (עמ' 31 שורות 4-27). מעדותו של המבקש 3 לפיה הוכנו תבניות ליצירת פתחים בקיר הנכס ורק מאוחר יותר נוצק בהם בטון באופן המלמד לדבריו, על כוונה לבנות שלא על פי ההיתר או בהפרה של הצו הזמני שניתן בזמנו (עמ' 24 שורות 10-30 ) . כך גם עולה מעדותו של המודד ארנסטר כי נפרצו לכאורה פתחים במספר גדול מהפתחים שנקבעו בהיתר הבנייה בקיר הגובל עם הבניין של המבקשים (עמ' 27 שורות 28-34). מדברי המשיב 2 גם למדתי כי תחילה בוצעה בנייה ולאחריה, ככל שהיא לא בוצעה כדין , בכוונתו להכשירה בדיעבד בהגשת תכנית שינויים.

16. בנסבות אלו אני קובעת כי קיים לכאורה חשש לפגיעה בפרטיות העשויה להגיע לכדי מטרד ככל שתבוצע בנייה שלא לפי ההיתר, בקירות הגובלים עם מגרשם של המבקשים.

17. בחנתי את שאלת מאזן הנוחות בין חשש לפגיעה קשה בפרטיות של המבקשים ככל שהבניה תעשה שלא לפי היתר הבניה הקיים ובין הנזק שיגרם למשיבים, אם יינתן צו גורף כבקשת המבקשים שיביא להפסקת הבניה כליל למרות קיומו של היתר בנייה לנכס. כך גם, התחשבתי באפשרות למתן סעד כספי למבקשים בגין ירידת הערך של דירותיהם בגין בניית הנכס, גם אם אינו מגיע לכאורה לכדי מטרד וככל שיוכח בהליך העיקרי, כי הבנייה בוצעה שלא כדין או תוך פגיעה בקניינם.

18. שקלתי את הדברים בשים לב לכך שקלושים לכאורה סיכויי התביעה בגין מטרד בפגיעה באור שמש ומשלא הובאו כלל ראיות לכאורה לחשש לסיכון בטיחותי מחמת פריצות. מנגד, לאור התנהלותם של המשיבים בביצוע הבנייה ללא הקפדה לכאורה על בנייה לפי ההיתר בנוגע ליצירת פתחים בנכס ניתן בזה סעד זמני , האוסר על המשיבים לבצע פעולות בניה מכל מין וסוג כהגדרתן בחוק התכנון והבניה שלא על פי היתר הבנייה הקיים זאת, בקירות הגובלים עם הבניין של המבקשים. בכלל זה, מתן צו זמני האוסר על המשיבים או מי מטעמם ליצור פתחים לחלונות, לדלתות או התקנת מרפסות או מדרגות חיצוניות בצד הגובל עם הבניין של המבקשים שלא על פי היתר הבניה הקיים עד להכרעה בתביעה העיקרית.

19. לאור התוצאה אליה הגעתי, איני עושה צו להוצאות.

בפסק הדין יילקחו בחשבון בהתאם לתוצאה , הוצאות הבקשה.

עותק ישלח לצדדים בפקסימיליה ובדואר.

ניתנה היום, ט' תמוז תשע"ג, 17 יוני 2013, בהעדר הצדדים.