בפני: כב' השופט מגן אלטוביה

לפני ערעורים על שומות בצו לשנות המס 2007, 2008 ו – 2009 שהוציא המשיב למערערת 1 (ע"מ 1407-06-13), שומות בצו שהוציא המשיב לשנות המס 2010 ו – 2011 למערערת 1 (ע"מ 47119-01-15) ושומות בצו שהוציא המשיב לשנות המס 2010, 2011 ו – 2012 למערערת 2 (ע"מ 37886-07-15).

ע"מ 1407-06-13

בתקופה הרלבנטית השקיעה אוסיף רומניה בע"מ (להלן: "אוסיף רומניה") בנדל"ן ברומניה באמצעות חברות בנות. בשנת 2007 מימשה אוסיף רומניה אופציות לרכישת אגרות חוב שהנפיקה אוסיף מזרח אירופה בע"מ (להלן: "אוסיף" או "המערערת"). לצורך מימוש האופציה נטלה אוסיף רומניה הלוואת בעלים נושאת ריבית מהמערערת המחזיקה באוסיף רומניה כחברת בת.

בשנת 2008 רכשה המערערת בפדיון מוקדם 35,463,000 ₪ ע.נ אגרות חוב מאוסיף רומניה בתמורה לסך של 22,695,680 ₪ אותם קיזזה מיתרת ההלוואה שנטלה אוסיף רומניה מהמערערת. בנוסף, רכשה המערערת מאחרים 39,796,467 ₪ ע.נ אגרות חוב שהנפיקה. כתוצאה מהרכישה הכוללת נוצר למערערת רווח מפדיון מוקדם של אגרות החוב בסך 46,977,000 ₪. רווח זה כללה המערערת כהכנסות מימון בדוח רווח והפסד לשנת 2008 אולם לא כללה אותו בדוח התאמה למס לאותה שנה.

בשנת 2007 היו למערערת הכנסות מימון בסך 19,349,000 ₪ והוצאות מימון בסך 22,480,000 ₪. בדיווחיה למשיב ניכתה המערערת את כל הוצאות המימון ודרשה את עודף ההוצאות בסך 3,131,000 ₪ כהפסד עסקי שוטף.

בשנת 2008 היו למערערת הוצאות ריבית ושערוך אג"ח בסך 15,760,000 ₪, והוצאות מימון אחרות 14,574,000 ₪. באותה השנה היה למערערת רווח מפדיון מוקדם של אגרות חוב בסך 46,977,000 ₪ והכנסות מימון אחרות בסך 14,033,000 ₪. בדוח רווח והפסד לאותה השנה ניכתה המערערת את הוצאות הריבית ואת הוצאות המימון האחרות ובסה"כ 30,334,000 ₪ מכלל הכנסות המימון בסה"כ 61,010,000 ₪, אולם בדוח התאמה למס הפחיתה המערערת את הרווח מפדיון מוקדם בסך 46,977,000 ₪ ודרשה עודף הוצאות מימון בסך 16,301,000 ₪ כהפסד עסקי שוטף.

בשנת 2009 היו למערערת הכנסות מימון בגובה 6,969,000 ₪ והוצאות מימון בסך 13,701,000 ₪. בדוח התאמה למס ניכתה המערערת את הוצאות המימון ודרשה עודף הוצאות מימון בסך 6,732,000 ₪ כהפסד עסקי שוטף.

בשנים 2007, 2008 ו – 2009 ניכתה המערערת מהכנסותיה הוצאות הנהלה וכלליות בסך 1,683,000 ₪ (2007), 1,527,000 ₪ (2008), 1,254,000 ₪ (2009).

המשיב לא קיבל את דיווחי המס של המערערת והשגותיה לשנת המס 2007 וכך קבע בשומה בצו:

"א. קבעתי כי אין להתיר בניכוי הוצאות הנהלה וכלליות, שכן לא הוכח בפני כי הוצאות אלו הוצאו בייצור הכנסה כנדרש בסעיף 17 רישא לפקודה.

ב. קבעתי כי אין להתיר בניכוי הוצאות מימון, שכן לא הוכח כי הוצאות אלו הוצאו בייצור הכנסתה של החברה כנדרש בסעיף 17 רישא לפקודה.

ג. קבעתי כי פעילותה של החברה אינה עולה לכדי "עסק".

המשיב לא קיבל את דיווחי המס של המערערת והשגותיה לשנת המס 2008 וכך קבע בשומה בצו:

"א. קבעתי כי הרווח שנוצר לחברה מפדיון מוקדם של אגרות חוב שהנפיקה מהווה הכנסה החייבת במס בידיה מכוח הוראות סעיף 2 (4).

ב. לחילופין יש לראות ברווח האמור כהכנסה בהתאם להוראות סעיף 3 (ב) לפקודה.

ג. לחילופי חילופין יש לראות ברווח האמור כהכנסה בהתאם להוראות סעיף 2 (10) לפקודה.

ד. קבעתי כי אין להתיר הוצאות הנהלה וכלליות, שכן לא הוכח בפניי כי הוצאות אלו הוצאו בייצור הכנסה כנדרש בסעיף 17 רישא.

ה. קבעתי כי אין להתיר בניכוי הוצאות מימון שכן לא הוכח כי הוצאות אלו הוצאו בייצור הכנסתה של החברה כנדרש בסעיף 17 רישא לפקודה.

ו. קבעתי כי פעילותה של החברה אינה עולה לכדי "עסק".

ז. קבעתי כי "הוצאות אחרות" שדרשה החברה בניכוי הוצאה ממכירת מניות של חברות זרות מחוץ לישראל הינן הוצאות הוניות שיש לסווגן כהפסד הון, אשר קיזוזו יותר בהתאם להוראות סעיף 92 (א) (3) לפקודה.

ח. כיוון שרווח שנוצר לחברה כתוצאה מפדיון אגרות החוב שהנפיקה מהווה הכנסה בידיה הרי שיש להתיר הוצאות מימון ששולמו הגין אגרות החוב בהתאם ליחס הפרעון המוקדם שנוצר בפדיון המוקדם של אגרות החוב."

המשיב לא קיבל את דיווחי המס של המערערת והשגותיה לשנת המס 2009 וכך קבע בשומה בצו:

"א. קבעתי כי אין להתיר הוצאות הנהלה וכלליות, שכן לא הוכח בפניי כי הוצאות אלו הוצאו בייצור הכנסה כנדרש בסעיף 17 רישא.

ב. קבעתי כי אין להתיר בניכוי הוצאות מימון, שכן לא הוכח כי הוצאות אלו הוצאו בייצור הכנסתה של החברה כנדרש בסעיף 17 רישא לפקודה.

ג. קבעתי כי פעילותה של החברה אינה עולה לכדי "עסק".

ע" 47119-01-15

בשנת 2010 היו למערערת הכנסות מימון בסך 6,480,000 ₪ והוצאות מימון בסך 13,491,000 ₪. בדוח למס ניכתה המערערת את כל הוצאות המימון ודרשה את עודף הוצאות המימון בסך 7,011,000 ₪ כהפסד עסקי שוטף.

בשנת 2011 היו לחברה הכנסות מימון בסך 10,242,000 ₪ והוצאות מימון בסך 16,206,000 ₪. בדוח למס ניכתה המערערת את הוצאות המימון ודרשה את עודף הוצאות המימון בסך 5,964,000 ₪ כהפסד עסקי שוטף.

בשנות המס 2010 ו – 2011 ניכתה המערערת מהכנסותיה הוצאות הנהלה וכלליות בסך 1,304,000 ₪ (2010) ו – 563,000 ₪ (2011).

המשיב לא קיבל את דיווחי המס של המערערת והשגותיה לשנת המס 2010 וכך קבע בשומה בצו:

"1. ביטלתי את ההפסד המועבר עליו הצהירה החברה עפ"י שומה שלא בהסכם קודמת, שנדונה בע"מ 1407-06-13.

2.קבעתי כי אין להתיר בניכוי הוצאות הנהלה וכלליות, שכן לא הוכח לי כי הוצאות אלו הוצאו בייצור הכנסתה של החברה כנדרש בסעיף 17 רישא לפקודה.

כמו כן קבעתי כי אין להתיר בניכוי את עודף הוצאות המימון על הכנסות המימון, שכן לא הוכח כי הוצאות אלו הוצאו בייצור הכנסתה של החברה כנדרש בסעיף 17 רישא לפקודה.

3. קבעתי כי אין להתיר לחברה ניכוי הוצאה לפי סעיף 17 (4) לפקודה שכן לא הוכח שהחובות נעשו רעים בשנת המס כפי הנדרש בסעיף 17 (4) לפקודה ובין היתר לא הוכח שהחברה החייבת אינה בעל כושר פירעון וכי נעשו ניסיונות כלשהם לפרוע את החוב. לא זו בלבד אלא שאף רואה החשבון המבקש נמנע מלחוות דעה בקשר לסוגיה זו".

המשיב לא קיבל את דיווחי המס של המערערת והשגותיה לשנת המס 2011 וכך קבע בשומה בצו:

"1. ביטלתי את ההפסד המועבר עליו הצהירה החברה עפ"י שומה שלא בהסכם לשנה קודמת.

2. קבעתי כי אין להתיר בניכוי הוצאות הנהלה וכלליות, שכן לא הוכח כי הוצאות אלו הוצאו בייצור הכנסתה של החברה כנדרש בסעיף 17 רישא לפקודה.

כמו כן קבעתי כי אין להתיר בניכוי את עודף הוצאות המימון על הכנסות המימון, שכן לא הוכח כי הוצאות אלו הוצאו בייצור הכנסתה של החברה כנדרש בסעיף 17 רישא לפקודה.

3. קבעתי כי אין להתיר לחברה ניכוי הוצאה לפי סעיף 17 (4) לפקודה שכן לא הוכח שהחובות נעשו רעים בשנת המס כפי הנדרש בסעיף 17 (4) לפקודה ובין היתר לא הוכח שהחברה החייבת אינה בעלת כושר פירעון וכי נעשו ניסיונות כלשהם לפרוע את החוב. לא זו בלבד אלא שאף רואה החשבון המבקר נמנע מלחוות דעה בקשר לסוגיה זו.

4. למען הזהירות וככל שייקבע בשומה סופית לשנת 2008 שאינה ניתנת עוד לערעור, כי אין למסות את הכנסתה של החברה מפדיון האג"ח שנרכשו מחברת הבת בשנת 2008, אני קובע כי הרווח שנוצר לחברה מפדיון מוקדם של אגרות חוב שהנפיקה, אשר הוחזקו על ידי החברה הבת אוסיף רומניה, מהווה הכנסה החייבת במס בידיה מכוח הוראות סעיף 2 (4) וזאת בנוסף להימנעות רואי החשבון של החברה מלחוות דעה בדוח התאמה על הנושא הנ"ל.

לחילופין, יש לראות ברווח האמור כהכנסה בהתאם להוראות סעיף 3 (ב) לפקודה.

לחילופי חילופין, יש לראות ברווח האמור כהכנסה בהתאם להוראות סעיף 10 (2) לפקודה".

ע"מ 37886-07-15

בדוח התאמה למס לשנת 2010 ניכתה אוסיף רומניה חוב אבוד בסך 46,770,000 ₪ לפי סעיף 17 (4) לפקודה, וכך ציינה בהערות לדוח:

"החברה הכירה בחוב אבוד בגין הלוואות בעלים שניתנו לחברת Palm Real Estate SRL ולחברת Pine Invest Crop SRL המוחזקות בשיעור של 50% (להלן: "החברות הרומניות"). החברות הרומניות חייבות לתאגידים בנקאיים חובות המובטחים בשעבודים על נכסיהם. היות ואין די בנכסים הללו בכדי לכסות את החובות המובטחים, ברי שאין בידי החברות הרומניות די מקורות לפירעון הלוואות הבעלים. בנוסף החברה האם – אוסיף מזרח אירופה בע"מ הכירה בחוב של החברה אליה בסך 61,775,000 ₪ כחוב אבוד. החוב טרם נמחק בספרי החברה".

בדוח התאמה למס לשנת 2011 ניכתה אוסיף רומניה חוב אבוד בסך 15,534,861 ₪ לפי סעיף 17 (4) לפקודה והוסיפה הערה זהה להערה בדוח ההתאמה לשנת המס 2010.

המשיב לא קיבל את דיווחי המס של אוסיף רומניה והשגותיה לשנת המס 2010 וכך קבע בשומה בצו:

"בתאריך 30 באפריל 2013 נחתם הסכם בין פשמ"ג לבין החברה, לעניין שומות לשנות המס 2007-2009. במסגרת ההסכם הוקטנו הפסדיה המועברים של החברה לשנת 2010 בסכום של 6,777,000 ₪ . החברה לא יישמה את ההסכם האמור לעיל, ועל כן קבעתי כי יש לתקן את ההפסד המועבר משנת המס 2009 בהתאם להסכם השומות.

קבעתי כי אין להתיר לחברה ניכוי הוצאה לפי סעיף 17 (4) לפקודה שכן פעילות החברה אינה עולה כדי עסק. יתרה מזו לא הוכח שהחובות נעשו רעים בשנת המס כפי הנדרש בסעיף 17 (4) לפקודה, ובין היתר לא הוכח שהחברות החייבות אינן בעלות כושר פירעון וכי נעשו ניסיונות כלשהם לפרוע את החוב.

לא זו בלבד אלא שאף רואה החשבון נמנע מלחוות דעה בקשר לסוגיה זו.

לחילופין, ולמען הזהירות וככל שייקבע בחברת אוסיף מזרח אירופה (להלן: "חברת האם"), כי כל החוב של החברה לחברת האם בסך 61,775,000 ₪ הוא חוב אבוד, יש להכיר בחברה בהכנסה לפי סעיף 3 (ב) לפקודה".

המשיב לא קיבל את דיווחי המס של אוסיף רומניה והשגותיה לשנת המס 2011 וכך קבע בשומה בצו:

"קבעתי כי יש לתקן את ההפסד המועבר משנת המס 2010 בעקבות שומה שהוצאה בצו לשנת 2010.

קבעתי כי אין להתיר לחברה ניכוי הוצאה לפי סעיף 17 (4) לפקודה שכן פעילות החברה אינה עולה כדי עסק. יתרה מזאת, לא הוכח שהחובות נעשו רעים בשנת המס כפי הנדרש בסעיף 17 (4) לפקודה, ובין היתר לא הוכח שהחברות החייבות אינן בעלות כושר פירעון וכי נעשו ניסיונות כלשהם לפרוע את החוב.

לא זו בלבד אלא שאף רואה החשבון נמנע מלחוות דעה בקשר לסוגיה זו.

לחילופין ולמען הזהירות וככל שייקבע בחברת אוסיף מזרח אירופה (להלן: "חברת האם") כי כל החוב של החברה לחברת הם בסך של 15,538,933 ₪ הוא חוב אבוד, יש להכיר בחברה בהכנסה לפי סעיף 3(ב) לפקודה".

המשיב לא קיבל את דיווחי המס של אוסיף רומניה והשגותיה לשנת המס 2012 וכך קבע בשומה בצו:

"קבעתי כי יש לתקן את ההפסד המועבר משנת המס 2011 בעקבות שומה על פי צו שהוצאה לשנת 2011".

מטיעוני המערערות, עולה כי במרכזו של הדיון מחלוקות בשלושה נושאים אלה:

1. סיווג פעילותן של המערערות כפעילות פירותית או הונית.
2. השלכות המס הנובעות מרכישה עצמית של אגרות החוב שהנפיקה המערערת.
3. עיתוי ההכרה בהלוואות שהעמידו המערערות לחברות הבנות כחובות רעים.

עיקר טענות המערערות:

1. פעילות ההשקעות בנדל"ן באמצעות העמדת הלוואות לחברות בנות של המערערות עולה כדי עסק בתחום הנדל"ן במישור הפירותי וההשקעות מהוות "מלאי עסקי" אשר הוצא בייצור ההכנסה ועל כן הוצאות המימון, ההנהלה וכלליות הוצאו בייצור הכנסתן של המערערות ויש להתירן בניכוי.
2. עיתוי אירוע המס בשל הרכישה העצמית של אגרות החוב חל במועד פירעונן המקורי. לחילופין יש לראות בהלוואות שהעמידו המערערות לחברות הבנות שלהן כחוב אבוד שיש להכיר בו כהוצאה שוטפת כבר בשנת 2008. לטענת המערערות, קיים קשר ישיר בין המשבר הכלכלי העולמי שהיה בשנת 2008 לירידה לטמיון של ההשקעות שהועמדו כהלוואות לחברות הבנות, לירידת ערך אגרות החוב ולרכישה העצמית של אגרות החוב.

טענות המשיב:

בעיקרו של דבר חוזר המשיב על נימוקיו בשומות בצו שקבע למערערות.

דיון

האם פעילות המערערות מגיעה כדי עסק?

1. בע"א 627/73 חברת מ.ד.מ בע"מ נ' פקיד השומה תל אביב 2 (פורסם בנבו), דן בית המשפט בשאלה האם נישומה אשר החזיקה נכסי דלא ניידי ומניות בחברת גלובוס בע"מ ניהלה "עסק". כך נקבע (שם פסקה 4 לפסק הדין של כבוד השופט אשר):

"קשה למתוח קו מדויק, שיבדיל בין אלה, המנהלים עסק שמטבעו קשור בהשקעות, לבין אלה שאינם אלא משקיעים את כספם בנכסים, מתוך תקווה שנכסים אלה יביאו להם גם הנאה כלכלית מסוג זה או אחר. שרשו של הקושי מונח בהעדר אפשרות להגדיר בדיוק את משמעותו של "עסק" לצרכי מס הכנסה".

גם בע"א 937/90 אוגדה השקעות בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 4 (פורסם בנבו), התעוררה שאלה דומה, וכך נקבע (שם, פסקה 4 לפסק הדין של הנשיא מ' שמגר):

"כפי שצוין לעיל, הלוותה המערערת ל – ת.ע.ל. בשנת המס 1983 סכום כולל של 8,565,864 שקלים ישנים, וביקשה לנכות סכום זה כהוצאה בשל היותו חוב אבוד בעסקה. על מנת לזכות בניכוי האמור שומה היה על המערערת להוכיח, כי החוב הרע נתהווה בעסק. טענתה הייתה איפוא, כי היא מנהלת "עסק" של מימון וסחר בהשקעות, שמהותו השקעה בתחומים שונים בבחינת חומר גלם, השבחתן של ההשקעות ומכירתן לאחר מכן ברווח.

מקובלת עלי, אמנם, טענתה של המערערת, כי אין כל מניעה שחברה הרוצה לסחור בהשקעות תיהנה גם מפירות ההשקעה עד שזו תבשיל ותימכר ברווח. ואולם אין בקבלת טענה זו כדי לסייע בידי המערערת, שכן היא לא הצליחה להוכיח ניהול עסק של מימון וסחר בהשקעות, לא לגבי השקעותיה בכלל ולא לגבי ההשקעה ב – ת.ע.ל. 1982 בפרט.

ראשית, לגבי כלל ההשקעות. המערערת טוענת, כי קיוותה לסחור בהשקעותיה; ואולם פעילותה, הלכה למעשה, אינה מלמדת על כך. למעשה החזיקה המערערת בארבע פירמות בעת ובעונה אחת, ובמשך למעלה מחמש שנות פעילותה (עד תום הדיונים בבית משפט קמא) לא נמכרה שום חברה שבשליטתה, ובכלל זה השקעות מצליחות. גם לו הוכח לנו, כי המערערת מכרה ברווח חברה פלונית שבשליטתה, לא היה די בכך כדי להניח תשתית לטענה בדבר עסק של סחר בהשקעות, שכן ייתכנו חילופי השקעות שאינם בבחינת עסק. קל וחומר, תקוה בעלמא למכירת נכס הון ברווח בעתיד – אין די בה כדי להפוך נכס הון כזה ל"חומר גלם", שההשקעות בו הן בעלות אופי פירותי. נראה כי המדובר בענייננו בהשקעות בנכס הון. שלפי טיבן הן הוניות; לא הונחה כל תשתית עובדתית ומשפטית לקיומו של "עסק" של השקעות".

1. פסק דין נוסף שיש בו כדי להשליך על ענייננו, ניתן בע"א 9187/06 רפאל מגיד נ' פקיד שומה פתח תקוה (פורסם במיסים) (להלן: "עניין מגיד"), במסגרתו דן בית המשפט בהבחנה בין הכנסה הונית להכנסה פירותית, ולצורך ההבחנה האמורה קבע מבחנים אלה: טיב הנכס או אופי הנכס, תדירות העסקאות או הפעולות, ההיקף הכספי, אופן המימון, תקופת ההחזקה, ייעוד התמורה, ידענות ובקיאות הנישום, קיומו של מנגנון או פעילות קבועה נמשכת, פיתוח, טיפוח, השבחה, יזמות ושיווק והנסיבות האופפות את העסקה המהווה מבחן על (שם, פסקה 20 לפסק הדין של כבוד השופט י' דנציגר).
2. לטענת המערערות, הן וחברת האם בעלות מומחיות בתחום הנדל"ן בארץ ובחוץ לארץ כאשר בארץ חברת האם רוכשת מקרקעין במישרין ואילו בחוץ לארץ, נוכח מגבלות חוקיות המונעות רכישת קרקעות על ידי תושבים זרים, רוכשות המערערות קרקעות באמצעות חברות בנות מקומיות בדרך של העמדת הלוואות בעלים לרכישת המקרקעין. מוסיפות המערערות וטוענות כי הן מיומנות ובקיאות בהקמה וייזום של מיזמי נדלן ולמעשה כל הרעיון שעמד מאחורי רכישת השליטה בחברת האם על ידי משפחת אביב אשר הקימה בנייני מגורים ומשרדים כפעילות עסקית במשך עשרות שנים, היה "למסד את הפעילות העסקית של משפחת אביב בתחום הנדל"ן בתוך חברה ציבורית".

מנגד, טוען המשיב כי המערערות שימשו, לכל היותר, "כחברות צינור", להעברת כספים מחברת האם לחברות הזרות שהשקיעו בנדל"ן, לפי שלא היה כל אילוץ עסקי שחייב את פתיחתן תחת השקעה ישירה של חברת האם בחברות הזרות. כן טוען המשיב, כי אין לקבל את גישת המערערות לפיה יש להתעלם מהמחיצות התאגידיות שבין המערערות לבין החברות הזרות אשר רכשו את נכסי הנדל"ן ברומניה, ואין בכך שניתן היה לכאורה להקים מבנה עסקי אחר במסגרתו היו מרוכזים כל מאפייני העסק, כדי להועיל למערערות לפי שבפועל הן בחרו במבנה תאגידי לפיו עסקי הנדל"ן של החברות הזרות ככל שהיווה עסק, אינו עסקן. מוסיף המשיב וטוען, כי אין להתיר מצב בו נישום א' מנכה חוב אבוד בקשר לעסקו של נישום ב', אף אם בין הנישומים קיימים יחסים של שליטה תאגידית ובבחינת ההוצאה יש להקפיד בסיווגה הנכון אצל הנישום הרלוונטי ואין לקבל טענה הרואה בקבוצת החברות ישות אחת אשר סיווג ההכנסה אצל כל אחת מהחברות המרכיבות אותה הינה זהה. מכאן, לטענת המשיב, שאף אם היו לחברות הזרות הוצאות פירותיות שונות, אין הוצאות אלו שומרות על סיווגן זה אצל המערערות אשר השקיעו כספים במניות ולא בנדל"ן ולא הפיקו במשך כל תקופת פעילותן הכנסה כלשהי מנדל"ן.

1. כבר נקבע, כי לצורכי מס יש לבחון את הפעילות הכלכלית המהותית ולא את הכיסוי הפורמאלי בו השתמש הנישום, ע"א 265/79, 329/79 מנהל מס שבח מקרקעין נ' אהרון ומרגלית בן עמי ואח' (פורסם במיסים). בעניין זה נקבע בע"מ 36620-12-09, 26356-10-10 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים (פורסם בתקדין) (שם, פסקה 25):

"עקרון המהות הכלכלית האמיתית כבסיס לשומה הוא עקרון מנחה במשפט המס בישראל. עקרון זה לא יכול שיהא בסיס רק ככלי אנטי תכנוני של רשות המס. בדומה לדין האמריקאי יש לאפשר לנישום, במידה מבוקרת וזהירה, לטעון למהות כלכלית על פני צורה, תוך הטלת נטל שכנוע מוגבר על הנישום הטוען לכך. ברגיל, עת בחר נישום להתקשר בעסקה בדרך מסוימת או להציגה בדרך מסוימת הנטייה תהא שלא לאפשר לו לטעון כנגד זאת. אולם לעיתים אילוצים כאלו ואחרים כגון אילוץ רגולטורי או אף אילוץ עסקי יכול לשמש בסיס לטעון מצד הנישום כי על אף הצורה שבה עוצבה העסקה, הרי שמהותה לצרכי מס היא שונה".

1. אמת מידה זו, של בחינת המהות הכלכלית האמתית, היא כלי אבחון אשר שני הצדדים בערעור המס יכולים לעשות בה שימוש. נישום הטוען לה, מוטל עליו נטל הוכחה מוגבר בנוסף לנטל ההוכחה הכללי המוטל עליו בהוכחת ערעורו. פקיד השומה הטוען לה, נטל ההוכחה שהוא נצרך לו אינו נטל מוגבר. הנטל שפקיד השומה צריך להרים צריך שיהא כזה שמחזיר את נטל ההוכחה לנישום, קרי בסופו של יום אם לא עלה בידי הנישום לסתור הטענה, תמצא השומה שהוצאה על בסיס מבחן המהות האמתית של העסקה, כמוצדקת. משכך רווחה הדעה כאילו מבחן המהות האמתית פועל תמיד בתמיכה לטענות המשיב ולא כך היא. כאמור, אף הנישום יכול לעשות במבחן זה שימוש.

מדוע קיים הבדל בין רמת הנטל כאמור? דומה שההסבר מצוי בשל קיומו של כלל נוסף שהשתרש בפסיקה. מבחן המהות הכלכלית אינו מתיישב לעיתים עם הכלל בדבר היות הנישום כבול לתבנית (המשפטית או העיסקית) , לדרך שבה ביצע את העסקה ולאופן שבה הציג אותה. יש מקום לאבחן בין אופן ההצגה לפקיד השומה ואופן ההצגה בעולם המעשה שמחוץ לעולם המס (שלא לצרכי מס) אעמוד על כך מיד בהקשר של הדיון כאן .

אם כבול הנישום לדרך שבה פעל בעולם המעשה ולאופן הצגת העסקה למשיב, כיצד יוכל הוא לטעון למהות כלכלית עסקית אחרת? הדרך בהתרת מתח זה שבין העקרונות המאבחנים הוא בהטלת נטל הוכחה מוגבר על נישום הטוען למהות כלכלית אמתית. בעולם המעשה שלא לצרכי מס הוצגה תבנית או דרך מסוימת. יתכן ופעל כך בשל אילוצים כאילו ואחרים (ראו עניין כלל חברה לביטוח לעיל). בבואו לטעון למהות כלכלית אמתית ולעסקה שונה או דרך או תבנית שונה מזו שארעה בפועל, מוטל עליו הנטל המוגבר. כאן ראוי להבהיר אבחנה נוספת והיא האבחנה שבין מה שהציג הנישום בעולם המעשה לבין המצג שהוצג , אופן דיווח העסקה, לפקיד השומה.

בבוא הנישום לדווח על העסקה, עליו להציגה בעת הדיווח לפי הבנתו ותפיסתו את מהותה האמתית. אם הציג אותה כפי שהתרחשה (או אחרת) ולא הציג את עמדתו לגבי מהותה האמתית, כבילתו לאופן ההצגה תהא ברגיל קרובה למוחלטת. זאת בכפוף למבחני הדין באשר לתיקון דוחות, תיקון טעויות דיווח ואחרות, כאשר על הכול חולש עקרון תום הלב. רוצה לומר, בבוא הנישום לפקיד השומה, טוב יעשה אם בהזדמנות הראשונה יעלה את טענת המהות האמתית של העסקה, מקום שבעולם המעשה העסקה בוצעה אחרת. טען הנישום למהות האמתית בהזדמנות הראשונה שהייתה לו במגעיו עם פקיד השומה, עדיין מוטל עליו נטל מוגבר להוכיח ולשכנע בטענתו.

לעומת זאת, פקיד השומה המעלה את טענת המהות האמתית, אינו כבול לאופן הצגת העסקה בידי הנישום. לכך נוסיף כי נטל ההוכחה והשכנוע בערעור מס ממילא מוטל ברגיל (בהסתייגות של טענת מלאכותיות) על הנישום. מכאן הרציונל שבהטלת נטל הוכחה מוגבר על נישום המבקש לטעון למהות הכלכלית האמתית של העסקה לצרכי מס מקום שבעולם המעשה היא נחזית שונה מאותה מהות.

ודוק, בית משפט של מסים על לא לפסול טענת המהות האמתית של העסקה אך משום שהועלתה בידי הנישום. כאמור, אין טענה זו נחלתו של המשיב בלבד. בכפוף לבחינת הנטלים כאמור יש לבחון טענה זו ולהגיע להטלת מס על מהותה האמתית של העסקה.

1. ניישם האמור לעניינו. המענה לשאלה האם פעילות המערערות מגיעה כדי עסק טמון בנסיבות ההשקעה בחברות הזרות כפי שפורטו לעיל ובמבחנים אשר נקבעו בעניין מגיד. להלן אתייחס לטענות הצדדים באשר למבחנים הרלבנטיים.
2. אשר למבחן טיב הנכס או אופיו. לטענת המשיב, בתקופה הרלבנטית החזיקה המערערת במניות והלוואות שהעמידה למימון פעילות אוסיף רומניה (סעיף 39 לסיכומים). בהתאם הנכסים אשר את טיבם ואופיים יש לבחון הן המניות של החברות המוחזקות על ידי המערערות וההלוואות שהעמידו המערערות לחברות המוחזקות. ככל שמדובר במניות והלוואות, נראה כי בנסיבות מסוימות אפשר לראות בהן נכס בעל אופי פירותי ובנסיבות אחרות ניתן לראות בהן נכס בעל אופי הוני. כך החזקה של מניות והלוואות במשך תקופה ארוכה, מלמדת על השקעה הונית ואילו החזקה של מניות והלוואות במשך תקופה קצרה תוך מסחר בהן מלמדת על השקעה שבעסק והוא הדין לגבי הלוואות.

בסיכומיהן העלו המערערות טענה חלופית לפיה "יש לראות בפעילות בייזום והשקעה בנדל"ן כפעילות עסקית של המערערת" (שם, סעיף 27). דומה שאין להסכים עם דרך טיעון חלופית, מקום שמדובר בעניין שבעובדה המצוי בידיעתן של המערערות. אין לקבל, שהמערערות יציעו בדיעבד "נכס" חלופי לצורך מבחן טיב הנכס. ועוד. גם אם אקבל את גרסתו של מר אהוד הכט (להלן: "מר הכט") לגבי האיסור על מכירת מקרקעין שלא לתושבי רומניה (ש' 13 ע' 9 לפרוטוקול הדיון מיום 2.4.2017), עדיין לא יהיה די בכך כדי לייחס למערערת את פעילותן של החברות הזרות בתחום הנדל"ן ברומניה, לפי שלא הוצגה כל תשתית ראייתית למעורבות של המערערות או עובדיהן בפעילות הנטענת. בהקשר זה אוסיף, כי בחקירתו אישר מר הכט כי המערערת "ראתה עצמה כחברה שמעוניינת לייצר פעילות ממכירה של השקעות, ממכירה של הלוואות בעלים" (שם, ש' 18 ע' 9). בסיכומיהן ערכו המערערות הקבלה למקרה שנדון בע"מ 7678-09-11 רוזבאד נכסים (אירופה) בע"מ ואח' נ' פקיד שומה למפעלים גדולים (פורסם במיסים), כאילו מדובר "בקומפלקס עסקי אחד שהכנסותיו משמשות לרכישת נכסי נדל"ן בחוץ לארץ, השבחתם ומכירתם" (שם, סעיף 27.20). אלא שבדיון בערעור (ע"א 10241/17 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' רוזבאד נכסים אירופה בע"מ (פורסם באתר בית המשפט העליון) הסכימו הצדדים לקבל את ערעורו של פקיד השומה ולבטל את פסק הדין במחוזי, לאחר שבית המשפט הביע את דעתו לפיה לצורך סעיף 75 ב לפקודה היה מקום לבחון את פעילות החברה "כיחידת מס נפרדת" ולא לבחון את פעילות קבוצת החברות שבאשכול.

1. אשר למבחן תדירות העסקאות ומשך ההחזקה. לטענת המערערות בשנת 2006 רכשה המערערת 3 חברות ובשנת 2007 רכשה המערערת שתי חברות נוספות כאשר בשנת 2008 מימשה המערערת את ההשקעה בחברות בולגריות ובשנת 2011 מימשה המערערת את ההשקעה בחברה קפריסאית ובחברה רוסית ומאוחר יותר מומשה ההשקעה בחברות הרומניות. בהתאם, נראה כי מדובר במחזור תפעולי של 3 – 5 שנים אשר יחסית לענף הנדל"ן מעיד על תדירות גבוהה התומכת במסקנה שמדובר בפעילות עסקית.

המשיב אינו כופר בגרסת המערערות באשר לרכישת ומכירת החברות כמפורט לעיל, אולם לטענתו מדובר במספר מועט של פעולות.

בהתחשב בתקופה בה מדובר (2006 – 2012) ובכך שמדובר בחברות נדל"ן אשר פעלו בעת המשבר העולמי בתחום הנדל"ן, נראה כי אין במספר המועט של עסקאות כדי לשלול אפשרות שמדובר בפעילות עסקית.

1. אשר למבחן ההיקף הכספי. לגרסת המערערת, השקיעה עשרות מיליוני ₪ ברכישת חברות והשבחתן וסכומים אלה היו מהותיים ביותר ביחס להון העצמי שלה. המשיב אינו מתכחש לסכומים הנטענים, אולם לטענתו המערערת היא רק צינור להעברת כספים מחברת האם לחברות השונות ברחבי העולם.

פעילות בהיקף של עשרות מיליוני ₪ מעידה על פעילות עסקית של המערערות. אוסיף, כי טענת המשיב לפיה המערערת משמשת כצינור להעברת כספים מחברת האם לחברות הזרות, לבד שהיא מכרסמת מטענתו לפיה יש לבחון את פעילותה של המערערת במנותק משאר החברות, אינה מדויקת, לפי שהמערערת גייסה חלק מהכסף מהציבור בדרך של הנפקת אגרות חוב, ומכל מקום, אינה גורעת מהעובדה שמדובר בעסקאות בהן מעורבת המערערת בהיקף כספי גדול באופן שיש בו כדי להצביע על פעילות עסקית.

1. אשר למבחן אופן המימון. לטענת המערערת, מימון עסקאותיה של המערערת נעשה בדרך של הנפקת אגרות חוב. מנגד טוען המשיב כי מימון הפעילות של המערערת "הינו של חברת האם". לטענתו חברת האם העבירה למערערת הלוואות בסכומים גדולים מהסכומים שגייסה המערערת מהציבור. מוסיף המשיב וטוען כי בסופו של יום חברת האם היא שפרעה את אגרות החוב באופן שכמעט כל מימון הפעילות של המערערות מקורו בחברת האם. לטענת המשיב, אין לראות הון זה כהון זר אלא כ"הון עצמי" המעיד על השקעה הונית, שכן מקורו בבעלת המניות היחידה של המערערת.

גם כאן, נראה כי המשיב העומד על כך שיש להבחין בין פעולות התאגידים המעורבים ולבחון כל תאגיד לעצמו, מערב בין פעילות חברת האם לפעילות המערערת. חשוב מכך, אין חולק שהמערערת גייסה סכומים ניכרים בדרך של הנפקת אגרות חוב ואין בכך שאגרות החוב נפרעו בחלקן על ידי חברת האם בשלב מאוחר יותר, כדי לשנות מהעובדה שבזמן אמת, גיוס חלק גדול מההון לצורך פעילות המערערת נעשה בדרך של הנפקת אגרות חוב, ובכך יש כדי להצביע על פעילות עסקית.

1. אשר למבחן הבקיאות והידענות ולמבחן המנגנון. מטענות המערערת, עולה כי לה עצמה לא היו עובדים או מנגנון והיא נסמכה על משרדי עורכי דין ועל עובדים של חברת האם (סעיף 27.9 לסיכומים). נמצא שהמערערת לא הקימה מנגנון לטיפול בהשקעותיה ובכך יש לתמוך במסקנה שמדובר בפעילות במישור ההוני אשר בדרך כלל אינו מזקיק בקיאות וידענות.
2. אשר למבחן הפיתוח, טיפוח, השבחה, יזמות ושיווק. בהתייחסן למבחן זה טוענות המערערות: "מבנהו של המיזם העסקי של המערערת יחד עם חברות הפרויקטים ברומניה תוכנן לצורך ביצוע פעולות לעליית ערכם של הנכסים ברומניה". אלא שבהעדר עובדים ומנגנון, אין לייחס את פעולות הפיתוח של החברות הזרות אשר עסקו בנדל"ן למערערות אלא לחברת האם שהחזיקה עובדים, ידע ומנגנון לפיתוח נדל"ן.
3. הנה כי כן, בתקופה הרלבנטית ניתן למצוא בהשקעה של המערערות בחברות הזרות, אינדיקציות להיות ההשקעה במישור ההוני לצד אינדיקציות להיות ההשקעה במישור העסקי. בעניין מגיד התייחס בית המשפט למבחן העל של הנסיבות האופפות את העסקה, וכך קבע (שם, פסקה 20 י):

"מבחן ה"על" – הנסיבות האופפות את העסקה: כל אחד מהמבחנים דלעיל, כשלעצמו, אינו מספיק ואף אינו הכרחי על מנת לסווג את העסקה כהונית או כפירותית. בסופו של דבר, הקביעה האם פעולה כלכלית כלשהי מהווה פעולה עסקית או הונית נבחנת בכל מקרה ומקרה על פי נסיבות העניין ועל פי מכלול המרכיבים של הפעולה. מבחן זה הוא מבחן "גג" שבמסגרתו נבחנת כל נסיבה רלוונטית שיש בה כדי לסייע בגיבוש ההבחנה בין הון לפירות. כוונת הדברים היא לנסיבות מיוחדות במינן הכרוכות בעסקה הנבדקת והמאפילות בחשיבותן על המבחנים האחרים. אף אם לכאורה על פי המבחנים האחרים התגבשה תוצאה מסוימת, יכול מבחן "גג" זה לשנות את התוצאה. במסגרת מבחן זה ניתן לבחון את כוונת הצדדים, נסיבות הרכישה, נסיבות המכירה וכיו"ב. ראיית התמונה הכוללת חשובה במיוחד במצב בו חלק מהמבחנים מכוונים לקיומו של "עסק" וחלק מעידים ההיפך...

...

כמובן שאין נוסחה מתמטית אשר מאפשרת לשקול את המבחנים השונים ולהגיע לתוצאה מדויקת לגבי כל מקרה ומקרה. לאחר בחינת העסקה בקריטריונים השונים יש לצייר את התמונה בכללותה, לשקול את מירב המבחנים באופן מצטבר, ולדלות מתוכה את מהותה האמיתית. בסופו של דבר, חייב חוש המומחיות של המשפטן להדריכו, בבואו לסווג עסקאות, שדבקו בהן סממנים מסחריים והוניים גם יחד. בכל מקרה ומקרה יהיה למבחנים השונים משקל שונה, בהתאם לנסיבות. כך, למשל, בהקשר של מקרקעין יהיו למבחנים מסוימים כגון מבחן ההשבחה וקיומו של מנגנון עסקי, משקל גבוה יותר מאשר של ניירות ערך".

1. בחקירתו התייחס מר הכט לפעילות החברות ברומניה וכך העיד (שם, ש' 13 ע' 9 לפרוטוקול הדיון מיום 2.4.2017):

"יש ברומניה, היו שתי חברות, חברה אחת זה חברת פרויקט, 11 ביוני, הסיבה בכלל שהקמנו חברות ברומניה, נעוצה בכך שלא ניתן לרכוש ברומניה קרקע אלא על ידי או תושב רומני, או חברה רומנית אבל לא על ידי תושב זר או חברה זרה, לא ניתן לרכוש וזה הסיבה בכלל שהקמנו חברות ברומניה, זה סיבה אחת שהיא לבד מספיקה לכך שבעצם לא היה פה הרבה שיקול דעת היו חייבים להקים חברות ברומניה על מנת לייצר פעילות של הקמת פרויקטים, סיבה נוספת שבעצם החברה למעלה, אוסיף רומניה אוסיף מזרח אירופה, בעקיפין, ראתה את עצמה כחברה שמעוניינת לייצר פעילות ממכירה של השקעות, ממכירה של הלוואות בעלים. זאת גם הסיבה שאנחנו רואים בחוב האבוד הפסד מעסק, כי בעצם אוסיף מזרח אירופה אם נסתכל על כל הפעילות שלה, זה בעצם היתה פעילות בחברה של מכירה של מניות, במכירה של הלוואות בעלים, ובעצם הפעילות הזאת עצמה לשיטתנו מגיעה לכדי עסק, מעבר לכך שהיא גם משקפת שזה בעצם גם השקעה ופעילות עסקית בחברות הפרויקטליות, זאת הסיבה שיש חברות רומניות.

...

מה יש באותם חברות, יש חברה אחת, חברת פרויקט 11 ביוני, זה חברה שיזמה הקמה של פרויקט למגורים ברחוב 11 ביוני בבוקרשט, ברומניה, הפעילות בחברה הזאת הגיעה לכדי בעצם הקמה של הפרויקט מכירה של הדירות שהיה אפשר למכור, חלק גדול מהדירות שנמכרו בוטלו, ובסוף התהליך הבנק הרומני בעצם לקח את הפרויקט כנגד פירעון חלקי מאוד של החוב של אותה החברה כלפי אותו בנק רומני, שהוא בנק רומני בבעלות יוונית. זה חברת 11 ביוני. חברה אחרת זה חברה פרויקט פיפרה שהיא רכשה קרקע בפיפרה בפרברי בוקרשט, במקום שהתוכנית, הקרקע הזאת מאפשרת לבנות עליה סדר גדול של 2,000 יחידות דיור, בעקבות המשבר של שנת 2008 הבנו שאין מה להמשיך להתעסק עם הפרויקט הזה, והוחלט להקפיא בעצם את כל התכנון וההקמה של הפרויקט, ונוצר מצב שלחברה הזאת יש הלוואות מבנק לאומי בסדר גודל של קרוב ל-14 מיליון יורו, כנגד קרקע שבזמנים הכי טובים של רומניה, בשנת 2007 הפריחה, השיא של השווי של הקרקעות ברומניה, הקרקע הזאת הייתה שווה סדר גודל של קרוב ל- 20 מיליון יורו, זאת אומרת יש פה סדר גודל של 30% הון עצמי, על ההלוואות לבנק לאומי משלמים ריבית של, הבנק שם הקפיץ בשנת 2008 את המרווח ליוריבור פלוס 5%, זה מגיע כמעט ל-10% ריבית לשנה וזה בעצם התחיל לאכול לנו את כל השווי שמומן ע"י הון עצמי לפי המחירים הכי גבוהים שאי פעם היו ברומניה שזה היה במהלך סוף שנת 2007 כך שברגע שאתה לא יכול בעצם לממש את הפרויקט הזה ואתה אפילו לא ניגש לתכנן אותו כי חבל על הזמן חבל על ההשקעות בעצם אתה מזרים כסף רק בשביל הריבית, אפילו אם שווי הקרקע לא היה יורד, והוא ירד, כי השווי של הנכסים ברומניה ירד בעקבות המשבר של 2008 אבל אפילו אם השווי של הקרקע לא יורד, אתה בעצם לא יכול להחזיר כסף הביתה, אלא רק להמשיך להזרים כסף למימון הריבית לבנק. בסוף התהליך הזה תוך כדי כך שאנחנו עסוקים במאמצי גביה מקרן רוטשילד של דמי ניהול שלשיטתנו הגיעו לנו, בשנת 2012 אנחנו מוכרים להם את חברת פרויקט פיפרה תמורת 500 אלף אירו בלבד ובכך הסתיימה גם ההשקעה בפרויקט הזה".

מעדות זו של מר הכט, עולה כי בכניסת המערערת (או חברת האם) להשקעה ברומניה, הייתה כוונה עסקית של השקעה ומכירה, בין אם בדרך של מכירת החברות שהחזיקו במקרקעין ברומניה ובין אם בדרך של מכירת היחידות שאמורות היו להיבנות על המקרקעין ברומניה. כך או כך, נראה כי אין מדובר בכוונה להשקעה הונית פאסיבית אלא בכוונה להשקעה עסקית גם אם לא לוותה בהקמת מנגנון בתוך המערערת. בהקשר זה, יש לציין כי מבחני הידענות והמנגנון אינם מבחנים מכריעים והמשקל שיש ליתן להם תלוי בנסיבות כל מקרה ומקרה, ובהתחשב באינדיקציות האחרות המצביעות על קיומו של עסק, נראה כי יש לקבל את טענת המערערות בדבר ניהול עסק של אחזקה ומתן הלוואות לחברות העוסקות בפיתוח נדל"ן בחוץ לארץ ובכלל זה ברומניה.

השלכות המס הנובעות מרכישה עצמית של אגרות חוב שהנפיקה המערערת

1. לטענת המערערות, בשנת 2008 ביצעה המערערת רכישה עצמית של אגרות חוב שהונפקו על ידה בסך 35,463,000 ₪ רכישה מאוסיף רומניה וסך נוסף של 39,796,467 ₪ ממחזיקים אחרים. כתוצאה מרכישת אגרות החוב האמורות, נוצר למערערת רווח חשבונאי הנובע מההפרש בין ערך ההתחייבות לערך רכישתו בסך של 46,977,000 ₪. המערערות, מצביעות על חוזר מס הכנסה 2/2010 בו נקבע כי רכישה עצמית של אגרות חוב משמעותה התעשרות של החברה המנפיקה בגובה ההפרש שבין סכום ההתחייבות למחזיקי אגרות החוב כפי שרשומה בספרי החברה לבין המחיר ששילמה החברה בפועל תמורת רכישת אגרות החוב והתעשרות זו חייבת במס בישראל, במועד הרכישה העצמית בפועל (מוצג מע/31). אלא שלטענתן, חוזר מס הכנסה פורסם כשנתיים לאחר הרכישה עצמית של אגרות החוב על ידי המערערת אשר הסתמכה "על הדין ששרר באותו מועד כאשר לא הייתה כל התייחסות בפקודה להיות רכישה עצמית של אגרות חוב אירוע מס בעת הרכישה". המערערות מאשרות כי בדוח לשנת המס 2011 הכירה המערערת בהכנסה מרכישה מהציבור של אגרות חוב שהנפיקה, כאשר לטענתן, תזרימית הרווח מהרכישה העצמית נוצר רק בשנת 2011 במועד הפירעון החוזי המוקדם.

גם מעמדת המערערות נראה ש"הרווח החשבונאי" בסך 46,977,000 ₪ מהווה התעשרות החייבת במס, וכך נקבע. אלא שלטענת המערערת, יש לראות את הרווח האמור כאילו נוצר במועד שנקבע לפירעון אגרות החוב ולא במועד בו רכשה המערערת את אגרות החוב ברכישה עצמית (2008). המערערת, אינה טוענת לסיבה כלכלית המצדיקה את דחיית החיוב במס למועד פירעון אגרות החוב אלא טוענת כי במועד בו ביצעה את הרכישה העצמית של אגרות החוב, דהיינו בשנת 2008, הסתמכה על העדר דין המתייחס לרכישה עצמית של אגרות חוב. טענה זו אינה נראית לי. חוזר מס הכנסה אינו בבחינת דין והעובדה שעד שנת 2010 לא פורסם חוזר מס הכנסה בעניין רכישה עצמית של אגרות חוב, אינו גורע מתוקפו של ההסדר החוקי הקבוע בסעיף 3 (ב) (1) לפקודה, שעניינו הכנסה מחוב שנמחל. כפי שנקבע בעניין רוזבאד, רכישה עצמית של אגרת חוב מהווה מחילת חוב, לפי שהמנפיקה הרוכשת את אגרות החוב שהנפיקה בטרם מועד פירעונן, מבקשת להרוויח את הפער שבין מחיר השוק של אגרות החוב במועד הרכישה לבין התמורה שהתחייבה לשלם למחזיקי אגרות החוב במועד פירעונן. הפער האמור מהווה מחילה או שמיטת חוב אשר מבחינת הרוכשת נמחל או נשמט בעת רכישת אגרות החוב. כך גם עולה מהוראות סעיף 3 (ב) (1) לפקודה הקובע: "אדם שבשנת מס פלונית נמחל לו חוב או חלק ממנו, והחוב נובע מהוצאה שניכויה הותר בבירור הכנסתו החייבת, יראו את החוב כחלק מהכנסתו באותה שנה". באותה שנה נקבע ולא בכל מועד נדחה אחר. על כן, המערערת חייבת במס בגין הרכישה העצמית של אגרות החוב כבר בשנת 2008. יוער, כי אגרות החוב שנרכשו על ידי המערערת ברכישה עצמית נמחקו מהמסחר בבורסה וממילא אין עוד תוקף למועד הפירעון הנקוב באגרות החוב שנמחקו.

1. לא מצאתי ממש בטענת המערערות כאילו הרכישה העצמית של אגרות החוב, מהווה הסדר חוב, אשר יש להחיל עליו את הוראות חוזר מס הכנסה 2/2010 לעניין הסדר חוב. מחוזר מס הכנסה האמור, עולה כי בהיותה נושה של חברה שנקלעה להליכי חדלות פירעון, ביקשה רשות המיסים להקל על החברה במקרה של הסדר חוב, בו מוכיחה החברה כי "אינה סולבנטית" ויש בידה "הסדר נושים מאושר על ידי בית המשפט במסגרת סעיף 350 לחוק החברות", ובהתאם אפשרה לחברה לפנות בבקשה לחטיבה המקצועית ברשות המיסים על מנת לבחון הסדר מס לאופן קיזוז ההפסדים של החברה כנגד ההכנסה שנוצרה כתוצאה מהסדר החוב. בענייננו, ספק רב אם יש מקום להקביל בין הליכי חדלות פירעון לרכישת אגרות חוב נוכח תכליות הליכי החדלות לעומת הרצון של רוכשת אגרות החוב ליהנות מההזדמנות שנפלה לידה לרכוש את אגרות החוב שהנפיקה במחיר נמוך מההתחייבות שנטלה על עצמה במסגרת הנפקת אגרות החוב. לכך יש להוסיף כי המערערת לא ביקשה לראות ברכישה העצמית של אגרות החוב, הסדר חוב, לא הוכיחה כי בשנת 2008 לא הייתה סולבנטית ולא המציאה אישור בית משפט על הסדר חוב.
2. כך גם לא מצאתי ממש בהבחנה שעושות המערערות בין הרווח מרכישת אגרות החוב מאוסיף רומניה לבין הרווח מרכישת אגרות החוב ממחזיקים אחרים. טענתה של המערערת, כאילו הרכישה העצמית של אגרות החוב מחברת הבת "הייתה פעולה רישומית ללא מעבר של שקל אחד", אינה יכולה להועיל לה. המערערות לא הצביעו על הוראת חוק או דין לתמיכה בהבחנה האמורה ולעניין הרווח מהרכישה העצמית של אגרות החוב, מקובלת עליי טענת המשיב, לפיה אין נפקות לאופן תשלום התמורה וממילא אין במחיקת ההלוואה של אוסיף רומניה כדי לשלול את הרווח החשבונאי שהיה למערערת מהרכישה העצמית של אגרות החוב. לציין, כי נראה שהמערערת צודקת בטענתה שמדובר בהתחייבויות צולבות בין חברת האם לחברת הבת, אולם עם שינוי הנסיבות אין לומר שההתחייבות של המערערת כלפי אוסיף רומניה בשל אגרות החוב שמחירן בשוק ירד זהה להתחייבות של אוסיף רומניה כלפי המערערת בשל ההלוואות שנטלה ממנה. מכל מקום, המערערת בחרה לפעול בדרך זו על כל המשתמע מכך. לכך יש להוסיף כי טענה כבושה זו אינה מתיישבת עם דיווח המס של המערערת לשנת המס 2008, לפיו הרווח שהיה לה מרכישת אגרות החוב בסך 46,977,000 ₪ כלל גם את הרווח מרכישת אגרות החוב שהחזיקה אוסיף רומניה (מוצג מע/9) (וראו סעיף 5 לעיל).

עיתוי ההכרה בחובות רעים

1. לטענת המערערות, פעילותן העסקית הכרוכה בהשקעה בחברות המוחזקות ובמקרקעין שאלו החזיקו לא הניבה "תוצאות עסקיות חיוביות" ועל כן החברות המוחזקות ספגו הפסדים כבירים שמנעו מהן "להחזיר למערערות את ההלוואות". לטענת המערערות, כבר בשנת 2008 היה ברור שאין סיכוי שההלוואות שהעמידו המערערות לחברות הבנות תפרענה ולפיכך יש להכיר בחובות של חברות הבנות בגין ההלוואות שנטלו מהמערערות, כחובות רעים אשר בהתאם להוראות סעיף 17 (4) לפקודה, יש להתיר את ניכויים כהוצאה בשנת המס 2008.
2. מנימוקי השומה בע"מ 47119-01-15 ביחס לשומות לשנות המס 2010 ו - 2011, עולה כי המשיב לא התיר למערערת ניכוי הוצאה לפי סעיף 17 (4) לפקודה, מהטעמים שלהלן:
3. פעילות המערערת אינה עולה כדי עסק ועל כן אין המערערת באה בגדרו של סעיף 17 (4) לפקודה.
4. המערערת לא הוכיחה שאוסיף רומניה לא הייתה בעלת כושר פירעון לפרוע את הלוואות הבעלים שהעמידה לה המערערת ואף לא הוכיחה שנעשו ניסיונות לגבות את החוב מאוסיף רומניה.
5. אם חובות אוסיף רומניה למערערת היו חובות אבודים, אזי נדרש היה שאוסיף רומניה תדווח על הכנסה בגין מחילת חוב וכזאת לא עשתה. על כן, יש להניח שבעיני אוסיף רומניה המצויה בשליטה מלאה של המערערת לא נמחלה ההלוואה והיא בעלת יכולת לפרוע אותה.
6. הימנעות רואה החשבון, המבקר של המערערת, ממתן חוות דעת בדוח התאמה למס בקשר לסיווג הלוואות הבעלים כחוב אבוד "מעידה כאלף עדים" כי ישנה בעייתיות בדיווחי המערערת בעניין זה וכי המערערת לא עמדה בנטל להוכיח כי ההלוואות שהעמידה לאוסיף רומניה הם חובות אבודים.
7. סעיף 17 (4) לפקודה, קובע:

"לשם בירור הכנסתו החייבת של אדם ינוכו, זולת אם הניכוי הוגבל או לא הותר על פי סעיף 31 – יציאות והוצאות שיצאו כולן בייצור הכנסתו בשנת המס ולשם כך בלבד, לרבות –

...

(4) חובות רעים שנתהוו בעסק או במשלח יד והוכח להנחת דעתו של פקיד השומה, שהחובות נעשו רעים בשנת המס, וכן חובות מסופקים במידה שנאמדו, להנחת דעתו של הפקיד, כחובות שנעשו רעים בשנת המס, אף אם זמן פרעונם של החובות הרעים או המסופקים חל לפני תחילתה של שנת המס; אלא שכספים שנגבו בשנת המס לחשבון סכומים שנמחקו או שנוכו לפי כן בשל חובות רעים או מסופקים, ינהגו בהם לענין פקודה זו כמו בתקבוליו של העסק או משלח-היד לאותה שנה;"

1. בע"מ 37568-07-11, 36385-10-12 פישמן רשתות בע"מ ואח' נ' פקיד שומה מפעלים גדולים (פורסם במיסים) (להלן: "עניין פישמן"), דן בית המשפט כאן בתנאים לקביעת חוב רע, כמשמעותו בסעיף 17 (4) לפקודה, וכך נקבע (שם, פסקה 3):

"מהאמור עד כאן, נראה כי כדי לשכנע שמדובר בחוב רע או חוב אבוד, על הנישום להוכיח נקיטת הליכי גבייה סבירים שלא הועילו או להוכיח שהחייב נכנס להליכי פירוק או פשיטת רגל או כי אין אפשרות או הצדקה כלכלית לנקוט בהליכי גבייה נגדו או להוכיח שבידי הנישום מידע אמין אודות החייב לפיו ברור שאין החייב מסוגל לפרוע את החוב בכלל. עוד יש להוסיף כי במקום שאין וודאות בהיות החוב אבוד, לא ניתן להכיר בחוב כאבוד מיד בסמוך למועד בו נוצר החוב והמועד לקביעה כזו אינו יכול להיות נתון לבחירה שרירותית של הנישום".

באשר למצב בו חברת האם פורעת את התחייבויות חברות בנות או קשורות, נקבע בעניין פישמן (שם, פסקה 4):

"...בהתחשב באופן התנהלות קבוצת פישמן, את השאלה אם אפסו הסיכויים לגבות חוב של מי מהחברות החייבות יש לגזור גם מאופן התנהלותו של מר פישמן, ובאופן כללי נראה כי כל עוד מר פישמן ממשיך לפעול במסגרת קבוצת פישמן, לא ניתן לומר שאפסו הסיכויים לגבות חובות מאף אחת מהחברות הכלולות בקבוצת פישמן".

1. כאמור לעיל, פעילות המערערת מגיעה כדי עסק, ועל כן, אני דוחה את טענת המשיב לפיה אין המערערות באות בגדרו של סעיף 17 (4) לפקודה, לצורך הכרה בחובות אבודים כהוצאה.
2. בחקירתו התייחס מר הכט לעניין החוב האבוד וכך העיד (ש' 22 ע' 8 לפרוטוקול הדיון מיום 2.4.2017):

"לא היה לנו חוות דעת כלכליות שמתייחסות לחוב האבוד, כי לא היה צריך יש הסכמים שמלמדים על זה שהחוב הפך להיות אבוד. השאלה היא רק לצורך הדיון כאן על מנת שנוכל להקדים את ההכרה בחוב אבוד לשנת 2008 נדרשנו לחוות דעת שמאפשרת לרשום את החוב גם מבחינה מיסויית כחוב אבוד ב – 2008 ככל שתהיה לכך משמעות מבחינת דוחות המס והדיון בבית המשפט.

כלומר היו חוות דעת שקובעות שיש הפסד כבר בשנת 2008?

לא בשנת 2008, עכשיו הוצאנו חוות דעת לצורך הדיון, למה אנחנו צריכים בכלל חוות דעת לשנת 2008, לא היינו צריכים חוות דעת לשנת 2008.

למה לא?

כי אנחנו דחינו את ההכרה בחוב מהרכישה העצמית שהיא בעצם הצד של ההכנסה שעומד כנגד הצד של ההוצאה שהוא החוב האבוד, החוב האבוד הוא זה שגרם לכך שהשווי של ההתחייבות למחזיקי האג"ח ירד וזה מה שהביא לרווח מרכישה עצמית".

בהמשך חקירתו התייחס מר הכט לפירעון חובות אוסיף רומניה וחברות הבנות לבנק וכך העיד (ש' 15 ע' 18 לפרוטוקול הדיון מיום 2.4.2017):

"לא פורעים, אנחנו לא מזרימים כסף בשביל לפרוע את החובות בבנק, עד אותו מועד כל פעם הזרמנו את הריבית, אנחנו הודענו לבנק לאומי בישיבה משותפת שלנו עם קרן רוטשילד והנהלת בנק לאומי שאנחנו לא מתכוונים לפרוע את ההלוואה,

זה היה ב – 2012?

כן, אפילו ב – 2011 כבר אמרנו את זה, אפילו יותר מוקדם אולי, באותם שנים, לא זוכר זה היה אולי בתחילת 2011 בסוף 2010 אפילו, ומאז קרן רוטשילד רצתה לשמור על מערכת יחסים מאוד תקינה עם בנק לאומי כי בכל זאת קרן רוטשילד זה כאילו בנק וזה בנק לאומי והם רצו לשמור על איזה שהוא סוג של מערכת יחסים תקינה, ולכן אנחנו אמרנו שמבחינתנו אנחנו שוברים את הכלים, גם עם כל הכבוד לבנק לאומי, אנחנו לא מתכוונים להביא את החלק שלנו ב – 14 מיליון יורו לקרקע שאי אפשר לעשות אתה שום דבר, והיה לנו כוונה לעשות אתה שום דבר, ואף אחד לא מוכן לקנות אותה בשום מחיר, היה הרי בנק לאומי ברומניה עשה מכירה פומבית, פרסם מכירה פומבית לקרקע, אף אחד לא הגיע.

מתי זה היה?

אף אחד לא הגיע,

מתי זה היה המכירה?

זה היה בסוף שנת 2010 או בתחילת 2011, ב – 2011 אני חושב, אם אני לא טועה, כן, זה היה ב – 2011, מה זה, היו כמה מכירות, הוא ניסה ועוד פעם ניסה ועוד פעם ניסה וכלום, לא הגיע אף אחד לא הגיע, רוכש אחד לא הגיע.

...

רק את הריבית הסכמנו לפרוע, וזה ריבית של 10% בשנה ...

אז למה רק את הריבית בעצם?

זה שיקול של בעל השליטה, לא לשבור את הכלים בשלב זה מול הבנק, אלא את הריבית שזה דבר שיותר חשוב לבנק היה, כן לפרוע...

...

יש את בנק לאומי, שבשנת 2008 היה לנו הסכם לשנה, פרענו את הריבית אז הבנק עדיין ישב בשקט, אבל אנחנו כבר החלטנו בתוך, אתה רואה את זה בהתכתבויות שהצגנו עם קרן רוטשילד וגם בדוחות הכספיים של שנת 2008, שהחלטנו לעצור את ההקמה של הפרויקט, מה המשמעות של לעצור את הקמת הפרויקט, מי יפרע את ההלוואה לבנק? מי יפרע את הריבית לבנק? 10% לשנה, מי יביא מיליון יורו לשנה בשביל נכס שלא שווה.

ואז מה קרה שנה אחרי כן?

שנה אחרי זה הזרמנו את הריבית כי נכנס גם בעל שליטה חדש, שכבר היה לנו מקורות, אם לא היה נכנס בעל שליטה חדש לחברה לא היה לנו מקורות. בשנת 2009 הבנק כבר היה לוקח, ברגע שנכנס בעל שליטה חדש, הבנק שמח, כי יש לו מישהו עם כיסים עמוקים למרות שאין לו התחייבות ישירה לפרוע חובות של החברה הרומנית,

אבל הוא חושב שכדאי,

מישהו שרוצה לשמור על קשרים טובים עם בנק לאומי בארץ, ואפשר לדבר עם מישהו, לכן הקפיצו לנו את הריבית, אתה רואה את זה בדוחות, את המרווח, פי כמה, ל-10% בשנה, תקרא בדוח, הבנק הקפיץ את הריבית כי בכל זאת הוא הבין שיש כאן בעיה עם הפרויקט, בעלי מניות החליטו לעצור את השטר של הפרויקט, בשיחות מול הבנק הובהר להם שאת הקרן אנחנו לא פורעים, התחיל במקביל משא ומתן עם קרן רוטשילד למכור להם את האחזקות של הפרויקט, שלא יצא לפועל בשנת 2010, אחרי זה המשכנו את המשא ומתן, בסוף יצא ב-20% מהמחיר הראשוני קיבלנו תמורת המניות של פיפרה כ- 500,000 יורו בלבד, וזה גם בין היתר גם בגלל, איימנו לתבוע את קרן רוטשילד בגלל חובות היסטוריים משנת 2007 של דמי ניהול שלא שולמו לנו בגין הפרויקט..."

1. הנה כי כן, בניגוד לטענות הכלליות שמעלות המערערות באשר לסיכויי הפירעון של חובות חברות הבנות בשנת 2008, מחקירתו של מר הכט עולה כי אוסיף רומניה ו/או חברות הבנות ו/או בעל השליטה בחברת האם פרעו חובות לבנק בשנת 2008 וגם לאחר מכן, ובכלל זה פרעו חוב שנקבע בפסק בוררות המסתמך על שווי החברות, בסך 2,000,000 ₪ (ש' 2 ע' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 2.4.2017). בהקשר זה איני רואה לייחס משקל לגרסת מר הכט באשר לסיבות (מוניטין של הקבוצה ושמירת הקשר עם הבנק) שבגינן החליטו המערערות או בעל השליטה בחברת האם לפרוע חובות של חברות הבנות. לכך יש להוסיף כי מפרוטוקול ישיבת בעלי מניות מיום 24.10.2010 (מוצג מע/18) עולה כי חברות הבנות היו צפויות לקבל הכנסות ממכירת דירות, שולמו אגרות בניה ונערך הסדר עם הקבלן ביחס למיזם "11 ביוני". עוד עולה מהפרוטוקול האמור שעד לאותו מועד שילמו חברות הבנות את הריבית על ההלוואות שנטלו מהבנק. ועוד. במכתב מיום 13.10.2010 (מוצג מע/17) מודיעה אוסיף רומניה, כי לפי דרישת הבנק תשלם את חלקה בחוב לבנק. במכתב נוסף מיום 15.9.2010 (מוצג מע/16) טוענת אוסיף רומניה כי קרן רוטשילד חייבת לה 1,000,000 יורו לפחות. לציין כי בדוח התאמה למס לשנת 2008 של המערערת אין דרישה להכיר בהפסדים לצרכי מס בגין חוב רע (מוצג מע/9) ואילו אוסיף רומניה דרשה להכיר בחובות אבודים רק בשנת המס 2010 (סעיף 14 לסיכומי המערערות), בבחינת מעשיך יעידו בך. בהתחשב באמור בעניין פישמן באשר לתנאים להכרה בחוב אבוד ונוכח המפורט לעיל באשר לנסיבות כאן, נראה כי בשנת 2008 לא ניתן היה לומר שהחובות של אוסיף רומניה וחברות הבנות היו חובות אבודים.
2. לתמיכה בטענותיהן לעניין העדר היכולת לגבות מחברות הבנות את החובות בגין ההלוואות שהעמידו לטובת פעילות הנדל"ן ורישומן כחובות אבודים כבר בשנת 2008, צירפו המערערות חוות דעת מטעם רו"ח שלומי ברטוב (להלן: "רו"ח ברטוב"). עם כל הכבוד, נוכח הראיות שפורטו לעיל באשר לפעילותן של אוסיף רומניה והחברות הבנות בשנת 2010, לא מצאתי בחוות הדעת שהוכנה לצורך ההליך כאן ולא בזמן אמת, טעמים לשנות ממסקנתי לפיה בשנת 2008 לא ניתן היה לראות בחובות של אוסיף רומניה וחברות הבנות חובות אבודים.
3. על אלה, יש להוסיף כי בזמן אמת בחר רואה החשבון של המערערות לציין בדוח התאמה למס לשנת 2010 של אוסיף רומניה (מוצג מע/2):

"אין אנו מחווים דעה לאמור בהערה לדוח ההתאמה למס של החברה בדבר הכרה בחוב אבוד של הלוואות בעלים שניתנו על ידי החברה לחברות הבנות ברומניה הואיל ואין להן מקורות לפירעון הלוואת הבעלים וכן להכרה בחוב של החברה לאוסיף מזרח אירופה בע"מ (החברה האם) כחוב אבוד בידי החברה האם".

הערות דומות נכללו בדוחות נוספים. בחקירתו, הסביר רו"ח דני יפה כי ההערה שלעיל צוינה בדוח משום שלא היה תיעוד מספיק על מנת לבסס הכרה מלאה בחוב אבוד לצרכי מס (ש' 1 ע' 33 לפרוטוקול הדיון מיום 3.4.2017). ממילא, נראה כי במועד עריכת הדוח, גם בידי המערערות לא היה תיעוד מספיק המעיד על חוסר יכולת של חברות הבנות לפרוע את חובותיהן ונוכח הראיות שפורטו לעיל, נראה כי ההיפך הוא הנכון, למצער ככל שמדובר בשנת 2008.

1. בהתחשב במכלול הראיות שפורטו לעיל ובהודעות המערערות לפיהן נכון למועד הגשת הערעורים "כל הלוואות הבעלים שהעמידה חברת הבת נמחקו גם במובן המשפטי" (סעיף 13 לסיכומים) ושכבר בשנת 2011 שווי המיזמים ברומניה "שווה אפס" (שם, סעיף 102), נראה כי ניתן לראות בחובות חברות הבנות כחובות אבודים בהתאם למוצהר בדוחות ההתאמה למס של אוסיף רומניה לשנות המס 2010 ו – 2011 (מוצגים מע/2 ו מע/3).
2. לבד מסברות ומסקנות חסרות ביסוס, לא מצאתי ממש בטענות המערערות באשר לפגם שלכאורה נפל בשיקול הדעת של פקידי השומה שטיפלו בשומות של המערערות.
3. יצוין, כי ביום 26.8.2019 ניתן פסק דין בע"א 7481/17 פקיד שומה כפר סבא נ' ידין סגל ואח' (פורסם באתר בית המשפט העליון), בו נדונה בין היתר, טענה להפסד הון בשל חוב אבוד, אולם לא מצאתי בו קביעה או שינוי הלכה המצריכים את התייחסות הצדדים.

סוף דבר

טענת המערערות לפיה, בשנות המס שבערעורים, ניהלו עסק מתקבלת.

דחיתי את טענת המערערות באשר לעיתוי החיוב במס בגין ההכנסה החשבונאית שנצמחה למערערת מהרכישה העצמית אגרות החוב בשנת 2008 נדחית. החיוב במס, לרבות בגין רכישת אגרות החוב מאוסיף רומניה, חל בעת הרכישה העצמית של אגרות החוב, דהיינו בשנת המס 2008.

טענת המערערת לפיה יש מקום להכיר בחובות אבודים בשנת 2008 נדחית. ההכרה בחובות אבודים תהיה כאמור בסעיף 26 שלעיל.

נוכח קביעותיי שלעיל ומשהמשיב אינו חולק על כך שיצאו הוצאות אלא רק על התרת ניכוי ההוצאות (סעיף 64 לסיכומים), נראה כי יש מקום לבטל את השומה בצו לשנת המס 2007 של אוסיף מזרח אירופה בע"מ ולתקן את השומות לשנות המס 2008, 2009, 2010 ו – 2011 של אוסיף מזרח אירופה בע"מ כמו גם את השומות לשנות המס 2010, 2011 ו – 2012 של אוסיף רומניה בע"מ, בהתאם לקבוע בפסק דין זה.

בהתחשב בתוצאת הערעור אני מוצא לקבוע כי כל צד יישא בהוצאותיו.

מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כח הצדדים

ניתן היום, כ"ו אב תשע"ט, 27 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.