1. ביום שישי, 9.12.11, נפגע מוסטפא עבד אלראזק אלתמימי (להלן – תמימי או המנוח), יליד 30.9.83, מרימון גז שנורה בידי חייל צה"ל (להלן – אבירם או החייל) ופגע בפניו. למחרת היום מת תמימי מן הפגיעה.
2. בהמשך לכך הוגשה התביעה דנן מטעם יורשיו, בטענה כי המוות ארע בעקבות הפגנה לא אלימה שהתרחשה בכפר נבי סאלח. במסגרת הפגנה זו, על פי הנטען בכתב התביעה, פתח אחד החיילים דלת אחורית של ג'יפ, שהיה בכיוון נסיעה מהכפר נבי סאלח לכיוון צומת חלמיש, כיוון את נשקו בכינון ישיר וירה בפניו של המנוח. על פי הנטען בכתב התביעה, מדובר במעשה נזיקי, שכן נעשה ירי מטווח קצר ללא הצדקה וללא סכנת חיים, בניגוד להוראות הפתיחה באש וללא נקיטת אמצעי בטיחות כדי למנוע את האירוע.
3. על פי הנטען בכתב ההגנה, דין התביעה להידחות תוך השתת הוצאות על התובעים, שכן מדובר במקרה שארע באחת משורת התפרעויות אלימות בנבי סאלח, שתמימי ומשפחתו נטלו בהם חלק פעיל. למעשה, כעולה מכתב ההגנה, אך חודש לפני ההפגנה שוחרר תמימי מהכלא, לאחר שריצה עונש מאסר בגין יידוי אבנים בהתפרעויות קודמות. הנתבעת טענה, כי האירוע המתואר בכתב התביעה כ"הפגנה", אינו אלא התפרעות אלימה, שתמימי עצמו נטל בה חלק פעיל והיווה גורם מרכזי בהפרת הסדר. לדבריה, כוחות צה"ל הגיבו להתפרעות באופן מידתי וזהיר ובכלל כך ירה החייל את רימון הגז, שבדיעבד התברר שפגע בתמימי, וזאת בלא שהחייל אבירם ראה את תמימי המנוח מחרך הדלת האחורית של הג'יפ בו שהה. מכל מקום, נטען כי מדובר ב"פעולת מלחמתית", כמשמעה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן – חוק הנזיקים האזרחיים), וסעיף 5 לאותו חוק פוטר את המדינה מאחריות לנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צה"ל.
4. על פי האמור בהוראת סעיף 5ב לחוק הנזיקים האזרחיים, משעולה טענת היעדר אחריות מחמת פעולה מלחמתית, יש לדון בטענה זו לאלתר, כטענה מקדמית, וככל שזו מתקבלת, יש לדחות את התביעה. עם זאת, הואיל והצדדים סברו כי במקרה דנן סיווגו של האירוע כפעולה מלחמתית ושאלת האחריות שלובים זה בזה, הוגשו ראיות ונשמעו חקירות באשר לשתי סוגיות אלו, אך לא נשמעו ראיות בכל הנוגע לשיעור הנזק.

ראיות הצדדים

1. במסגרת זו, הוגשו מטעם התובעים תצהיר של התובעת 1, אמו של המנוח; תצהיר מטעמו של מר אחמד תייסיר אחמד נאסר, חובש בסהר האדום שהיה נוכח במקום בעת האירוע; ותצהיר מטעמו של מר חיים שוורצנברג, צלם שנכח באירוע, ובין היתר, צילם את שארע בשעה שהמנוח נורה. לתצהיר צורפו התמונות שצולמו וכן צורף תקליטור ובו הרצאה שנתן מר שוורצנברג במסגרת כנס של ארגון אמנסטי. כן הוגשו שני סרטים בהם תיעד מר שוורצנברג את עצמו, שעה שמסר מעין "עדות עצמית" המתארת את האירוע.
2. מטעם הנתבעת הוגשו הראיות הבאות: תצהירו של רס"ן שגיא, סמג"ד הכוח שפעל בעת האירוע; תצהירו של סמ"ר אבירם, החייל; חוות דעתו של סא"ל נפתלי, אשר ניתח את התמונות שצולמו בידי מר שוורצנברג וכן תמונות משחזור במקום, וחיווה דעתו אודות זוויות הירי וקו הראייה מתוך הרכב בו היה החייל בשעה שבוצע הירי. כמו כן, הוגש תקליטור השחזור במתכונת מצונזרת. הצלם שצילם את השחזור העיד אף הוא.
3. המצהירים והמומחה נחקרו בחקירה שכנגד – למעט אמו של המנוח שלא נחקרה, אחר שב"כ התובעים אישר כי איננו חולק שהמנוח נטל חלק באירועים דומים בעבר, ומשעיקר עדותה נגע לשיעור הנזק, ואזי סיכמו הצדדים את טענותיהם.

תיאור זירת ההתרחשות

1. קודם שאפנה לטיעוני הצדדים יתוארו פני השטח במקום הארוע, שכן תיאור זה נחוץ להבנת העניין: הארוע התרחש בכביש הגישה לנבי סאלח. נבי סאלח הוא ישוב הממוקם על הר, ומוביל אליו כביש גישה שעולה לישוב נבי סאלח מצומת חלמיש. בהר ממול נמצא הישוב חלמיש-נווה צוף. בין שני ההרים, בעמק, נמצא כביש מס' 465, שהוא ציר רוחב מאזור שפלת החוף לכיוון ציר 60 (ציר האורך המרכזי של גזרת יו"ש). בכביש 465 נוסעים כלי רכב ישראלים וצבאיים, ובכללם כלי רכב המגיעים ליישוב חלמיש-נווה צוף. במסגרת הראיות שלפניי, הוגש צילום של אזור האירוע וסומן ת/5. בתמונה זו, מופיע כביש הגישה ככביש הקרוב למקום ממנו בוצע הצילום, ולכן הוא כונה במהלך העדויות "הכביש הקרוב" או "הציר הקרוב" או "כביש הגישה", וכך הוא גם יכונה להלן. כביש 465 נראה בעומק התמונה, מרוחק ממקום הצילום, והוא יכונה להלן – "הכביש המרוחק" או "כביש 465".

טיעוני התובעים

1. בסיכומיו טען ב"כ התובעים, כי אין מדובר בפעולה מלחמתית. לטענתו, מדובר באירוע שבו נכחו כ-11 אנשי צבא, ומולם כ-100 עד 150 מפגינים, שצעדו במורד כביש הגישה אל נבי סאלח, הכביש הקרוב. המפגינים היו רחוקים ולא איימו כלל על נוסעי כביש 465, הכביש המרוחק, ובוודאי לא על היישוב חלמיש-נווה צוף. מדובר היה בהפגנה מינורית ולא שמענו שאיש מחיילי צה"ל נפגע בה, ואף לא על שימוש בירי חי או בכדורי גומי אל המפגינים, דבר המעיד שלא הייתה סכנת חיים לחיילים, אלא מדובר בהפרת סדר, ולא מעבר לכך. עוד נטען, כי בתחילה מדובר היה בהפגנה שקטה, ורק לאחר שחיילי צה"ל עשו שימוש בגז מדמיע, החלה השלכת אבנים, תוך שהמפגינים לא עשו שימוש באמצעי אחר מלבד השלכת אבנים. בהקשר זה הציע ב"כ התובעים להסתמך על הלכות שנפסקו בע"א 5604/94 אוסאמה חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498 (2004); ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002); וכן ע"א 623/83 אשר לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 477 (1986).
2. אשר לטענה בדבר התרשלות – נטען בסיכומים שהחייל כיוון את נשק ה"רינגו" ממנו נורה רימון הגז בזווית 0 ומטה, והסיכוי שייפגעו מכך בני אדם הוא גדול. נטען, כי על אף טענתו של החייל, שהוא לא ראה את המנוח בשעה שביצע את הירי, הרי שיש לקבוע שהוא ראה ויכול היה לראות את המנוח. לשיטתו, הירי נעשה תוך הפרת הוראות הפתיחה באש, באשר טווח הירי העולה מדברי הסמג"ד נופל מהמינימום הנדרש על פי ההוראות; נעשה ירי בכינון ישיר; וכן לא נעשה שימוש ב"מט"ל", מודד טווח לייזר, המאפשר הערכה מדויקת יותר של טווח הירי.

טיעוני הנתבעת

1. לטענת הנתבעת, האירוע שבבסיס העניין הוא התפרעות אלימה שיצאה מנבי סאלח, במסגרתה פנו חלק ממפרי הסדר אל עבר כביש 465, המרוחק, כביש בו נוסעים כלי רכב ישראליים. בנוסף, חלק מהמתפרעים עמדו במדרון ההר, סמוך לכביש הגישה אל נבי סאלח, הכביש הקרוב, ועליו, והשליכו אבנים. לטענתה, מפרי הסדר יידו אבנים לעבר כוח צה"ל במקום, לרבות תוך שימוש ב"קלע דוד" ("רוגטקה"), המגביר את עוצמת האבן. מדובר בכלי קטלני ומסוכן, וההפגנה יצרה מצב של סיכון חיים. כן נטען, כי פעילות החיילים להפסקת הפרת סדר זו, ובפרט מניעת הגעת מפגינים אל כביש 465, שבסמוך לו מצוי היישוב "חלמיש-נווה צוף", הייתה פעולה מלחמתית, כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים. הנתבעת מטעימה, כי זיהויה של הפעילות כ"פעולה מלחמתית" הינו מובהק לאור הגדרת המושג בחוק הנזיקים האזרחיים, כפי שתוקנה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002, ובחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 8), התשע"ב-2012, ובפסיקה שפירשה מונח זה לאחר התיקון; הנתבעת טענה, כי לא הייתה התרשלות מצדו של החייל, שכפי שעולה מחוות דעת המומחה שהוגשה, לא ראה כלל את תמימי בשעה שביצע את הירי, נוכח זווית הראייה המוגבלת שהייתה לו, וכי הירי בוצע לא בכינון ישיר אל המפגינים, אלא אל טרסה סמוכה על מנת שהגז יינשוב לכיוון המפגינים. עוד נטען כי המנוח אלתמימי היה אחד המתפרעים וכפי שניתן לראות מן התמונות שצורפו בידי התובעים, נפגע בשעה שיידה אבנים על ג'יפ צבאי ממרחק קצר, לאחר שניתן לזהות מהתמונות כי בשלב מוקדם יותר של אותה התפרעות אף יידה אבנים בעזרת "קלע דוד" המגביר את הסיכון מההשלכה. עוד צוין בכתב ההגנה, כי חודש קודם הארוע סיים אל תמימי לרצות עונש מאסר שהושת עליו בשל השלכת אבנים. לטענת הנתבעת, נוכח כל אלו, האשם המכריע לאירוע רובץ לפתחו של המנוח וכי הנתבעת פטורה מאחריות כלפיו על שום שהסתכן מרצון. לטענתה, מדובר בתביעה שיסודה בעילה בת עוולה ואין לאפשר מכוחה זכות תביעה.

דיון

העובדות

1. התמונה העובדתית העולה ממכלול הראיות שבאו לפניי היא זו: תחילה אתייחס לרקע למה שארע ביום האירוע, 9.12.11. רקע זה פורט בתצהירו של רס"ן שגיא, שהיה סגן מפקד גדוד שהיה אחראי, בין היתר, באותה עת על אזור נבי סאלח, ואף עלה מעדותו של החייל אבירם. רס"ן שגיא העיד עדות שקולה וכנה, וכפי שאבאר, סבורה אני כי יש לאמצה ולבסס עליה ממצאי עובדה באשר לנסיבות הארוע. כך גם באשר לדבריו של החייל אבירם.
2. כפי שציין רס"ן שגיא, לאירוע דנן קדמה שרשרת של אירועים דומים שארעו מדי יום שישי באזור המדובר, שם, עם תום תפילות הצהריים, התקיימו התפרעויות קשות וסדרתיות. בהתפרעויות אלו, העיד רס"ן שגיא, ייודו אל עבר כוחות צה"ל אבנים וחפצים מטווח קצר וכן נעשה שימוש בקלעים ליידוי גולות ברזל, כדורי סנוקר, סכיני גילוח וברזלים חדים, וכן שימוש בבקבוקי זכוכית שהכילו חומרים לא מזוהים.
3. בחקירה הנגדית טען ב"כ התובעים, כי בהודעותיו הקודמות של רס"ן שגיא במצ"ח וברישומים ביומני המבצעים, אין עדות לכך שבאירוע דנן ייודו לעבר כוחות צה"ל כל אותם חפצים וכי קיים פער בין מסמכים אלו לבין עדות רס"ן שגיא. לא מצאתי פער בין עדותו של רס"ן שגיא לבין האמור במסמכים המלמד על אי אמינות. אכן, בעדות מופיעים נתוני רקע שאינם מופיעים בהודעה במצ"ח וביומני המבצעים המזכירים את הארוע. אלא שמטבע הדברים, יומן מבצעים מתאר את האירועים באופן תמציתי, וכפי שציין רס"ן שגיא, התיאור הוא לעיתים קרובות מכלי שלישי ורביעי (ע' 87-88 לפ'). בנוסף, התיאור הנחוץ ליומן המבצעים, כמו גם לחקירת מצ"ח, איננו זהה לזה הנחוץ לצורך ההליך המשפטי האזרחי, שמצריך נתונים נוספים ורבים מאלו הנחוצים ביומן מבצעים או בחקירת מצ"ח. נוכח כך, אינני סבורה כי אין ליתן אמון בפרטי העובדה שצוינו בתצהירו ובעדותו של רס"ן שגיא, אך על שום כך שלא הוזכרו בחקירת מצ"ח ו/או ביומני המבצעים. לנוכח מה שהוטח בפני רס"ן שגיא בחקירתו הנגדית יוטעם, כי רס"ן שגיא לא העיד ולא טען כי באירוע דנן הושלך כל מגוון החפצים שצוין לעיל, כולל סכיני גילוח וברזלים מחודדים. עדותו היתה אודות מיגוון חפצים שהושלכו באירועים קודמים דומים במקום בימי שישי, שקדמו למועד האירוע. בהינתן שמדובר בסדרת אירועים בעלי אופי דומה, נראה שמה שאירע בימי שישי קודמים בנבי סאלח, לרבות מגוון החפצים שהושלכו על חיילי צה"ל, הינו בעל חשיבות לצורך סיווג האירוע דנן כ"פעולה מלחמתית", אף אם לא היה הוא נחוץ לצורך איזכור הארוע ביומן מבצעים או לצורך תחקיר מצ"ח. על כן, הדברים אמינים בעיניי.
4. בכלל כך, העיד רס"ן שגיא בתיק זה, כי כחודש לפני האירוע, ניסה צה"ל להימנע מלהיכנס לנבי סאלח עצמו או לפאתיו, על מנת להקטין את החיכוך ובתקווה שבהיעדרם של כוחות צה"ל לא יתרחש עימות. התוצאה הייתה, כך מציין הוא, שמאות מתפרעים הגיעו עד סמוך לגדרות היישוב חלמיש-נווה צוף, מהן נהדפו בידי כוחות צה"ל.
5. כפי שמציין רס"ן שגיא בתצהירו, שיטת הפעילות של המתפרעים, כפי שהוא נחשף אליה, הייתה ירידה במורדות הכפר לכיוון הכביש המרוחק, על מנת לחסום אותו ולהיכנס לשטחים הסמוכים ליישוב חלמיש-נווה צוף. במועד האירוע, הרעיון המבצעי היה להעביר את אזור העימות מהכביש המרוחק והיישוב חלמיש-נווה צוף, אל תוך היישוב נבי סאלח, ולהכיל שם את האירועים.
6. ואכן, במועד האירוע, בשעה 12:30, התחילה התקהלות באזור נבי סאלח, שבשעה 13:00 הסלימה להיות אלימה. בשלב זה, מפקד הפלוגה שהופקד על אבטחת הכביש המרוחק, דיווח על הגעת מתפרעים ותוקפים לכיוון הכביש ותקיפה בפועל של כלי רכב ישראליים. בשלב זה, כך העיד הסמג"ד, הוא שלח אל מפקד הפלוגה כוח מג"ב, תוך שהוא והכוח המרכזי פעלו להיכנס אל פאתי הכפר, על מנת למנוע את ה"זליגה" לכיוון הכביש המרוחק. במסגרת זו, נסעו לכיוון נבי סאלח במעלה הכביש הקרוב, דחפור, ושלושה ג'יפים, כשבאחד מהם קצין הנדסה, המכוון את הדחפור; בשני הסמג"ד; ובשלישי הסמ"פ ועמו, בין היתר, החייל, אבירם, שהג'יפ שבו נסע היה אחרון בשיירה. הואיל והכביש הקרוב נחסם באופן מאסיבי בידי המתפרעים, הוא פונה בידי הדחפור, ואזי ההתפרעות כוונה אל השיירה, באופן שהמתפרעים אכן הוסטו מהכביש המרוחק אל השיירה הצבאית שבכביש הקרוב. בשלב זה החליט הסמג"ד שהכוח הכולל את השופל ושלושה ג'יפים, ירד לכיוון אזור הכינוס הראשוני ממנו הגיע. בעת ביצוע סיבוב הפרסה, הושלך על כלי הרכב מטר כבד של סלעים ואבנים, לרבות אבנים שייודו מתוך קלע. נוכח כך, יצא רס"ן שגיא מרכבו וירה רימוני גז. גם החייל אבירם ביצע ירי כזה, כשכל אותה עת נתון הכוח תחת מטר אבנים.
7. את אשר אירע משלב זה, תיאר החייל אבירם בתצהירו. לדבריו, באותו שלב שבו ירד הסמ"פ מהג'יפ וביצע ירי טילי גז, ביצע גם הוא במקביל ירי דומה, והירי בוצע לצדו של ריכוז האנשים, ולא אל עבר האנשים. לדבריו, הוא חזר אל הג'יפ על מנת לטעון את הנשק, ואף חבש מסכת גז, משום שחלק מהגז שנורה, נשב לכיוון היורים. הוא המשיך לבצע את הירי, על מנת לחפות על הדחפור בעת שביצע את סיבוב הפרסה ועל מנת להרחיק את התוקפים מן הכוח.
8. בתצהירו ציין החייל, כי לאחר שכלי הרכב האחרים השלימו את ביצוע הסיבוב, עלה הוא על הג'יפ האחרון עמו הגיע למקום והרכב החל בביצוע סיבוב פרסה. במהלך ביצוע הסיבוב, היה זקוק הנהג לכיוון אחורי, שכן המצלמה המכוונת את הנהג בנסיעה לאחור לא פעלה. לצורך כך נאלץ החייל לפתוח את הדלת האחורית, כדי לראות שהג'יפ איננו עולה על מכשול, וכל העת המשיך מטר האבנים. כשהרכב התיישר, מציין החייל, כי הוא זיהה תוקפים שנמצאים בטרסות מצפון לציר הנסיעה, ואזי התיישב הוא בכריעה בג'יפ אל מול הדלת האחורית, על מנת לבצע ירי גז להדיפת התוקפים מבעד לפתח צר שפתח בדלת האחורית של הג'יפ. בכלל כך, ירה הוא 2-3 רימוני גז לעבר המתפרעים בטרסות ששלטו על ציר היציאה. לדברי החייל, הירי נעשה באופן שהוא כיוון אל נקודת מפגע סמוכה למתפרעים, בהתאם לכיוון הרוח והמיקום. ירי זה בוצע כשהחייל חבוש קסדה עם משקף ומסכת אב"כ, וכשהוא חמוש בנשק מסוג M4 לירי אש חיה, כמו גם רובה "רינגו" לירי רימוני גז. בדיעבד, יודעים אנו, ועניין זה איננו שנוי במחלוקת, כי אחד מאותם רימונים פגע בראשו של תמימי, וגרם למותו.
9. את שאירע משלב זה מתאר העד מטעם התובעים, מר חיים שוורצנברג. כפי שמציין מר שוורצנברג בתצהירו, מדי שבוע מתעד הוא הפגנות של פלסטינים ו"מעלה את התמונות ברשת כדי להראות את העוולות שישראל עושה לפלסטינים תחת הכיבוש". בתצהירו הוא מציין, כי בשעה שהג'יפ האחרון בו נסע החייל אבירם ביצע את הסיבוב, הגיעו למקום שני פלסטינים, המנוח תמימי ואדם אחר, ויידו על הג'יפ אבנים. כשהג'יפ השלים את הסיבוב, נפתחה הדלת האחורית ונורה רימון גז לעבר תמימי ופגע בו. לטענת שוורצנברג, ניתן לראות בתמונה שצורפה לתצהירו וסומנה 33, כי הנשק מכוון באופן ישיר לעבר המנוח. לדבריו, גם ניתן לראות בתמונות שצילם קודם לכן, כי נורה רימון גז נוסף לאותו כיוון.
10. אין חולק, כי בשלב זה נפל תמימי על הכביש, לאחר שנפגע מפגיעת רימון הגז בראשו.
11. לטענת שוורצנברג, ניתן לראות מהתמונות שהחייל ראה את המנוח שרוע על הכביש, ולמרות זאת לא עצר את הג'יפ ולא ניסה לעזור. לטענתו, האופן בו החזיק החייל את הנשק והאופן שבו הוא ירה באופן ישיר, מלמד על כוונה לפגוע בתמימי.
12. גרסתו של החייל אבירם, הינה שהוא לא ראה כלל את תמימי מאחורי הג'יפ, וכי הוא ירה, כאמור, על מנת שהרימון יגיע סמוך לריכוז התוקפים שעמדו על הטרסות, כך שהגז ינשוב לכיוונם. לדבריו, לאחר ירי רימוני הגז, הוא ניסה לסגור את דלת הג'יפ כדי לא לספוג אבנים נוספות, אך הדלת לא נסגרה משום שאבן נתקעה בציר הסגירה. או אז, הוא חילץ את האבן על מנת לסגור את הדלת, סגר את הדלת ואזי הרכב נסע לכיוון נקודת הכינוס, בלא שהחייל מודע כלל לפגיעת רימון הגז במנוח. פגיעה זו התבררה רק בהמשך, כאשר תמימי הפצוע פונה בידי מונית מקומית לכיוון נקודת הכינוס.
13. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת מומחה חתומה בידי סא"ל נפתלי, קצין פענוח באמ"ן, אשר על פי האמור בחוות הדעת, עוסק מזה 25 שנה בניתוח תוצרי וידאו, תצלומי אוויר, חומרי מיפוי והדמיות. סא"ל נפתלי ניתח את האירועים על בסיס התצלומים שבוצעו בידי שוורצנברג, צילומי שחזור שביצע בסמוך למקום האירוע, כמו גם במחנות צבאיים סמוכים, בדיקת הג'יפ וכלי הרכב וכן תצלומי אוויר. מסקנתו מכל אלו היא כי ירי רימוני הגז מהדלת האחורית של הג'יפ בוצע במצב קנה של 0 מעלות ומטה, וכי מניתוח זווית הפתיחה של הדלת האחורית של הג'יפ ניתן לומר שזווית הראייה של החייל לכיוון הכביש הייתה מוגבלת, כך שנראה שהירי אכן נעשה בכוונה לפזר את זורקי האבנים מהטרסה הסמוכה. עוד מציין המומחה בחוות דעתו, כי מסכת האב"כ וקסדת המגן עם המשקף שחבש החייל היוו מרכיב מסיח ומפריע לראייה.

האם מדובר ב"פעולה מלחמתית"?

1. הוראת סעיף 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים קובעת:

"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל".

המושג "פעולה מלחמתית" מוגדר בסעיף 1 לחוק כך:

"לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגיאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה".

1. די בתיאור האירוע, בהינתן עובדות הרקע כפי שפורטו בתצהירו של רס"ן שגיא אשר, כאמור, לא נסתרו, כדי לבסס את טענת הנתבעת, כי הירי דנן אירע במסגרת פעולה מלחמתית. כאמור, מדובר באירוע שהוא חלק מסדרת אירועים שארעו באותה עת בימי שישי בנבי סאלח, במסגרתו, כמו גם במסגרת אירועים קודמים, ירדו עשרות אנשים לכיוון כביש 465, הכביש המרוחק, ויידו אבנים. עדותו של רס"ן שגיא, כי על רקע זה נכנסו הדחפור ושלושת הג'יפים אל כביש הגישה אל נבי סאלח, על מנת להסיט את מוקד האירועים מהכביש המרוחק בו נוסעים כלי רכב ישראליים וכלי רכב של צה"ל, לכיוון נבי סאלח, אמינה עליי. הגרסה על פיה חלק מן המתפרעים ירדו במורד ההר לכיוון הכביש המרוחק, אף נתמכה בדברי המצהיר מטעם התובעים (ראו סעיף 5 לתצהירו של מר חיים שוורצנברג).
2. ירידת האנשים מכיוון נבי סאלח אל כביש הגישה ואל הכביש המרוחק, ויידוי האבנים הינם מעשי טרור, מעשי איבה והתקוממות. כניסת הדחפור ושלושת הג'יפים הממוגנים על מנת להילחם בפעילות זו ולמונעה, היא בעלת אופי לוחמתי מובהק. אין מדובר בפעולת "שיטור" כלל ועיקר. אין היא מכוונת כלפי פעילות אזרחית לא חוקית, אלא כלפי פעילות מאורגנת וסדרתית, במגמה להשליך אבנים אל ציר תנועה בו נוסעים כלי רכב ישראלים וצבאיים, ואף להגיע אל יישוב ישראלי סמוך. פעילות זו הינה פעילות טרור והתקוממות באופיה, ולא פעילות אזרחית המטופלת בפעולות "שיטור", ובהתאם לכך, הצעדים שננקטו מנגד הם בעלי אופי לוחמתי. העובדה שהכוח שנסע בכביש הקרוב לכיוון נבי סאלח, מנה רק ארבעה כלי רכב, והעובדה שבפועל לא היו נפגעים בנפש בצד הישראלי, אינן שוללות את האופי הלוחמתי של הפעולה, שנועדה לטיפול בטרור והתקוממות באמצעים בעלי אופי לוחמתי. פעילות של חיילים תוך שימוש באמצעים זהירים למניעת טרור והתקוממות, איננה חייבת להסתיים בפגיעה בנפש על מנת שתוגדר כ"פעילות מלחמתית" (רס"ן שגיא ציין כי נוכח חומרת האירוע הוא אישר שימוש באש חיה, שבפועל לא הופעלה ע' 86 ש' 5 לפ'). אופי הפעילות שכוחות הצבא מטפלים בה והאמצעים הרלבנטיים לשימוש, הם שקובעים את סיווגה של הפעילות כ"מלחמתית". המקרה דנן שבו פעל הצבא על מנת למנוע הגעת מיידי האבנים אל כביש 465, בעקבות מה שקדם לכך, שכלל גם התקרבות ליישוב הסמוך חלמיש-נווה צוף, הינה לחימה ישירה בטרור ובהתקוממות.
3. בטיעוניו הפנה ב"כ התובעים אל ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002) (להלן – פרשת בני עודה) ולפסקי דין נוספים הנוגעים לשנים עברו, שם הבחינה הפסיקה בין "פעולה מלחמתית" לבין "פעולה משטרתית", ושללה את תחולת הגנת "פעולה מלחמתית" האמורה בסעיף 5 לחוק, שעה שמדובר היה ב"פעולה משטרתית" גרידא, בשים לב לאופיה של הפעולה.
4. כפי שנאמר בבג"צ 8276/05 עדאללה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1 (2006), בעקבות פרשת בני עודה, הורחבה הגדרתה של "פעולה מלחמתית" בחוק, במסגרת תיקון מס' 4 לחוק. בהמשך, נעשתה אף הרחבה נוספת בתיקון מס' 8. כאמור, להשקפתי, המקרה דנן עולה כדי "פעולה מלחמתית", כהגדרתו בחוק דהיום, המבהיר כי לחימה בטרור, במעשי איבה ובהתקוממות, מהווה "פעולה מלחמתית". בנוסף, דומה כי גם על פי אמות המידה שנפסקו בפרשת בני עודה, עולה המקרה דנן כדי "פעולה מלחמתית", בשים לב לאופיו, שכן אין מדובר בארוע בודד של השלכת אבנים אל כוח צה"ל שביצע פעולת שיטור. מדובר באירוע שהוא חלק מרצף אירועי התפרעות סדרתיים בימי שישי באותו מקום, שכללו השלכת חפצים מסוכנים ביותר, לרבות סכיני גילוח, ברזלים חדים, שימוש ב"קלעי דוד" וכיוב', וכן התקדמות לכיוון כביש 465 ותקיפת רכבים שם, כמו גם הגעה על גדרות הישוב הסמוך, נווה צוף חלמיש. אשר לארוע דנן – זה כלל זריקת אבנים אינטנסיבית ביותר, לרבות באמצעות "קלע דוד", המגביר את הסיכון מן האבנים הנזרקות, במהלך פעילות צבאית להרחקה של עשרות מתפרעים שירדו לכיוון כביש 465 אשר היישוב חלמיש-נווה צוף נמצא בהר שמעבר לו. התמודדות אל מול אחת מתוך סדרה של התפרעויות מסוג זה, שכללה כאמור השלכת אבנים מסיבית, לרבות באמצעות "קלע דוד", התקדמות מתפרעים אל כיוון כביש 465 ותקיפת כלי רכב שם, עולה, לטעמי, כדי "פעילות מלחמתית", גם על פי אמות המידה שנקבעו בהלכת בני עודה, בשים לב לאופיה של הפעילות כנגדה פעלו חיילי צה"ל.

1. מכל מקום, כאמור, בעקבות הלכת בני עודה, הורחבה הגדרת "פעולה מלחמתית", והובהר כי לחימת צה"ל כנגד טרור, פעולות איבה והתקוממות, כפי שארעה כאן, מהווה היא "פעולה מלחמתית".
2. לשלמות ניתוח נקודה זו אתייחס לטענת התובעים, כי מדובר היה בהפגנה שקטה, וכי השלכת האבנים החלה רק לאחר שכוחות צה"ל החלו לעשות שימוש באמצעים לפיזור הפגנות. אינני מקבלת טענה זו כלל ועיקר. התובעים מבקשים לבסס טענתם זו על דברים שאמר מר חיים שוורצנברג בעת שצילם את עצמו מספר אודות האירוע, ובפרט מספר ציטטות מדברים אלו כפי שהופניתי אליהם בהודעה מיום 16.1.17. אלא שכפי שמציין, בצדק, ב"כ הנתבעת, מהודעת מר שוורצנברג מיום 27.12.11 ניתן לשמוע גם רמז גם לגרסה אחרת, משמע שתחילה הושלכו האבנים. יצוין, כי בתצהיר שהוגש בתיק דנן לא אמר מר שוורצנברג דברים מפורשים בסוגיה זו ולא ניתן להסיק מהניסוח שבתצהיר מסקנה חד משמעית, כי אכן מר שוורצנברג סמוך ובטוח כי השלכת האבנים ארעה רק לאחר שהצבא עשה שימוש באמצעים לפיזור הפגנות, ובחקירתו הנגדית הוא ציין שחצי שעה לאחר תחילת ההפגנה "התחיל הריטואל של ידוי אבנים וירי גז" (ע' 26 לפ', ש' 17). כלומר, ידוי האבנים הוזכר תחילה ומכל מקום לא הועלתה טענה ברורה כי ירי הגז קדם להשלכת האבנים. גם בחקירתו החוזרת נמנע מר שוורצנברג מגרסה כזו וציין כי לעיתים השימוש באמצעים קודם לידוי האבנים אך גם לעיתים ידוי האבנים קודם לשימוש באמצעים, אך לא אמר כי במקרה דנן קדמו אמצעי הפיזור להשלכת האבנים (ע' 27 ש' 23-24 לפ') מנגד, הצהיר רס"ן שגיא כי קודם לכניסתו של הכוח לכביש הגישה לנבי סאלח, הוא קיבל דיווח על הגעת מתפרעים ותוקפים לכיוון כביש 465 ותקיפה בפועל של כלי רכב ישראליים (סעיפים 27 ו-28 לתצהירו). כמו כן הצהיר הוא, כי משעה שנכנסו הדחפור ושלושת הג'יפים אל כביש הגישה, כוונה ההתפרעות אל רכבי השיירה, שספגו מטח כבד של סלעים ואבנים, וכן יידוי מתוך קלעים (סעיף 32 לתצהיר), וכי רק לאחר מכן ירו שם החיילים רימוני גז. כאמור, עדותו של רס"ן שגיא הייתה אמינה בעיניי, הוא התנסח בזהירות והעיד על התנהלות מחושבת של הכוח שבפיקודו, על מנת להקטין עד כמה שניתן את החיכוך עם המתפרעים הפלסטינים, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם מה שמבקשים התובעים לייחס לכוחות הצבא שפעלו במקרה דנן. נוכח כל אלו, דוחה אני את הגרסה על פיה השלכת האבנים ארעה רק בשלב מאוחר של האירוע, ולאחר שהחיילים פעלו בכוח כנגד הפגנה שקטה.
3. לאור מסקנתי לעיל, ובהתאם להוראת סעיף 5 לחוק, משמצאתי כי המעשה הוא פעולה מלחמתית, יש לדחות את התביעה וכך אני מורה.
4. עם זאת, למען שלמות התמונה והואיל והוסכם על בירור שאלת הרשלנות במאוחד עם שאלת סיווג הפעולה כ"מלחמתית", אתייחס בתמצית גם לעניין זה.

רשלנות

1. בסיכומיו ביקש ב"כ התובעים לייחס לנתבעת התרשלות במספר אופנים: נטען כי החייל אבירם ירה את רימון הגז אל עבר המנוח בכינון ישיר, לאחר שראה את המנוח; נטען כי זווית הירי היתה נמוכה וכי הדבר מסכן חיי אדם והוא מנוגד להוראות הצבא; נטען כי הטווח אליו התכוון החייל לירות, לשיטתו, הוא טווח קצר מן המינימום המותר על פי הוראות צה"ל; וכי לא נעשה שימוש ב"מט"ל" (= מד טווח לייזר), לשם אמדן מרחק הירי.
2. הנתבעת טוענת כי אין מדובר ברשלנות, ומכל מקום, הנפגע הוא אדם שהשתתף בהתפרעות באופן פעיל ביותר, לרבות תוך השלכת אבנים על חיילי צה"ל, לרבות בעזרת "קלע דוד", כך שמדובר ב"הסתכנות מרצון", "אשם מכריע" ותביעה מכוח מעשה עוולה שאין לקבלה.
3. אשר לחלקו של תמימי בארוע - אין ספק שתמימי נפגע בשעה שהשליך המנוח אבנים על חיילי צה"ל. ניתן לראות זאת בבירור בתמונות שצילם העד מטעם התובעים, מר חיים שוורצנברג, שאישר בחקירתו הנגדית שעובר לפגיעה עסק תמימי בהשלכת אבנים על כוח צה"ל (ע' 18 לפ' ש' 30). אמנם מר שוורצנברג נמנע מלאשר כי ניתן לראות את תמימי משליך אבנים, לרבות בעזרת קלע דוד, בשלבים קודמים של ההפגנה, אך מעיון בתמונות עצמן ניתן לראות את זהות פרטי לבוש של תמימי בשעה שנפגע מן הירי לפרטי לבוש של מתפרע שהשליך אבנים ועשה שימוש בקלע דוד בשבלים מוקדמים יותר של ההפגנה (כובע מצחייה דומה, צעיף שחור ("חם-צוואר"), נעלי ספורט לבנות עם סוליה דומה. ראו תמונות מוגדלות שצורפו וסומנו 1, 2, 3, ו 4).
4. עם זאת, על פי פסיקת בית המשפט העליון, על מנת לשלול אחריות מכוח "הסתכנות מרצון" יש להוכיח כי הנפגע היה נכון לקבל עליו סיכון של פגיעה ללא פיצוי (ע"א 1354/97 מחמוד עכאשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (3) 193, 203, שם נפסק כי הגנה זו איננה עומדת למדינה שעה שמתסיס עיקרי שהשליך אבנים גדולות על כוחות צה"ל נפגע מירי רובה טוטו ברגלו). מנגד, ברור שלדברים אמורה להיות משמעות בהקשר של אשם תורם, בפרט משעה שהמנוח נפגע מירי רימון גז שככלל אמור להיות אמצעי מידתי וזהיר לפיזור הפגנות בהם מתבצע ידוי אבנים בהיקף המדובר.
5. אשר לטענה לירי מודע אל גופו של המנוח - העיד לפניי החייל אבירם וחזר והעיד כי שעה שירה את רימון הגז שפגע במנוח, הוא לא ראה את המנוח וכי אילו ניתן היה לחזור בזמן היה מעוניין להימנע מההרג (ע' 50 ש' 12 לפ'). העד מטעם התובעים, מר חיים שוורצנברג, שנכח באירוע וצילם, סבר כי לא ייתכן שהחייל לא ראה את המנוח בשעה שנורה רימון הגז. מנגד, העיד סא"ל נפתלי כי ניתוח התמונות מתיישב עם גרסתו של החייל, שהוא לא ראה את המנוח בשעה שירי את רימון הגז.
6. ממכלול הראיות שבא לפניי נראה, כי יש לאמץ את גרסת החייל כי לא ראה את המנוח בשעה שירה את רימון הגז. למעשה, ניתן להתרשם, באופן בלתי אמצעי, ממה שראה הצלם, מר חיים שוורצנברג באירוע, שכן, כפי שאישר בחקירתו הנגדית, בעת האירוע הביט הוא אל המקום מבעד לעדשת המצלמה וצילם תמונות רצופות, שהוצגו כראיה (ע' 23 ש' 6-18, ע' 24 ש' 29-30 לפ'). כלומר, מה שראה מר שוורצנברג הוא מה שנראה בתמונות. מה שנראה בתמונות איננו מצולם מאותה נקודה בו עמד החייל, אלא בתצפית מצד הדרך מאחורי גבו של הנפגע, כך שמהתמונות עצמן, החסרות מטיבען את מימד העומק, לא ניתן לראות במישרין עד כמה יכול היה החייל לראות את המנוח, ובוודאי לא ניתן לראות מהתמונות אם בפועל ראה החייל את המנוח. החייל העיד שבפועל הוא לא ראה את המנוח קודם לירי ובשעת הירי, ועדותו אמינה עליי. הוא אחז בגרסה זו באופן עקבי משעה שארע האירוע וכך גם בחקירתו הנגדית. בהמשך אנתח את גרסתו בכל הנוגע לזווית הירי, ואף שבעניין זה הייתה גרסתו מורכבת, הרי שאינני סבורה כי עדותו של החייל הייתה לא אמינה במובן זה שהוא שיקר ומסר גרסה שאיננה האמת בכל הנוגע למה שראה בעת הירי, כפי שהוא חווה את הדברים בעת האירוע.
7. הואיל והנקודה ממנה צולמו התמונות המתעדות את האירוע איננה, כאמור, המקום בו עמד החייל בשעה שירה את רימון הגז, ונוכח מגבלתה בהיעדר מימד העומק בה, נראה שיש תועלת רבה בפענוח מקצועי של התמונות על מנת לנסות ולברר באופן מדויק מה נראה לנגד עיניו של החייל בשעת הירי. התובעים לא הציגו פענוח מסוג זה, והציגו את התמונות כמות שהן. הנתבעת, מנגד, הציגה חוות דעת מטעמו של סא"ל נפתלי, קצין פענוח בכיר באמ"ן, שפענח וניתח את התמונות בעזרת תמונות שצולמו בשחזור שבוצע בשטח, כמו גם תצלומי אוויר. בחוות דעת זו ניתח המומחה ומצא מה הייתה זווית הפתיחה של הדלת האחורית בג'יפ בשעה שבוצע הירי ומה היה מפתח הראייה (עמ' 8 לחוות הדעת). בהינתן זווית פתיחה זו, סימן המומחה את מפתח הראייה על גב תצלום אוויר. על אותו תצלום אוויר אף סומן מסלול הריצה של תמימי המנוח על כביש הגישה לכיוון הדלת האחורית של הג'יפ (כעולה מן התמונות שצרפו התובעים, תמימי נפגע בעודו רץ אחרי הגיפ' ומשליך עליו אבנים). ממוצג זה (בע' 8 לחווה"ד) ניתן לראות כי מבעד לחרך הדלת הפתוחה לא יכול היה החייל לראות את המנוח בעת ריצתו לכיוון הג'יפ (עמ' 8, שם).
8. התובעים לא הציגו חוות דעת נגדית ואמינות חוות דעתו של סא"ל נפתלי לא נפגעה בחקירה נגדית. ההתרשמות הייתה כי מדובר בחוות דעת מקצועית שנועדה לבדוק ולחקור באופן אובייקטיבי מתוך התמונות את גרסת החייל אודות מה שראה ולא ראה בשעת הירי וכן את טענותיו בדבר זווית הירי. ואכן חוות הדעת לא קיבלה את טענת החייל בדבר זווית הירי, אך ממצאיה בעניין מה שנצפה מן הדלת האחורית של הג'יפ בשעת הירי עולים בקנה אחד עם טענת החייל בעניין זה.
9. נוכח כל אלו מאמצת אני את דברי החייל, כי אכן לא ראה את המנוח בשעת הירי.
10. אשר לזווית הירי – כאמור, חוות הדעת מצאה כי זווית הירי הייתה 0 מעלות ומטה. בחקירתו הנגדית סימן החייל על גבי תדפיס של מד זווית את זווית הירייה, לשיטתו, והעמידה על כ-25 מעלות (ת/6). מנגד, גרסתו בפני חוקרי מצ"ח הייתה כי הוא ירה בזווית של 45-90 מעלות. לטענת ב"כ התובעים, מן האמור יש ללמוד על חוסר אמינותו של החייל, אשר דבריו נסתרים מחוות הדעת ואף מגלים סתירה פנימית.
11. אכן, אחר ששמעתי את העדויות השונות, נראה כי יש להעדיף את גרסתו של המומחה באשר לזווית הירי (0 מעלות ומטה). אולם, אינני סבורה כי יש בכך כדי ללמד על אי אמינותו של החייל. אשר לסתירה הפנימית בין גרסתו שהוא ירה בזווית של 45-90 מעלות לבין גרסתו שהוא ירה בזווית של כ-25 מעלות, הרי שהתרשמתי מן העדות כי הדברים שנאמרו בפני חוקרי מצ"ח אודות ירי בזווית של 45-90 מעלות, נאמרו מתוך חוסר הבנה של המושג "ירי בזווית של 90 מעלות", שהרי ירי בזווית של 90 מעלות משמעו ירי לכיוון השמיים, מעל לראשו של החייל. אין זה סביר שחייל ירה רימון גז לחלל בזווית כזו מעל ראשו או בדומה לכך, ואין זה סביר שימסור גרסה כזו לחוקרי מצ"ח. בחקירתו הנגדית ציין החייל כי הוא איננו בקי בזוויות, אין לו תעודת בגרות ואת לימודי התיכון הוא השלים בכיתת מב"ר (ע' 52 ש' 1-8 לפ'). נראה, אפוא, שמדובר באי הבנה. עם זאת, ברור שכשהעיד החייל לפניי וסימן על גב מסמך מד הזווית את זווית הירי, גרס שירה בזווית של 25 מעלות. עדות זו אכן אינה עולה בקנה אחד עם ממצאי חוות הדעת. עם זאת, אינני סבורה שפער זה מלמד על אי אמינות או על שקר מודע. כפי שתואר, מדובר באירוע קצר ביותר, בן מספר שניות, בו היה החייל בתנאי לחץ – שהייה בג'יפ שנרגם באבנים תוך שהיה צורך לפתוח את הדלת האחורית של הג'יפ הנרגם (החייל תיאר שחש עצמו כאילו הוא נמצא בתוך תוף מרים, שהאבנים המושלכות על הכוח מתופפות עליו – ע' 48 ש' 32 וכן תיאור של מצב הלחץ בע' 59 ש' 1 ואילך). החייל היה חבוש בקסדה עם משקף וכן מסכת אב"כ. החייל מתאר שהוא כרע על רצפת הג'יפ על מנת לבצע את ירי רימון הגז. הערכתו שבמצב זה נעשה ירי בזווית של 25 מעלות, כשמתברר בדיעבד על סמך ניתוח של מומחה את התמונות, שהירי נעשה בזווית של 0 מעלות ומטה, איננה מלמדת על אי אמינות, ואת הפער ניתן להסביר על נקלה בטעות שבהערכה על רקע המצב המורכב שבו היה נתון החייל בעת הירי.
12. אשר לטענה כי ירי בזווית זו מהווה פעולה רשלנית משום שהוראות הפתיחה באש אוסרות על ירי בכינון ישיר – מנקודת ראותו והבנתו לא ביצע החייל ירי בכינון ישיר אל המפגינים, אלא בכינון עקיף. אף אם היה על החייל לירות בזוית של 30 מעלות (זוית שהמומחה מטעם הנתבעת סבר שבה לא היה המנוח נפגע מהירי) ובפועל ירה בזווית של 0 מעלות ומטה, כשאין הוא רואה איש מולו בטווח הירי, הרי שלכל היותר מדובר ב"טעות סבירה שאינה עולה כדי רשלנות" (ע"א 3889/00 יצחק לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (4) 304, 321(2002)).
13. אשר לטענה כי לא נעשה שימוש ב"מט"ל" והרשלנות היא גם בהיבט זה – לא נראה כי מדובר ברשלנות. כפי שהסביר רס"ן שגיא, מט"ל הוא משקפת שמאפשרת למצוא באמצעות לייזר את מרחק הירי, שלא התאימה לסיטואציה המבצעית (עמ' 96, שורות 4-5), כך שאי השימוש בה לא נראה נוגע לעניין.

התוצאה היא איפוא שהתביעה נדחית.

התובעים ישאו בהוצאות הנתבעת בסך 60,000 ₪.

ניתן היום, ט"ז שבט תשע"ז, 12 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.