לפני:

פסק דין

1. לפני ערעור על החלטת הוועדה לעררים (אי כושר) מיום 14.3.14 אשר דחתה את ערר המערער והשאירה על כנה את ההחלטה לפיה המערער איבד 60% מכושרו להשתכר החל מיום 7.10.10 (להלן: "הוועדה").

רקע עובדתי

2. המערער, מר שמעון גנם, יליד שנת 63', הגיש תביעה במסגרת ענף נכות כללית.

3. ועדה רפואית לעררים (נכות כללית) מיום 22.8.11 קבעה למערער נכות רפואית משוכללת בשיעור 87% בגין הפרעת הסתגלות (10%), פגיעה בעצבים יד ימין (30%), קשיון אצבע II (7%), קשיון אצבע III (5%), כאבי גב תחתון (10%), כאבי צוואר (20%), קרע ברך ימין (10%), קרע ברך שמאל (10%), טנטון (10%), חולשה מימין (30%), ליקוי שמיעה (5%), הפרעה במתן שתן (10%), הגבלת כתף ימין (7%) וצלקת ביד ימין (0%).

4. ועדה רפואית לעררים (אי כושר) מיום 25.9.11 קבעה כי המערער מסוגל לעבוד במשרה חלקית ובהתאם קבעה כי המערער איבד 60% מכושרו להשתכר החל מיום 7.10.10.

5. על החלטת הוועדה הרפואית לעררים (אי כושר) מיום 25.9.11 הגיש המערער ערעור לבית הדין בתיק ב.ל. 20475-11-11.

6. במסגרת הדיון אשר התקיים בתיק ב.ל. 20475-11-11, הגיעו הצדדים להסכמה, אשר קיבלה תוקף של פסק דין ביום 30.1.12 ולפיה:

"עניינו של המערער יוחזר לוועדה לעררים (אי כושר) על מנת שתתייחס בהתאם לפסק דין מוהרה לנכותו הרפואית הגבוהה לכל ליקוייו הרפואיים, לגילו, לנסיבותיו האישיות, לעברו התעסוקתי, להשכלתו. כמו כן, תתייחס הוועדה להמלצתה של פקידת השיקום כאמור במכתבה מיום 20/12/2010. הוועדה תזמן את המערער ותאפשר לו לטעון את טענותיו.

הוועדה תפרט ותנמק החלטתה".

7. בהתאם להנחיות שבפסק הדין מיום 30.1.12, התכנסה ביום 15.4.12 ועדה רפואית לעררים (אי כושר) לדון בעניינו של המערער. הוועדה האמורה שבה ודחתה את הערר.

8. על החלטת הוועדה הרפואית לעררים (אי כושר) מיום 15.4.12 הגיש המערער ערעור לבית הדין בתיק ב"ל 33126-06-12.

9. במסגרת הדיון אשר התקיים בתיק ב.ל. 33126-06-12, ניתן ביום 12.11.12 פסק דין, בו נקבע כי "עניינו של המערער יוחזר לוועדה הרפואית לעררים (אי כושר) בהרכב חדש על מנת שתפעל בהתאם להוראות פסק הדין מיום 30/01/2012 תוך שימת לב לנכותו הרפואית הגבוהה ולכל ליקוייו הרפואיים".

10. בהתאם להנחיות שבפסק הדין מיום 30.1.12, התכנסה ביום 14.3.13 ועדה רפואית לעררים (אי כושר) בהרכב חדש לדון בעניינו של המערער והוועדה דחתה את הערר תוך שציינה כי על אף המגבלות הרפואיות, המערער יכול לעבוד באופן חלקי ובישיבה. בהתאם, הוועדה קבעה כי המערער איבד 60% מכושרו להשתכר החל מיום 7.10.10.

על החלטה זו הוגש הערעור שלפני.

טענות הצדדים

11. עיקר טענות המערער

א. הוועדה לא מילאה אחר הוראות פסקי הדין מיום 30.1.12 ומיום 12.11.12, אשר הורו לה לפסוק על פי הלכה מוהרה ולהתייחס להמלצת פקידת השיקום מיום 20.12.10 אשר קבעה כי המערער איבד באופן מלא את כושר ההשתכרות.

ב. למערער נקבעה נכות רפואית בשיעור 87% בגין ליקויים רפואיים רבים. הליקוי הרפואי החמור שנקבע למערער מבטא דרגה אובייקטיבית של אי כושר לעבוד ובמקרה כזה, כאשר הוועדה קובעת כי המערער כן מסוגל לעבודה, חל עליה נטל מוגבר להסביר את קביעותיה והיא לא יוצאת ידי חובת ההנמקה באמירה כללית כי על אף המגבלות הוא מסוגל לעבוד.

ג. הוועדה לא התייחסה לנסיבותיו האישיות של המערער ולא בחנה את עניינו תוך התייחסות לשיעור הנכות הרפואית הגבוהה שנקבעה לו.

ד. העבודה שהוצעה על ידי הוועדה (עבודה בחניון וניפוק מספרים) אינה מתאימה למערער ולנסיבותיו האישיות והרפואיות.

בנסיבות הענין, טוען המערער כי יש מקום שבית הדין יקבע בעצמו את אחוזי אי הכושר של המערער ולחילופין, יש להורות כי עניינו של המערער יועבר לוועדה בהרכב חדש אשר תשוב ותבחן את עניינו.

12. עיקר טענות המשיב

א. הוועדה קיימה אחר הוראות פסקי הדין ככתבם וכלשונם. הוועדה מנתה את מגבלותיו של המערער ואת הנכויות שנקצבו בגינם ואף התייחסה בפירוט לדו"ח עובדת השיקום והדגישה כי פקידת השיקום לא הביאה בחשבון את נכויותיו המפורטות של המערער.

ב. הוועדה קבעה כי מגבלותיו הרפואיות של המערער, גילו והשכלתו, מאפשרות לו לעסוק בעבודות המוצעות על ידה ובזה האופן קיימה הוועדה את יישום מבחני הלכת מוהרה.

ג. קביעת הוועדה הינה קביעה רפואית גרידא.

ד. משלא נפלה טעות משפטית בהחלטת הוועדה, דין הערעור להידחות.

דיון והכרעה

13. כמופקד בפרוטוקול, הוועדה שמעה את המערער ורשמה את תלונויות כדלקמן:

"עו"ד- מדובר באדם עם אחוזי נכות גבוהים, מסתמך על הלכת מוהרה שיש לבחון את אחוזי הנכות ושאר נסיבות הנכה. בתיק יש חוו"ד חד משמעית של פקידת השיקום ומנהלת מח' השיקום שקבעו שאין לו יכולת להשתלב בעבודה. הוא נמצא בטיפול אינטנסיבי במרפאת כאב, נפגע בפעולות איבה ויש לו תסמונת פוסט טראומטית כתוצאה מכך. נכויותיו רבות ובתחומים מגוונים, אורטופדית, כמפורט בתיק. בעיה קשה של בריחת שתן, בעיות מיניסקוס בברכיים, בעיות שמיעה וטנטון ובעיות פסיכיאטריות, ובעיית הסתגלות. אינו עובד משנת 91', לפני כן עבד מגיל 14 כמסגר בלבד, השכלתו בסיסית, בן 50 ויש לו 6 ילדים. בעיני כל ספק, גם על פי ההלכות וגם על פניו, אין לו יכולת השתכרות.

תובע- אני במצב קטסטרופלי, בכל פעם שאני בודק עם הרופאים מתגלים עוד בעיות, כאבים בפלג גוף ימין, מאבד תחושה ביד שמאל, הכדורים לא עוזרים לי. מקבל טיפול רפואי בקפלן. מגיע אחת לשבוע בליווי לטיפולים. נוהג לעיתים רחוקות. רוב היום בבית. בשנת 91' עברתי פציעה ביד. אני עם כדורים ולא יכול לתכנן עבודה. בעבר חיפשתי עבודה אבל בגלל המצב שלי, לא הצלחתי לעבוד. לא מתפקד בבית. מקבל אינפוזיה אחת לשבועיים, לאחרונה שוקלים לעבור לעירוי לזמנים יותר תכופים. אחרי הטיפול מרגיש טוב אבל משך הזמן הולך ומתקצר, הכאבים פוחתים. משתמש בסיגרית קנביס אחת ליום, כמו תוספת של כדורים אוקסיקונטין, לוריקה 300 מ"ג וציפרלקס 10 מ"ג פעמיים ביום ויטמינים.

אני לא מרגיש טוב אחרי הטיפול אבל הכאבים פוחתים. במשך היום שוכב במיטה, רואה טלוויזיה, וכשמרגיש טוב יוצא לגינה".

14. בפרק דיוני הוועדה ונימוקיה, קבעה הוועדה:

"הוועדה התכנסה בתוקף פסק הדין מיום 12.11.12 ובו סוכם שעיניינו של המערער יוחזר לוועדת עררים בהרכב חדש על מנת שתפעל בהתאם להוראות פסק הדין מיום 30.1.12 תוך שימת לב לנכותו הרפואית הגבוהה ולכל ליקוייו הרפואיים.

בפסק הדין מ- 30.1.12 התבקשה הוועדה להתייחס לפסק דין מוהרה, לנכותו הרפואית הגבוהה, לכל ליקוייו הרפואיים, לגילו, לנסיבותיו האישיות, לעברו התעסוקתי ולהשכלה. כמו כן התייחסות להמלצת פקידת השיקום מיום 20.12.10. התובע הופיע בפני הוועדה בליווי עורך דינו אשר שטח מחדש את טיעוניו על כושרו של התובע, כמו כן האזינה הוועדה לתובע ולתשובותיו לשאלות.

התובע הציג בפני הוועדה מסמך רפואי ממרכז רפואי קפלן מ- 12.3.13 ובו מפורטים התאריכים בהם קיבל התובע עירוי תוך ורידי של לידוקאין.

הוועדה עיינה בפרוטוקול מתאריך 22.8.11. נכויותיו האורטופדיות של התובע הן: פגיעה בעצבים יד ימין 30% חולשה מימין 30%, קישיון אצבעות יד ימין 7% ו- 5%, וכן כאבי צוואר בשיעור 20% ונכויות בשיעור 10% בגין כאבי גב תחתון, קרע ברך ימין, קרע ברך שמאל, הגבלת כתף ימין 7%, כמו כן ליקויים בשטחים שונים, טנטון, הפרעות מתן שתן, הפרעת הסתגלות 10% וליקוי שמיעה 5%.

המלצת ועדה רפואית לעררים, יום עבודה חלקי ללא מאמצים גופניים וללא צורך במוטוריקה עדינה ביד ימין.

עיון בדו"ח עובדת השיקום מ- 20.12.10 ומהאינפורמציה שנמסרה, עבד כמסגר עד לתאונה בשנת 1991. מאז התאונה הפסיק לעבוד, לדבריו עקב ירידה והחמרה במצבו הרפואי. מתיאור עובדת השיקום עולה שמ- 9/08 ועד 8/09 נעשו נסיונות להשמה בעבודה מתאימה על ידי עובד השמה, אך הנסיונות נכשלו.

לאור זאת קבעו עובדות השיקום שהתובע איבד מכושרו להשתכר באופן מלא ואולי יוכל להשתלב במפעל מוגן.

יש לציין שחוות דעת זו לא לקחה בח-ן את נכויותיו המפורטות.

מדובר בתובע בן 50 אשר עיקר נכותו הרפואית הגורמת להגבלה בעבודה היא הפגיעה בפלג גוף ימין וכן הפגיעה בברכיים אשר אינן מאפשרות עבודה הדורשת עמידה ממושכת או הרמת משאות והפעלת יד ימין בצורה עדינה.

מאידך, על אף המגבלות הרפואיות, יכול התובע לעבוד, באופן חלקי ובישיבה, בעבודות קלות, כגון ניפוק מספרים, בדיקת תיקים ועבודה בחניון.

לאור זאת קובעת הוועדה שמגבלותיו הרפואיות, גילו, השכלתו מאפשרות לו לעסוק בעבודות שהוזכרו לעיל ולכן אין להפעיל במקרה זה את תקנת מוהרה.

הוועדה דוחה את הערר.

אם אכן חלה החמרה במצבו הרפואי והוא יתחיל לקבל טיפולים בתכיפות גדולה יותר יש מקום להגיש החמרה לוועדה מדרג ראשון".

15. סעיף 209 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה- 1995, קובע כי בעת קביעת דרגת אי הכושר, על פקיד התביעות להביא בחשבון "את השפעת ליקויו של התובע על יכולתו לחזור לעבודתו במלואה או בחלקה, ועל יכולתו לבצע עבודה אחרת או לרכוש מקצוע חדש מסוג העבודות או המקצועות שהתובע מסוגל לעסוק בהם והתואמים את כושרו הגופני ומצב בריאותו, וזאת לאחר שרופא מוסמך ופקיד שיקום שהמוסד הסמיכו לכך חיוו דעתם בכתב לעניין זה...".

16. בפסק הדין שניתן בעב"ל 327/03 עזאת מוהרה נ' המוסד לביטוח לאומי (להלן: "הלכה מוהרה") נקבע כי נקודת המוצא לקביעת דרגת אי כושר, צריכה להיות הנכות הרפואית. לעניין זה נקבע שם:

"נקודת המוצא לקביעת דרגת אי הכושר כאמור צריכה להיות כי ליקוייו הרפואיים של המערער, כפי שנקבעו על ידי הוועדה הרפואית לעררים, מבטאים דרגה אובייקטיבית של אי כושר לעבוד. מתוך נקודת מוצא זו, על הוועדה לקבוע את דרגת אי כושרו על פי נסיבותיו האישיות של הנכה. למשל, יכולתו לחזור לעבודה קודמת, גיל, השכלה ויכולת אינטלקטואלית ופיזית".

בפסק הדין האמור נקבע עוד, כי:

"בבואם לקבוע דרגת אי כושר על יסוד האמור, אין די בכך שהוועדה תנמק את החלטתה בכך שהיא 'בדעה שהתובע מסוגל לעבוד ביום עבודה מלא, שאינה מצדיקה מאמץ פיזי ניכר וללא התכופפויות מרובות בעבודות כגון: אריזה מיון וכו'...'. האמור הינו מסקנה ולא הנמקה לקביעת דרגת אי הכושר ותמיד ניתן למצוא סוגי עבודות שנכה יוכל לבצע".

17. עיון בפרוטוקול הוועדה מעלה כי הוועדה לא הפנימה את הלכת מוהרה. אין בקביעת הוועדה כל נימוק ענייני לסטייה מנקודת המוצא המחייבת אותה לראות בנכות הרפואית כמבטאת דרגה אובייקטיבית של אי כושר.

18. בהתאם להלכת מוהרה, נקודת המוצא לקביעת דרגת אי כושרו של המערער צריכה הייתה להיות כי ליקוייו הרפואיים של המערער בשיעור 87%, כפי שנקבעו על ידי הוועדה הרפואית לעררים, מבטאים דרגת אי כושר מלא (בשיעור 75% לפחות). ככל שהוועדה סבורה כי המערער לא איבד 75% מכושרו להשתכר היה עליה לנמק באופן ענייני מדוע היא סבורה שאיבד רק 60% מכושרו להשתכר.

19. החלטת הוועדה לפיה המערער לא איבד את כושרו להשתכר בשיעור 75% לפחות בנימוק כי הוא יכול לבצע עבודות מסוימות, איננה עומדת בחובת ההנמקה הנדרשת בהתאם להלכת מוהרה. המדובר במסקנה בלבד אשר אינה נתמכת בנימוקים. על הוועדה ליתן שיקולים סבירים וענייניים לסטייה מנקודת המוצא המחייבת אותה והיא לא עשתה כן.

20. זאת ועוד, בהתאם לפסק הדין מיום 30.1.12 הוועדה נדרשה להתייחס להמלצתה של פקידת השיקום כאמור במכתבה מיום 20.12.10. הוועדה אמנם ציינה בפרוטוקול את קביעת פקידת השיקום ואולם, הוועדה לא נתנה כל נימוק סביר וענייני מדוע היא אינה מקבלת את חוות דעתה; וזאת על אף שדווקא חוות דעת פקידת השיקום תואמת את נקודת המוצא לקביעת דרגת אי הכושר כפי שנקבעה בהלכת מוהרה.

21. קביעת הוועדה לפיה היא אינה מקבלת את חוות דעת פקידת השיקום היות ופקידת השיקום "לא לקחה בחשבון את נכויותיו המפורטות" של המערער לוקה בסתירה פנימית. ככל שפקידת השיקום לא לקחה בחשבון את הנכויות המפורטות (שהינן בשיעור 87%!) והגיעה למסקנה כי המערער איבד באופן מלא את כושר העבודה, הרי שלקיחה בחשבון של כלל הנכויות, לכאורה, רק תחזק את מסקנתה.

22. בנוסף, הוועדה טעתה טעות משפטית משלא התייחסה באופן ענייני ומנומק לתהליך השיקומי שאותו עבר המערער. הסדר הטוב מחייב כי הוועדה תנתח את עמדת פקידת השיקום תוך התייחסות לתהליך השיקומי שאותו עבר המערער וזאת בשים לב לכך שנעשו ניסיונות להשמה בעבודה מתאימה על ידי עובד השמה, וכי הניסיונות נכשלו.

23. הוועדה היא גוף מעין שיפוטי, וככזה מוטלת עליה החובה לנמק את החלטתה (ראו דב"ע נד/154-0 דן יעקב לבל - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כז 474). היעדר הנמקה מספקת, כאמור, עולה כדי פגם משפטי המצדיק השבת עניינו של המערער לוועדה.

24. דרך המלך של החזרת ענין לוועדה רפואית היא החזרתה לוועדה שבדקה את המבוטח, ורק במקרים נדירים, בהם עולה חשש של ממש כי הועדה תהא "נעולה" על החלטתה הקודמת, או שהרכבה אינו נאות, מועבר הענין לועדה בהרכב אחר.

על פניו נראה, כי הוועדה טעתה ביישום הלכת מוהרה ובהבנתה את העקרונות המשפטיים שנקבעו במסגרת הלכה זו. בנסיבות אלה, אני סבור כי יש מקום להחזיר את עניינו של המערער לוועדה באותו הרכב תוך מתן הנחיות ברורות לעניין יישום הלכת מוהרה.

לא מצאתי כי בנסיבות המקרה הנדון עולה חשש של ממש שהוועדה תהא "נעולה" על החלטתה הקודמת ולא בכל מקרה של החזרה אחרי פסק דין שלא מולא יש להחליף את הרכב הוועדה ועל כן, אין מקום להחזיר את עניינו של המערער לוועדה בהרכב אחר.

סוף דבר

25. לאור כל האמור, הערעור מתקבל.

עניינו של המערער יוחזר לוועדה הרפואית לעררים (אי כושר) על מנת שתשוב ותבחן את דרגת אי הכושר של המערער בהתאם להלכת מוהרה, לפיה הנכות הרפואית משקפת דרגה אובייקטיבית של אי כושר. בהתאם, נקודת המוצא של הוועדה תהיה כי המערער איבד 75% מכושרו להשתכר לפחות. ככל שהוועדה תהא סבורה כי המערער לא 75% מכושרו להשתכר, יהיה עליה להציג שיקולים סבירים וענייניים, לעמדה לפיה המערער לא איבד את כושרו להשתכר בשיעור של 75% לפחות. לעניין זה יובהר, כי קביעה לפיה המערער יכול לעבוד באופן חלקי ולבצע עבודות מסוימות, איננה עומדת בחובת ההנמקה הנדרשת בהתאם להלכת מוהרה.

בנוסף, הוועדה תתייחס באופן ענייני ומנומק לחוות דעת פקידת השיקום מיום 20.12.10 ובכלל זה לתהליך השיקומי שאותו עבר המערער ולניסיונות שנעשו להשמה בעבודה מתאימה אשר נכשלו.

המערער וב"כ יוזמנו לטעון טענותיהם לפני הוועדה.

החלטת הוועדה תהיה מפורטת ומנומקת.

26. משהתקבל הערעור, ישלם המשיב למערער הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪, הסכום ישולם תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

27. הערעור על פסק הדין הוא ברשות. בקשת רשות ערעור ניתן להגיש לבית הדין הארצי לעבודה, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצד המבקש.

ניתן היום, כ"ד אדר תשע"ד, (24 פברואר 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.