ניתן ביום 16 אוגוסט 2016

לפני: השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת אביטל רימון-קפלן

בשם המערערים – עו"ד מרואן ג'דעון, עו"ד פטין דעקה

בשם המשיבה – עו"ד דרורה נחמני רוט, עו"ד ענבר סהראי ועו"ד רעות משלי

השופטת לאה גליקסמן:

1. ערעור זה סב על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בירושלים (השופטת יפה שטיין; פ 46/10), אשר הרשיע את המערערת 1 (להלן – החברה) בעבירות לפי סעיף 2(א)(1) ו- (2) לחוק עובדים זרים, התשנ"א – 1991 (להלן - חוק עובדים זרים), ואת המערער 2 (להלן – המערער) בעבירות לפי סעיף 5 לחוק עובדים זרים. על החברה הוטל קנס בסך של 233,600 ₪. על המערער הוטל קנס בסך של 70,080 ₪. כמו כן, נקבע כי המערערים ימציאו לבית הדין התחייבות כספית להימנע מביצוע העבירות בהן הורשעו למשך שלוש שנים.

הרקע לערעור:

1. ביסוד הרשעתם של המערערים עמדו האירועים הבאים: ביום 21.8.2005 נערכה ביקורת של המפקחים עוזי רחמים ואלירן מרדכי יחד עם השוטר אורן מאיר באתר בנייה של חברת חיים זקן בנין והשקעות בע"מ (להלן- חברת חיים זקן) בהר חומה שלב ב' בירושלים (להלן – האתר). באתר נמצאו 15 עובדים שעבדו בעבודות שלד (ברזלנות וטפסנות). מבדיקה של המפקחים והשוטר עלה כי כל העובדים היו פלסטינים, כאשר שבעה עובדים היו ללא אישורי עבודה, עובד אחד עם אישור ע"ש חברת י.שבא, וליתר העובדים היו אישורי עבודה ע"ש חברת חיים זקן. מר חיים זקן, הבעלים של חברת חיים זקן שנחקר באתר במועד הביקורת על ידי המפקח מרדכי אלירן, אמר כי החברה מבצעת עבורו את עבודות השלד באתר.
2. על רקע האמור, כנגד החברה וכנגד המערער, אשר במועד הרלוונטי היה הבעלים והמנהל הפעיל של החברה, הוגש כתב אישום. לחברה יוחסו עבירות של העסקה של עובד זר שלא כדין – 8 עבירות לפי סעיף 2(א)(1) ו- (2) לחוק עובדים זרים. למערער יוחסו עבירות של אחריות נושא משרה בהקשר לעבירות שביצעה החברה – עבירה לפי סעיף 5 לחוק עובדים זרים.
3. בבית הדין האזורי העידו מטעם המשיבה המפקחים עוזי רחמים ואלירן מרדכי והשוטר אורן אמיר – אשר ערכו את הביקורת באתר ביום 21.8.2005; מר חיים זקן - הבעלים של חברת חיים זקן. מטעם המערערים העיד המערער. בית הדין האזורי ציין בטעות בהכרעת הדין כי מטעם המשיבה העיד גם מר ג'וליאן סטרוסטה – מנהל פרויקט של חברת חיים זקן אשר נחקר על ידי אלירן מרדכי באתר במועד הביקורת, אולם מר סטרוסטה לא העיד בבית הדין, נוכח העובדה שלא עלה בידי המשיבה לאתרו ולזמנו לעדות. (לטענת המערערים על ההשלכות שיש לטעותו של בית הדין על הרשעתם נתייחס בהמשך, ראו סעיף 31 להלן).
4. בית הדין האזורי הרשיע את המערערים בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום, וקבע כי הוכח מעבר לספק סביר כי העובדים מושא כתב האישום הועסקו ללא היתר על ידי החברה בעבודות שלד שביצעה באתר על פי הסכם ההתקשרות בינה לבין חברת חיים זקן.
5. בית הדין האזורי ציין כי המערערים הודו בביצוע העבודות באתר וכן בקיומו של הסכם ההתקשרות עם חברת חיים זקן, אך הכחישו כי העובדים מושא כתב האישום הועסקו על ידי החברה. עיקר טענת המערערים הוא כי החברה אכן ביצעה עבודות שלד באתר על פי ההסכם בינה לבין חברת חיים זקן, אלא שלא הוכח כי העובדים שהועסקו ללא היתר הם עובדים של החברה. בית הדין האזורי סקר את העדויות השונות שהיו לפניו, וקבע כי הוא מעדיף את העדויות מטעם המשיבה, על פני עדותו של המערער. בהתייחס לטענות המערערים בנוגע לעדויות, קבע בית הדין האזורי כמפורט להלן:
   1. בניגוד לטענות המערערים אין פגם בעדויות מטעם המשיבה. המפקח, מר עוזי רחמים, העיד כי ביצע את הביקורת באתר, סמוך למועד בו נתפסו העובדים, ותאר בפירוט את מה שראה. כך גם העידו מר אלירן מרדכי ומר אמיר אורן. לא ניתן לצפות מאף אדם, ובוודאי שלא ממפקח או שוטר הבודק מאות רבות של אתרים, כי יזכור פרטים מהשטח, ולכן יש ברישומים בזמן אמת כדי להוות ראיה טובה כל עוד לא נסתרה. חזקת התקינות עומדת למפקחים ולשוטר כי רשמו את מה שראו ושמעו בזמן אמת, וחזקה זו לא נסתרה. לכן, יש להעדיף את עדויות המפקחים כי העובדים נצפו כשהם עובדים בברזלנות ובטפסנות, ולא סתם מבקרים באתר, על פני עדותו של המערער על פיה רק העובדים עם האישורים עבדו, והשאר באו לביקור או הגיעו לאתר ללא קשר לחברה. בית הדין האזורי דחה גם את טענת המערער כי יתכן שהעובדים עסקו בהעברת צינורות ולא בעבודות שלד שביצעה החברה. נקבע כי העדויות היו חד משמעיות ולפיהן כל העובדים נצפו בביצוע עבודות שלד, ועדויות אלה לא נסתרו.
   2. אשר לטענה בעניין "סתירה" בין עדותו של מר רחמים לפיה שבעה עובדים היו ללא אישורי עבודה ועובד אחד היה עם אישור עבודה ע"ש חברת י.שבא בע"מ, לבין הרישום בתעודת עובד ציבור לפיה כל שמונת העובדים היו ללא אישורי עבודה, הרי שאין בכך סתירה של ממש, שכן לאף אחד מהעובדים לא היה אישור לעבוד בחברה. גם אם יש למי מהם אישור לעבוד בחברה אחרת, משמעות הדבר כי אין לו אישור לעבוד בחברה.
   3. אשר לטענה כי האתר היה פרוץ והייתה אפשרות של עובדים או מבקרים אחרים להיכנס לאתר, הרי שהחברה הייתה קבלן המשנה היחיד שעסק באתר בעבודות שלד, כולל ברזלנות וטפסנות, והעובדים עבדו בפועל בעבודות אלו. בהקשר זה ציין בית הדין האזורי כי גם המערער עצמו הודה כי ביצע עבודות שלד, ברזלנות וטפסנות בהתאם להסכם ההתקשרות בין החברה לבין חברת חיים זקן.
   4. אשר לטענה כי המפקחים התרשלו בכך שלא חקרו את העובדים בשטח, ולו היו נחקרים ייתכן והיה בכך כדי ללמד כי מישהו אחר העסיקם נפסק כי הגם שטוב היה לו העובדים היו נחקרים, הרי שאין בכך די כדי לזכות את המערערים, לאור שלל הראיות שהובאו על ידי המשיבה. ידוע, כי עובדים שנתפסים ללא היתרי עבודה או אישורי כניסה לישראל, לא בהכרח נותנים תשובות אמת לשאלת זהות מעסיקם. הם עובדים אצל המעסיק, מתפרנסים באמצעותו, ומטבע הדברים חוששים להעיד כנגדו. לכן, מלכתחילה, בית הדין היה נותן לעדויות מסוג זה – גם אם היו נגבות – משקל נמוך יחסית. לכן, ולאור הראיות האחרות בתיק, אין בהיעדר חקירה של מי מהעובדים מושא כתב האישום, כדי לשנות את תוצאות הכרעת דין זו.
6. בית הדין האזורי ציין כי על פי הפסיקה קיימת חזקה על פיה הימצאותו של אדם בחצריו של פלוני, או עיסוקו בעבודות שבהם עוסק פלוני באותו אתר – היא ראיה כי אותו אדם עובד אצל אותו פלוני, אלא אם כן חזקה זו נסתרה. במקרה הנדון, הדברים נכונים ביתר שאת, כאשר החברה התקשרה בחוזה לביצוע עבודות שלד כולל טפסנות וברזלנות, שילמה לעובדים את משכורותיהם, והעובדים עסקו בעבודות שלד באתר בו ביצעה החברה עבודות שלד.
7. אשר למערער – סעיף 5 לחוק קובע את אחריותו של נושא המשרה. הן מחקירתו והן מעדותו בבית הדין עולה כי המערער הוא מבעלי החברה ומנהלה, ולכן הוא בגדר "נושא משרה". המערער לא הוכיח כי פיקח ועשה כל שאפשר למניעת העבירות המיוחסות לחברה. מעדותו בבית הדין עולה כי המערער היה מודע היטב לצורך בהעסקת עובדים בעלי היתר, כשלדבריו, שנסתרו, העסיק רק עובדים בהיתר, ועניין זה נבדק על ידי מנהל העבודה. אולם, בפועל הוכח כי העובדים הועסקו ללא היתר כדין, והייתה זו חובתו של המערער לבדוק את העובדים ולוודא כי הם מועסקים כדין, דבר שלא נעשה על ידו.
8. בגזר הדין ציין בית הדין כי למערערים ניתן פרק זמן להמציא מסמכים בעניין מצבם הכלכלי, אולם הם הגישו מסמכים מועטים שאינם מספקים ואינם מתייחסים למצבם העדכני. אשר לחברה, בית הדין האזורי ציין כי השיקולים שנשקלו לחומרא הם כי מדובר בחברה שהורשעה בהעסקת 8 עובדים זרים ללא היתר, כלומר לא מדובר בעניין אקראי, והעבירות בוצעו במסגרת עיסוקה על מנת לגרוף רווח כלכלי. השיקולים שנשקלו לקולא הם העובדה שמדובר בחברה שמעולם לא הורשעה בעבירה של העסקת עובדים זרים, אף שמדובר בחברה גדולה, ואין מקום למצות עמה את הדין כמו עם חברה הפועלת כך באופן קבוע או הורשעה בעבר. המסמכים משנת 2007-2008, למרות שאינם עדכניים למצב היום, יש בהם כדי להשליך וללמד, ולו לכאורה, שמדובר בחברה שהתמודדה או מתמודדת עם קשיים כלכליים, ואין מקום להביא לשבירתה, מתוך הנחה ותקווה כי לא תחזור לסורה לאחר הרשעה זו. בית הדין האזורי ציין בעניין זה גם כי חלף זמן רב מאז ביצוע העבירה (בשנת 2005), וכי החברה לא הורשעה מאז. לאור האמור, בית הדין הטיל על החברה קנס בסך של 233,600 ₪ (תוך שהוא קובע כי מדובר ב- 50% מגובה הקנס המקסימאלי בסך 467,200 ₪), אשר ישולם ב-30 תשלומים חודשיים שווים ועוקבים.
9. אשר למערער, השיקולים שנשקלו לחומרא הם היותו המנהל האחראי להעסקת שמונת העובדים ללא היתר, ובשל אחריותו זו להעסקתם הוא הורשע. השיקולים שנשקלו לקולא הם כי גם לגבי המערער מדובר בהרשעה ראשונה, חלוף הזמן מאז ביצוע העבירה, וכי מאז לא הורשע בעבירה דומה. בית הדין ציין כי המערער טען כי הוא אינו עובד עוד בחברה וכי מצבו הכלכלי קשה, אולם לא הובאו אסמכתאות לטענותיו אלו, ולכן יש מקום להתחשב בטענות אלו רק באופן מוגבל. לאור האמור, בית הדין הטיל על המערער קנס בסך של 70,080 ₪ (תוך שהוא קובע כי מדובר ב- 30% מהקנס המרבי בסך של 233,600 ₪), אשר ישולם ב- 30 תשלומים שווים ועוקבים.
10. בנוסף, נקבע כי המערערים ימציאו לבית הדין התחייבות על פי סעיף 72 לחוק העונשין תשל"ז – 1977, שלא לעבור עבירה מסוג העבירות בגינן הורשעו בהליך זה, תוך תקופה של 3 שנים מיום מתן גזר הדין, ושאם לא כן תשלם החברה קנס בסך של 104,000 ₪ לגבי כל עבירה של העסקת עובד זר ללא היתר כדין, והמערער – קנס בסך של 52,000 ₪.

טענות הצדדים בערעור:

1. המערערים טענו כי לא הוכח מעבר לכל ספק סביר כי הם העסיקו את העובדים אשר שהו באתר ללא אשרת עבודה, ולא הייתה כל ראייה כי אותם עובדים קשורים למערערים, ולכן לא היה מקום להרשיע את המערערים; ממכלול העדויות שנשמעו בבית הדין לא הייתה ולו עדות אחת המוכיחה בצורה שאינה משתמעת לשני פנים כי העובדים היו עובדי החברה; בית הדין האזורי ציין בהכרעת הדין כי מר סטרוסטה, מנהל פרויקט של חברת חיים זקן, העיד בהליך וכן ציטט חלק מהודעתו שנגבתה על ידי המפקח מר עוזי רחמים (ת/2) כחלק מהראיות בתיק. אולם, מר סטרוסטה לא העיד בבית הדין האזורי. נוכח האמור, במסגרת סיכומיהם בבית הדין האזורי, המערערים ביקשו להוציא מהתיק את הודעתו (ת/2) שכן בית הדין האזורי אף קבע כי עדותו של מר סטרוסטה מוגשת בכפוף להעדתו על ידי המדינה. די בטעות זו של בית הדין האזורי, הסתמכות על ראיה בלתי קבילה, הודעתו של מר סטרוסטה, על יסוד סברה לא נכונה כי הוא העיד בבית הדין כדי להביא לביטול ההרשעה; עדותו של מר עוזי רחמים בדבר זהות המעסיקה של העובדים מבוססת על דבריו של מר זקן ומר סטרוסטה. אולם, מר רחמים מעולם לא חקר את מר זקן, וכאמור מר סטרוסטה לא העיד בבית הדין. לפיכך, עדותו של מר רחמים מרוקנת מתוכן, ולא ניתן לבסס עליה ממצא כלשהו; מעבר לעדותו של מר רחמים כי נאמר לו שהעובדים הועסקו על ידי החברה, הוא לא הציג כל תכתובת או מזכר המשייך את העובדים למערערים. כמו כן, מר רחמים הודה כי לא חקר אף אחד מהעובדים, כך שאין לו מידע אודות זהות המעסיק שלהם; מר אלירן מרדכי העיד כי אין לו כל ראייה או מסמך המעידים על קשר בין העובדים לחברה; מעדותו של מר אורן אמיר עולה כי אין לו מידע מי היה המעסיק של העובדים, וכן העיד כי האתר היה פרוץ וכל אחד יכול היה להיכנס למתחם; מר זקן הוא אשר הוציא אשרת עבודה לעובדי החברה, והוא העיד כי העובדים בעלי אשרות העבודה הם עובדי החברה, והוא אינו מכיר את יתר העובדים. כמו כן העיד כי עובדים אחרים יכלו להיכנס לאתר; על פי עדות המערער, שלא נסתרה, באתר היו 65-60 עובדים, והיו בו קבלנים רבים אשר עבדו בו זמנית במקביל לחברה, כך שכל אחד מהעובדים שעבדו ללא אשרת עבודה יכול היה להיות שייך לכל קבלן אחר; העובדים לא עסקו בעבודות שלד, אלא בעבודות ברזלנות וטפסנות, שהן לא בלעדיות לעבודות שלד, ויכולות להתבצע גם במסגרת עבודה אחרת של הנחת צינורות שביצע קבלן משנה אחר, כפי שהעיד המערער.
2. במסגרת סיכומי הטענות טענו המערערים גם לעניין גזר הדין, וטענו כי הם הגישו מסמכים המצביעים על מצבם הכלכלי הקשה, וכי המערער אינו עובד בחברה יותר. בנסיבות אלה, היה על בית הדין האזורי לתת משקל גבוה יותר לנסיבותיהם האישיות ומצבם הכלכלי, כמו גם לעובדה שמדובר בהרשעה ראשונה, ולהפחית את הקנס בשיעור גבוה יותר.
3. המשיבה טענה כי יש לדחות את הערעור הן לגבי הכרעת הדין והן לגבי גזר הדין. בכל הנוגע להכרעת הדין נטען כי המשיבה הוכיחה כי העובדים הועסקו על ידי החברה בעבודות שלד ללא היתר כדין, והמערער היה אחראי להעסקתם שלא כדין מתוקף תפקידו כנושא משרה. בית הדין האזורי פירט בהכרעת הדין את מסכת הראיות שהובילה אותו למסקנה כי הוכח האישום נגד המערערים: הוכח, כי העובדים שהועסקו במקום הועסקו בעבודות האופייניות לעבודות שלד, שעל פי הסכם ההתקשרות היה עיסוקה של החברה באתר בלבד; גם המערער עצמו העיד בהודעתו במשרד התמ"ת (ת/4) כי לא היה מישהו נוסף באתר שעשה את עבודות הטפסנות והברזלנות חוץ מהחברה; בניגוד לטענת המערערים, מר זקן ציין כי ייתכן שהיו קבלני משנה נוספים, אך הוא לא העיד כי היה קבלן משנה נוסף שביצע את העבודה שביצעה החברה, אלא שהחברה הייתה היחידה שעסקה בעבודות שלד, כולל טפסנות וברזלנות; לא הייתה מחלוקת כי העובדים הועסקו בפועל באתר, אלא החברה רק טענה כי לא הועסקו על ידה. משהוכיחה המשיבה כי העובדים הועסקו בעבודות שלד, שהן עבודות בתחום עיסוקה של החברה, הרי שקמה החזקה שלפיה עובד הנמצא באתר המעסיק ומבצע עבודה של המעסיק מועסק על ידי אותו מעסיק ומכאן שהוכח כי העובדים הועסקו על ידי החברה; בהתייחס לטענות בעניין עדותו של מר סטרוסטה, בית הדין האזורי אמנם ציין את עדותו במסגרת פירוט העדויות בראשית הכרעת הדין, אולם עיון בהכרעת הדין מעלה כי הוא לא ביסס את הכרעתו על עדות זו, אלא הכרעתו מבוססת על כל הראיות האחרות שהיו לפניו, כפי שפירט בית הדין בהכרעתו, לרבות עדותו של המערער, והודאתה של החברה כי התקשרה עם חברת חיים זקן בהסכם התקשרות לביצוע עבודות שלד, שכללו טפסנות וברזלנות; בכל הנוגע לעדותו של מר רחמים, הרי שעדותו הייתה מהימנה ומבוססת על ראיות שונות שגבה וערך; מעבר לכך, ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאי הערכאה הדיונית אשר שמעה את העדים, בכל הנוגע לקביעות בעניין מהימנות עדים.

בכל הנוגע לגזר הדין, המשיבה טענה כי במסגרת הודעת הערעור המערערים אמנם ציינו כי הערעור סב גם על גזר הדין, אך הם לא העלו כל טענה בעניין זה, אלא רק בסיכומיהם טענו כי יש להפחית את הקנס מסיבות שונות. לגופו של עניין, המשיבה טענה כי הקנס שהוטל על המערערים הוא סביר. מדובר בהעסקה שלא כדין של שמונה עובדים, ומכלול הנסיבות המפורטות בהרחבה בגזר הדין מלמד כי בית הדין האזורי עשה את האיזון הנכון בין חומרת העבירות לבין הנסיבות האישיות של המערערים, לרבות התחשבות במצבו הכלכלי של המערער והקלה בעונשו, ואין להתערב בכך. בהקשר זה ציינה המשיבה כי הקנס שהוטל על החברה הוא בשיעור של 25% מהקנס המירבי, ולא בשיעור של 50% מהקנס המירבי; מעבר לכך, בניגוד לטענת המערערים, החברה כבר הורשעה בעבר ואין מדובר בעבירה ראשונה שלה. נציין, כי במהלך הדיון בערעור, המשיבה הצהירה כי היא מוכנה להגדיל את פריסת התשלומים ואף להכפיל אותה.

דיון והכרעה:

1. לאחר בחינת טענות הצדדים וכלל החומר שבתיק, אנו קובעות כי דין הערעור לעניין הכרעת הדין להידחות; דין הערעור על גזר דינה של החברה להידחות, למעט לעניין פריסת התשלומים; דין הערעור על גזר דינו של המערער להתקבל.

הערעור על הכרעת הדין:

1. סעיף 1יג(א) לחוק עובדים זרים קובע כי "לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן הממונה או עובד משרד הפנים מטעמו, התיר בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעסיק, ובהתאם לתנאי ההיתר...". בהמשך לכך, סעיף 2(א) לחוק עובדים זרים קובע כי מי ש"העסיק עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מכח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו" או "העסיק עובד זר בניגוד להוראות סעיף 1יג,..." עבר עבירה .
2. בהתאם לפסיקה –

"על מנת להרשיע בעבירה על פי סעיף 2(א) לחוק, על המדינה להוכיח, מבחינת היסודות העובדתיים של העבירה, כי נמצא אדם שהעסקתו טעונה היתר, כי היתר שכזה לא היה, וכי הנאשם הוא שהעסיק אותו".

עפ (ארצי) 4602-07-14 מדינת ישראל נ' א.י.ל סלע 1991 בע"מ (19.4.2016) (להלן - עניין א.י.ל סלע)

1. בנסיבות המקרה הנדון, אין מחלוקת בין הצדדים כי במהלך ביקורת שנערכה ביום 21.8.2005 באתר הבנייה נמצאו שמונה עובדים פלסטינים שהעסקתם טעונה היתר העסקה, אולם לא היו להם היתרי העסקה לעבודה אצל החברה שביצעה עבודות שלד באתר או לעבודה אצל חברת חיים זקן, הקבלן הראשי באתר (ת/1 – טופס תיאור מקרה של המפקח עוזי רחמים; ת/9 – טופס של רשימת העובדים שנתפסו ללא אישורי עבודה חתום על ידי המפקח אלירן מרדכי; ת/12 – דו"ח פעולה של השוטר אורן אמיר; ת/17 - תעודת עובד ציבור). בהקשר זה נציין כי אמנם לעובד אחד היה אישור עבודה ע"ש חברת י. שבא שלא עבדה באתר. בכפוף להוכחה כי החברה העסיקה עובד זה באתר, הרי שנוכח העובדה שאישור העבודה לא התייחס לעבודתו בחברה, משמעות הדבר היא כי הוא הועסק על ידי החברה ללא היתר.
2. נוכח האמור, השאלה הטעונה הכרעה היא האם המשיבה הרימה את הנטל להוכיח כי החברה הייתה מעסיקתם של העובדים.
3. כידוע, בכל הנוגע לענייננו נקבעה בפסיקה חזקה עובדתית כמפורט להלן:

"החזקה שנקבעה בהלכה הפסוקה בהתבסס על ניסיון החיים קובעת כי "כאשר אדם נמצא מבצע עבודה באתר מסוים, והעבודה שהינו מבצע נחוצה למי שמחזיק אותה עת באתר – ניתן להסיק כי קיים קשר של יחסי עובד – מעביד בין מבצע העבודה לבין המחזיק באתר, אלא אם יוכח אחרת" (ע"פ (ארצי) 34770-05-10 אליהו שרשבסקי - מדינת ישראל (6.10.11); וראו גם: ע"פ (ארצי) 13/07 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית - מדינת ישראל (6.9.09); ע"פ (ארצי) 60/09 מדינת ישראל - יוסף עבד אלפתח (7.3.10); ע"פ (ארצי) 41/09 מדינת ישראל - אליהו יצחקי (27.5.10); ע"פ (ארצי) 29/09 עופר יונסוף - מדינת ישראל (30.5.10); רע"פ 5068/10 יונסוף נ' מדינת ישראל (18.1.11); ע"פ (ארצי) 29340-12-10 קובי שי - מדינת ישראל (3.11.11) (להלן: עניין שי). מדובר בחזקה עובדתית אשר נועדה לאפשר למאשימה להוכיח את קיום העבירה גם כאשר אין לה ראיות ישירות על קיום יחסי עובד-מעסיק בין העובד הזר שנמצא באתר ובין המחזיק באתר, אלא רק ראיות נסיבתיות המצביעות על כך. חזקה זו ניתנת לסתירה על ידי הנאשם, ודי בכך שהוא יקים ספק סביר; ועם זאת, לצורך סתירת החזקה יש צורך ביותר מאשר ספק סתמי גרידא או בטיעון בעלמא (עניין שי).

בשנת 2012 חזקה זו עוגנה בסעיף 4א' לחוק, הקובע כי 'יראו מחזיק במקרקעין כמי שמעסיק עובד זר שנמצא עובד במקרקעין, אלא אם כן הוכיח המחזיק אחרת'".

ע"פ (ארצי) 56919-11-14 ראובן רהטלב נ' מדינת ישראל (21.3.2016) (להלן – עניין רהטלב). ראו גם ע"פ (ארצי) 24932-12-11 מחמוד ברהום נ' מדינת ישראל (17.10.2013); עניין א.י.ל סלע וההפניות בהערת שוליים 7.

בעניין רהטלב נפסק לעניין פועלה של החזקה באתר בו מועסקים עובדים של קבלן ראשי וכן עובדים של קבלני משנה כי -

"באתר בו עובדים פועלים של קבלן ראשי וכן פועלים של קבלני משנה, יישום החזקה לא ייעשה בהכרח דווקא כלפי הקבלן הראשי. יש לבחון האם בנסיבות העניין מתעוררת זיקה בין הפועלים לבין אחד מהקבלנים הספציפיים, בשל סוג העבודה שביצעו הפועלים ותחום האחריות של כל אחד מהקבלנים (וראו למשל את ע"פ (ארצי) 83/09 אבי חביב אביטל – מדינת ישראל (16.3.11))".

עוד נקבע בפסיקה בעניין החזקה כי –

"הגיונה של חזקה זו חל גם מקום שבו פלוני אינו "המחזיק" הבלעדי של השטח אולם הוא אמור לבצע לבדו עבודות מסוימות באותו שטח ונמצאו שם עובדים המבצעים איזו מאותן עבודות מסוימות כאמור.

כך למשל, קבלן חשמל שאמור לבצע עבודות חשמל באתר בנייה – חזקה שהוא המעסיק של עובד שנמצא באותו אתר בנייה והמבצע עבודות חשמל שאמורות להיות מבוצעות על ידי אותו קבלן חשמל בלבד [השוו: ע"פ (ארצי) 30019-05-15 אליהו חסן נ' מדינת ישראל (14.3.2016); ע"פ (ארצי) 56919-11-14 ראובן רהלטב –נ' מדינת ישראל (21.3.2016).

אלא שהחזקה העובדתית היא חזקה שבעובדה, ומשכך ניתן לסתור אותה או לפחות להטיל בה ספק, בין בדרך של ערעור ראיות התביעה ובין בדרך של הבאת ראיות מצד ההגנה".

[עניין א.י.ל סלע]

1. במקרה הנדון, הביקורת נערכה באתר של חברת חיים זקן, ושם נמצאו העובדים שהועסקו ללא היתר כדין. מחומר הראיות עלה כי במועד עריכת הביקורת החברה עסקה באתר בביצוע עבודות שלד, טפסנות וברזלנות. עובדה זו עולה מראיות אלה:
   1. המערער הודה במסגרת דיון ההקראה כי במועדים הרלוונטיים לכתב האישום החברה עסקה בביצוע עבודות בנייה באתר, וכן אישר בעדותו בבית הדין כי החברה ביצעה באתר עבודות שלד טפסנות וברזלנות (ע' 26, ש' 5 – 8). בהודעתו של המערער שנגבתה ביום 19.9.2005 (ת/4) במסגרת חקירת המערער במשרד התמ"ת על ידי החוקר עוזי רחמים, אמר המערער כי "החברה לקחה מחברת חיים זקן בע"מ את כל עבודות השלד לביצוע לפי הסכם וחשבוניות מסופקות בזמן...". בתשובה לשאלה "כל עבודות השלד לדבריך מבוצעות ע"י חברת א.סביח?" השיב המערער "כן", בתשובה לשאלה "כל עבודות התפסנות והברזלנות ופינוי פסולת בניה באחריות חברת א.סביח בע"מ?" השיב המערער "נכון" (ההדגשות לא במקור – ל.ג.).
   2. במהלך חקירתו באתר במועד האירוע (ת/10), אמר מר זקן כי החברה היא קבלן המשנה שלו המבצעת עבורו את עבודות השלד, ואישר את האמור בהודעתו בעדותו בבית הדין (ע' 24, ש' 3).
   3. בין חברת חיים זקן לחברה נחתם הסכם לביצוע עבודה קבלנית בפרוייקט שבאתר (ת/5).
2. במקרה הנדון, הוכח כי העובדים שהועסקו ללא היתר עבדו בעבודות שלד (טפסנות וברזלנות), כמפורט להלן:
   1. במהלך הביקורת באתר נמצאו 15 עובדים פלסטינים שעבדו בעבודות שלד (ברזלנות וטפסנות) (ת/1 – טופס תיאור המקרה של המפקח עוזי רחמים מיום הביקורת 21.8.2005; עדות מר רחמים, ע' 9, ש' 16-15, ע' 10, ש' 5). כאמור, 7 מתוכם היו בעלי אישורי עבודה על שמה של חברת חיים זקן, כאשר לפי עדותו של חיים זקן הם הועסקו על ידי החברה בעבודות שלד (ת/ 10).
   2. המערער בחקירתו במשרד התמ"ת (ת/4) אישר כי הוא מעסיק 15 עובדים באתר, אולם לטענתו לכולם יש אישור עבודה על שם חיים זקן. גם בעדותו בבית הדין אישר המערער כי היו לחברה באתר 15 עובדים, אולם לטענתו לכולם היה אישור עבודה (ע' 27, ש' 13-9). עדותו של המערער כי העסיק באתר 15 עובדים, מחזקת את המסקנה כי כל 15 העובדים שנצפו בביקורת עוסקים בעבודות שלד, לרבות העובדים שהועסקו ללא היתר, אכן הועסקו על ידי החברה, אם כי בניגוד לטענתו של המערער רק לחלקם היה אישור עבודה על שם חיים זקן.
3. מהאמור לעיל עולה כי במהלך הביקורת נמצאו באתר 15 עובדים, שעסקו בעבודות שלד - טפסנות וברזלנות - ומתוכם שמונה עובדים ללא היתר לעבודה בחברה או בחברת חיים זקן; כי החברה ביצעה באתר את כל עבודות השלד, וכעולה מעדותו של המערער העסיקה 15 עובדים באתר. כאמור, החזקה העובדתית חלה "גם מקום שבו פלוני אינו "המחזיק" הבלעדי של השטח אולם הוא אמור לבצע לבדו עבודות מסוימות באותו שטח ונמצאו שם עובדים המבצעים איזו מאותן עבודות מסוימות כאמור" (עניין א.י.ל סלע). נוכח האמור, משסוג העבודה שביצעו העובדים ללא היתר היה סוג העבודה עליה הייתה מופקדת החברה באתר, הרי שקמה החזקה כי עובדים אלה הועסקו על ידי החברה.
4. המערערים טענו כי עדותו של מר רחמים כי העובדים הועסקו על ידי החברה מבוססת על דבריהם של מר זקן ושל מר סטרוסטה, אולם מר רחמים לא חקר את מר זקן, ומר סטרוסטה לא העיד בבית הדין. לכן לטענתם, אין לקבל את עדותו של מר רחמים כי החברה העסיקה את העובדים, ומכאן שלא הוכח כי החברה העסיקה את העובדים מושא כתב האישום. אין בידינו לקבל טענה זו. כמוסבר לעיל, המסקנה כי קמה החזקה בדבר קיומם של יחסי עבודה בין החברה לבין העובדים מושא כתב האישום אינה מבוססת על עדותו של מר רחמים כי העובדים הועסקו על ידי החברה, אלא על יסוד העובדה כי העובדים מושא כתב האישום עסקו בעבודות שלד באתר, ועל יסוד העובדה כי החברה עסקה באופן בלעדי באתר בעבודות שלד. כעולה מתיאור המקרה שנערך על ידי מר רחמים (ת/1), העובדים נצפו על ידי מר רחמים (והמפקח אלירן מרדכי והשוטר מר אורן מאיר) עוסקים בעבודות שלד. בהקשר זה מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי כי אין שום סיבה לפקפק בכך שתיאור המקרה משקף את מצב הדברים בעת שנערכה הביקורת, דהיינו כי העובדים מושא כתב האישום עסקו בעבודות שלד.
5. נוכח העובדה שמדובר בחזקה עובדתית, המערערים יכולים לסתור אותה או להטיל בה ספק. בהתאם לפסיקה, " על מנת לסתור את החזקה, ככל חזקה, די בהקמת ספק סביר, ועם זאת לא די בספק סתמי גרידא או בטיעון בעלמא" [ע"פ (ארצי) 25803-06-13 יעקב יוסף נ' מדינת ישראל (20.8.2015)]. יש לבחון איפוא האם המערערים הצליחו לסתור את החזקה שלפיה העובדים מושא כתב האישום שלא היה היתר להעסקתם הועסקו באתר על ידי החברה.
6. גרסתם של המערערים הן במסגרת חקירת המערער במשרד התמ"ת והן בעדותו של המערער בבית הדין הייתה כי לכל 15 העובדים של החברה היו היתרי עבודה ע"ש חיים זקן, וכי החברה לא העסיקה עובדים ללא היתר, ולכן העובדים מושא כתב האישום לא הועסקו על ידי החברה. טענה זו היא טענה בעלמא, שכן המערערים לא הציגו אף ראייה להוכחתה, כגון היתרי עבודה של 15 העובדים שלגרסתם העסיקה החברה באתר כדין.
7. גרסה נוספת שהעלו המערערים הייתה כי העובדים ביצעו עבודה שהייתה באחריותו של קבלן אחר. במסגרת החקירה הנגדית, במענה לשאלה האם היה בשטח עוד מישהו שעשה עבודות שלד, טפסנות וברזלנות השיב המערער: "לא, אבל יכול להיות כי בעבודה שלנו מעבירים צינורות ושמים על זה בטון ולא אנחנו עושים את זה, עושים טפסנות משני הצדדים, מכניסים ברזל באמצע ושמים על זה בטון, וזה הרבה עבודה וזה לא עבודה שלנו. זה נקרא טפסנות וברזלנות" (ע' 28, ש' 13 – 15; ההדגשה לא במקור –ל.ג.). בית הדין האזורי דחה את גרסת המערערים כי העובדים מושא כתב האישום עסקו בעבודה של העברת צינורות, והעדיף את עדויות המשיבה שלפיהן העובדים נצפו מבצעים עבודות טפסנות וברזלנות בעבודות שלד. לא מצאנו כי יש מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית הדין, המבוססות על התרשמותו מהעדויות. מעבר לכך נציין כי מדובר בעדות כבושה, שכן המערער העלה גרסה זו לראשונה בעדותו בבית הדין, בעוד שבמסגרת חקירתו במשרד התמ"ת כאמור השיב כי החברה ביצעה את כל עבודות השלד, טפסנות, ברזלנות ופינוי פסולת באתר, וכאשר נשאל במסגרת חקירתו במשרד התמ"ת איך הוא מסביר שהעובדים ללא היתר שנמצאו עסקו בעבודות טפסנות, ברזלנות ופינוי פסולת בניה בעבודות שהוא אחראי להם, הוא רק השיב כי "אלה לא פועלים שלי", ולא ציין כי היו באתר קבלנים נוספים שביצעו עבודות טפסנות וברזלנות [למשקלה של "עדות כבושה" ראו ע"פ (ארצי) 68/09 מדינת ישראל נ' ציון דעדוש (3.7.2012)]. זאת ועוד. המערער אישר כי החברה העסיקה באתר 15 עובדים, וזה אכן מספר העובדים שעבדו בעבודות השלד שנמצאו בביקורת, עדות המתיישבת עם המסקנה כי כל 15 העובדים, לרבות שמונת העובדים ללא היתר הועסקו על ידי החברה.
8. טענה נוספת שהעלו המערערים היא כי באתר עבדו 65-60 עובדים וכן היו קבלנים רבים שעבדו בו זמנית כך שיכול להיות שהעובדים שייכים לקבלנים אחרים. גם טענה זו נטענה בעלמא, ואין מקום לקבלה, מהנימוקים המפורטים לעיל. אמנם, מר זקן השיב בעדותו כי ייתכן שהיו באותה תקופה באתר יותר מקבלן משנה אחד, אולם לא התייחס בעדותו לקבלן שלד או קבלן שביצע עבודות טפסנות וברזלנות, וכאמור מכלל העדויות והראיות עולה כי החברה הייתה קבלן השלד היחיד באתר.
9. המערערים טענו כי האתר לא היה סגור והיו לו כניסות רבות, כך שגם אנשים ועובדים מאתרים אחרים יכלו להיכנס לאתר. בעניין זה הסתמכו המערערים גם על עדותם של השוטר אורן מאיר ומר זקן כי לאתר היו כניסות רבות. בעניין א.י.ל סלע בית הדין התייחס לטענה דומה וקבע –

"תחילה נידרש לעניין "הגידור" של אתר העבודה. נזכיר כי הוכח שהמשיבה ביצעה את העבודה מושא ההסכם. איננו סבורים כי החזקה העובדתית נחלשת רק משום שעסקינן בשטח שאינו מגודר. הגיונה של החזקה העובדתית נכון גם ב"שטח פתוח".

לענייננו, סביר להניח שקבלן ביצוע של עבודות פיתוח (וגם תשתית), דוגמת המשיבה, לא יאפשר לכל דיכפין (שאינו קבלן משנה) לבצע עבודות שהוא אחראי להן. כמו כן סביר להניח שעל מנת שלא כל דיכפין כאמור יבצע עבודה באתר שבו הקבלן מבצע את העבודה, יקיים הקבלן פיקוח באתר. במקביל, גם סביר להניח שאדם לא יחליט כך פתאום, בבחינת מתנדב, לבצע עבודות (פיתוח, תשתית וכיו"ב) עבור אחר.

לפיכך, אם קבלן ביצוע כלשהו, שנשכר לביצוע עבודה של סלילת כביש, למשל, סלל כביש במקום מסוים ונמצאו בו עובדים המועסקים בסלילת הכביש, קמה החזקה העובדתית, שלפיה אותם עובדים מועסקים על ידי קבלן הביצוע האמור".

דברים אלה יפים גם לענייננו. נוסיף כי גם בית הדין האזורי קבע עובדתית בעניין זה כי הוא מעדיף את העדויות מטעם המשיבה על פני זו של המערער, ודחה את גרסתו של המערער כי העובדים מושא כתב האישום "ביקרו" או "נכחו" באתר ללא קשר לחברה.

1. אשר לטענת המערערים כי העובדים מושא כתב האישום לא נחקרו במועד האירוע. נציין, כי אחד העובדים נחקר על ידי המפקח מרדכי אלירן (ת/11). עם זאת, הודעתו הוגשה להוכחת עצם גביית העדות ולא כראייה לאמיתות תוכנה, משהעובד לא זומן להעיד, ואכן אין בה כדי לסייע בשאלה בדבר זהות המעסיק של העובדים. ככלל "אין ספק כי ראייה ישירה לקיומם של יחסי עבודה בין מעסיק לבין עובד, בין אם היא נשמעת מפי המעסיק או מי מטעמו, ובין אם נשמעת מפי העובד, היא ראייה טובה יותר מאשר ראייה נסיבתית בדמות החזקה העובדתית. אך נזכיר כי אין מוטלת על התביעה החובה להציג את הראיות המקסימליות הניתנות להשגה, ודי כי תציג ראיות מספקות [ע"פ 4844/09 חאתם מסעאד נ' מדינת ישראל (31.5.2010)]. ראיות מספקות להוכחת קיומם של יחסי עבודה כאמור עשויות להיות גם ראיות נסיבתיות" (עניין א.י.ל סלע). בנסיבות המקרה הנדון, לאור מכלול הראיות כמפורט בהרחבה לעיל, המשיבה הוכיחה בראיות מספקות את קיומם של יחסי עובד מעסיק בין העובדים לבין החברה, ועל כן אי חקירתם של העובדים במועד האירוע אינה מעוררת ספק סביר.
2. המערערים טוענים כי לא ניתן היה להסתמך על החקירה שנערכה באתר במועד הביקורת למר ג'וליאן סטרוסטה, מנהל פרוייקט של חברת חיים זקן באתר, משמר סטרוסטה לא העיד בבית הדין. בהקשר זה נטען כי למרות שמר סטרוסטה לא העיד, ולמרות שנקבע במפורש כי קבלת הודעתו שנגבתה במועד האירוע כפופה לכך שהוא יגיע להעיד לפני בית הדין, ציין בית הדין האזורי את מר סטרוסטה כאחד מעדי התביעה, ואף הסתמך על הודעתו של מר סטרוסטה שנגבתה במועד האירוע (פסקה ז' ע' 5 לפסק הדין). לטענת המערערים, די בפגם זה כדי להביא לזיכוי מאשמה. אין בידינו לקבל טענה זו. אכן, בית הדין האזורי ציין בטעות כי מר סטרוסטה העיד בפני בית הדין. כמו כן, צודקים המערערים כי לא היה מקום להביא במסגרת סקירת הראיות את תוכנה של החקירה שנערכה למר סטרוסטה באתר במועד הביקורת, שכן משמר סטרוסטה לא העיד בבית הדין, החקירה שנערכה לו על ידי המפקח באתר במועד הביקורת היא עדות שמיעה שאינה קבילה לעניין אמיתות תוכנה. למרות האמור, אין די בפגם זה כשלעצמו כדי להביא לזיכוי המערערים, ולאחר בחינת נסיבות המקרה הנדון, איננו סבורים כי יש בכך כדי להביא לביטול ההרשעה של המערערים. בית הדין האזורי אמנם הזכיר במסגרת כלל הראיות שהיו לפניו גם את חקירתו של מר סטרוסטה, אולם עיון בהכרעת הדין מעלה כי המסקנה שהחברה העסיקה את העובדים אינה מבוססת על אמירותיו של מר סטרוסטה בחקירתו, שרובה ככולה התייחסה לכך שחברת חיים זקן אינה אחראית להימצאות עובדים ללא היתר באתר. הממצא היחיד שנקבע בפסק הדין המבוסס על הודעתו של מר סטרוסטה הוא שהחברה שילמה את שכרם של העובדים, אולם הקביעה שהחברה העסיקה את העובדים מושא כתב האישום אינה מבוססת על ממצא זה.

הערעור על גזר הדין:

1. בית הדין הטיל על החברה קנס בסך של 233,600 ₪ (תוך שהוא קובע כי מדובר ב- 50% מגובה הקנס המרבי בסך 467,200 ₪), אשר ישולם ב-30 תשלומים חודשיים שווים ועוקבים. בדיון לפנינו התברר כי בית האזורי הטיל על החברה קנס בשיעור של 25% מהקנס המרבי, שכן סכום הקנס אותו דרשה המדינה להטיל על החברה – 467,200 ₪ - עמד על 50% מסכום הקנס המרבי. כפי שנפסק בעניין שמש חי אחזקות [ע"פ (ארצי) 32385-05-13 שמש חי אחזקות בע"מ נ' מדינת ישראל (13.8.2015)] עת מדובר בהרשעה במספר עבירות, בקביעת שיעור הקנס ביחס לקנס המרבי יש להתחשב גם ב"שיעורו הכולל של הסכום המצטבר נוכח מספר עבירות שנעברו – הצטברות שלא ניתן להתעלם ממנה כאשר נדרשים לקבוע עונש הולם ומידתי לאירוע הכולל". במקרה הנדון, נוכח העובדה שהחברה הורשעה בשמונה עבירות של העסקה שלא כדין, הטלת קנס בשיעור של 25% מהקנס המרבי תוצאתה היא הטלת קנס על הצד הגבוה יחסית. אולם, בשים לב להלכה הפסוקה כי ערכאת הערעור לא תתערב "כעניין בשגרה" בחומרת העונש שהטילה הערכאה הדיונית [ע"פ (ארצי) 34932-12-11 מחמוד ברהום נ' מדינת ישראל (17.10.2013)], בכל הנוגע לגזר הדין שהוטל על החברה לא מצאנו כי מדובר בחריגה ממתחם הענישה הראוי המצדיקה התערבות ערכאת הערעור. עם זאת, נוכח הצהרת המדינה כי אין לה התנגדות להגדיל את פריסת התשלומים ואף להכפיל את מספר התשלומים, יש מקום להקל על החברה בעניין זה, ואנו קובעות כי הקנס בסך של 233,600 ₪ ישולם ב- 60 תשלומים שווים ועוקבים, החל מיום 1.10.2016.
2. בכל הנוגע לגזר הדין שהוטל על המערער נראה כי נוכח העובדה שאחריותו נגזרת מאחריות החברה אין מקום כי שיעור הקנס שיוטל עליו ביחס לקנס המירבי יהיה גבוה יותר משיעור הקנס שהוטל על החברה. על פני הדברים, גם בית דין האזורי סבר כך, שכן לשיטתו הוא הטיל על החברה קנס בשיעור של 50% מהקנס המרבי ועל המערער קנס בשיעור של 30% מהקנס המרבי. נוכח האמור, אנו קובעות כי על המערער יוטל קנס בשיעור של 40,000 ₪, אשר ישולם גם כן ב- 60 תשלומים שווים ועוקבים, החל מיום 1.10.2016.
3. בנוסף, על המערערים להמציא לבית הדין האזורי התחייבות כספית להימנע מביצוע עבירות בהן הורשעו למשך שלוש שנים, כפי שקבע בית הדין האזורי בגזר הדין.
4. סוף דבר – הערעור על הכרעת הדין נדחה. הערעור על גזר דינה של החברה נדחה, למעט בעניין פריסת התשלומים כאמור בסעיף 32 לעיל, והערעור על גזר דינו של המערער מתקבל, כאמור בסעיף 33 לעיל.

על פסק הדין ניתן לערער לבית המשפט העליון לאחר קבלת רשותו לכך. בקשת רשות ערעור יש להגיש לבית המשפט העליון תוך 45 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

לבקשת הצדדים במהלך הדיון בערעור, פסק הדין יישלח אליהם בדואר.

ניתן היום, י"ב אב תשע"ו (16 אוגוסט 2016), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.