נוכחים:

ב"כ המאשימה עו"ד – חן עסיס

הנאשם - בעצמו ובא כוחו עו"ד – אלפסי ממשרד עו"ד דרבשי

מתורגמן לשפה הערבית מר מחמוד דוחי

<#1#>

פרוטוקול

<#2#>

גזר דין

הנאשם יליד 1992, הודה והורשע בכך שב- 6.6.13 בשעה 16:30 לערך, הגיע לאזור גדר המערכת בגבול ישראל עזה, קו דיווח 62, טיפס וקפץ מעל גדר המערכת ונכנס לשטח ישראל שלא כדין והחל ללכת רגלית לכיון מזרח. כוחות צה"ל רבים הוזנקו למקום וזיהו אותו במרחק של כ- 200 מ' מגדר המערכת, והוא נעצר – עבירה של הסתננות, כשבכך סיכן את בטחון המדינה והטיל מעמסה מיותרת על כוחות הבטחון המופקדים על שמירת בטחון המדינה.

התביעה המציאה טיעונים בכתב, אך ביקשה דחיה כדי להגיב על גזרי דין שניתנו על ידי מותב זה.

באשר לערך החברתי שנפגע ומידת הפגיעה בו, נטען כי שטח רצועת עזה נשלט כיום על ידי ארגון טרור מוכרז וככזה הוא רווי במוטיבציה חבלנית, שבאה לידי ביטוי בירי בלתי מבוקר לעבר האוכלוסייה, וניסיונות פיגוע אחרים, כולל ניסיון חדירה של מפגעים לשטח המדינה. הכלת הסכסוך בתחום הרצועה הוא חלק ממאמצי הסיכול שמנסה המדינה לנהל בדרך שיגרה והתופעה של ההסתננות פוגעת בביטחון המדינה, בגבולותיה, ומסכנת את כח צה"ל שנאלץ לנטוש משימותיו לצורך הגנה כדי לאתר מסתננים.

יש שתי דרכים בהן נכנסים מסתננים לישראל, האחת, דרך ציר "ח" והשניה, כניסה ישירה מגבול הרצועה.

כניסה דרך ציר "ח" מצריכה כניסה דרך תשתית מעבר, שהרי לא ניתן לעבור לתחומי ישראל מציר זה ללא עזרה של תושבי סיני תמורת כסף ודרך מנהרה . מדובר בציר המשמש מחבלים ואחרים במקביל ובנפרד וכל כניסה דרך ציר זה, גם ללא כוונת פגיעה, היא בעלת פוטנציאל מובהק לסיכון הביטחון כפי שקרה בעניינו של כמאל עבאס, דוגמא מובהקת לפוטנציאל הסיכון הקיים.

דרך הכניסה השנייה, כפי שקרה במקרה זה, הינה דרך גבול הרצועה. הסיכון בכך שלא נזקקים לתשתית לצורך המעבר וגם אם נכנסים ללא כוונה של סיכון בטחוני , מדובר בדרך הכלולה בהערכות גורמי הביטחון שתפקידם להגן על הגבול ועל תושבי המדינה. הנחת גורמי הביטחון כי כל אדם שמתקרב לגדר הגבול, הוא בחזקת חשוד בביצוע פיגוע, אלא אם יוכח אחרת. חצית הגבול עוקפת את מנגנוני הסיכול ומרתקת כוח של גופים כגון: שירותי הביטחון הכללי, משטרת ישראל, צה"ל ועוד, והשקעת כוחות בכל מקרה של התראה וחדירה (פעילות מניעתית ומבצעית בשטח וכן חקירה, מיצוי ההליך הפליל או אחר וכיוצ"ב) וזאת במקום לבצע משימות שוטפות. הכוח שמוקפץ לגדר לצורך איתור ומעצר של החוצה חשוף לירי , למטענים ולסיכון הכרוך בפעילות מסוג זה, כולל תקלות מבצעיות שבעבר גרמו למות חייל בעקבות ירי דו צדדי במרדף אחר מסתנן. מאז מבצע "עמוד ענן" קיימת עליה משמעותית בכמות המסתננים משטח רצועת עזה. לטענת המדינה, תכלית החוק למניעת הסתננות היא תכלית ביטחונית הרתעתית שנועדה להגן על בטחון גבולותיה של מדינת ישראל מפני כניסה שלא כדין לשטחה ולכן על בית המשפט לשים לנגד עיניו הערך של ההגנה על בטחון המדינה, בטחון תושבי המדינה וכוחות הביטחון. ניסיון להפחית מחומרת המעשה ולומר כי לא הייתה כוונה לפגוע במדינה, אלא הכניסה מהיבט כלכלי או אישי – חוטא למציאות, ולא יכול להיות ספק כי כניסה של תושבי עזה בו מתנהלת לחימה, היא כניסה המגלמת פוטנציאל סיכון גבוה ולא בכדי קבע המחוקק 5 שנות מאסר לצד עבירה זו. הם סבורים שעל בית המשפט להטיל עונש שיהלום את חומרת העבירה ונסיבותיה והחומרה עולה ככל שפוטנציאל הסיכון עולה. לדעת המאשימה, אין בגיל צעיר ובעבר נקי נסיבות שיש בהן להקהות המסוכנות הגבוהה שיוצרים המסתננים.

לטענת ב"כ הסניגור, מקבלת את נימוקי בית המשפט בגזר דין שניתן בת.פ. 1374-07-13

ו- 42544-07-13. מפנה לגילו הצעיר של הנאשם שטרם מלאו לו 21.

כמו כן, הפנה לדברי הנאשם בפני שירות המבחן, כי לאחר שיוסגר לרצועת עזה יפגע על ידי השלטון, שכן יאלץ לעבור חקירת של מנגנוני הבטחון של החמאס שירצו להבטיח שהוא לא מרגל שהוחזר במכוון על ידי ישראל. הוא מפנה לפסיקה שאליה הפנתה התובעת בעצמה וטוען ששם העונש לא תואם הרף העונשי של שנה עד שנתיים וגם במקרים שבית משפט מחוזי באר שבע טען כי העונש הראוי 12 חודשים, הנסיבות היו חמורות יותר. סבור שיש לאבחן המקרה הזה מיתר המקרים. כמו כן, מפנה לטיעוני חברו עו"ד אבו עמאר שהפנה למצב הכלכלי הקשה ברצועה וחוסר יכולתם להתפרנס.

כידוע, ביולי 2012 נכנס לתקפו תיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן: "חוק העונשין") , בדבר הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה.

העיקרון המנחה הינו עקרון ההלימה, כלומר קיום יחס הולם בין חומרת המעשה, נסיבותיו, ומידת האשם, לבין סוג ומידת העונש המוטל על הנאשם.

המחוקק קבע כי על ביהמ"ש לקבוע מתחם העונש ההולם המעשה, תוך התחשבות בערך החברתי שנפגע, במידת הפגיעה, במדיניות הענישה הנהוגה, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, ואלו שאינן קשורות לביצוע העבירה.

אם מדובר בעבירות בעלות חומרה יתרה, ניתן להקל אך ורק בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, שתפורטנה בגזר הדין, ואם יש מקום להחמיר מעבר למתחם הסבירות, יעשה כן על פי חוו"ד מקצועית או אם לנאשם עבר פלילי משמעותי.

בערעור פלילי 1323/13 רך חסן וניסים אלגרביה נ' מדינת ישראל מיום 13.5.13, בית משפט עליון (כב' השופטת ארבל), ציין כי מתחם העונש ההולם הוא אמת מידה נורמטיבית המשקללת את הערך החברתי שנפגע כתוצאה מהעבירה, מדיניות הענישה הנהוגה ביחס לעבירה זו ונסיבות ביצועה, לרבות מידת אשמו של הנאשם. בשלב זה לא מתחשבים בנסיבותיו האישיות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כגון, נסיבות חיים, הפגיעה שתיגרם לו ולמשפחתו, מאמציו לחזור למוטב ועברו הפלילי או העדר עבר פלילי. אולם, אין בכך כדי לגרוע מהצביון האנדווידואלי שהעניק המחוקק לשלב עיצוב המתחם שבא לידי ביטוי בהוראה להתחשב בסוג העבירה, בנסיבות מסוימות בהן בוצעה. כגון, תכנון מוקדם, נזק בכח ובפועל, מידת האכזריות כלפי הקורבן ועוד וכן תוך התייחסות למידת האשם של הנאשם המסוים, כגון: הסיבה שהובילה אותו לבצע את העבירה, חלקו היחסי בעת ביצוע העבירה, יכולתו להימנע מביצוע המעשה, מצוקתו הנפשית עקב התעללות הקורבן ועוד. החוק לא מגדיר היקפו הרצוי של מתחם העונש, אך מתחם רחב מדי שיש בו להכיל שלל מעשים ונסיבות, באופן שכל תוצאה עונשית תיתפס בו, איננו מתחם ראוי, שכן ירוקן מתוכן את תכלית החוק. מאידך, קיימת מגמה המתנגדת למתחם צר מדי. לדעתה, רוחב המתחם שיקבע תלוי במורכבות העבירה, מידת השונות שבנסיבות ביצוע, כך שככל שהנסיבות הרלבנטיות משליכות על חומרת המעשה, המתחם יעוצב באופן מדויק ופרטני יותר. יש ליתן הדעת לעובדה שככל נקבע מתחם צר יותר, כך יוענק משקל נמוך יותר לנסיבות שלא קשורות לביצוע העבירה, שהן ברובן נסיבות המקלות עם הנאשם ולהיפך, ככל שנקבע מתחם רחב יותר, כך תהיה לנסיבות אלה השפעה גדולה יותר על קביעת העונש. כמו כן, ציינה שאין לטעות במתחם העונשי ההולם לטווח ענישה הנהוג. מתחם העונש ההולם מגלם הכרעה ערכית המבוססת על שיקולים שונים, ומדיניות הענישה הנהוגה היא רק אחד מהם, בעוד טווח הענישה הנהוג מהווה נתון אימפרי-עובדתי, המורכב מעונשים מקובלים ולכן, הזיהוי של המתחם ההולם עם טווח ענישה מקובל שגוי, שכן יאפשר להכניס שיקולים שאינם קשורים בביצוע העבירה תוך קביעת מתחם העונש, שאמור להיות "נקי" משיקולים אלה והרי, רף הענישה בטרם התיקון, לא הבחין בין נסיבות הקשורות בביצוע העבירה לאלה שאינן קשורות לביצוע העבירה. על כל פנים, מתחם העונש אינו משמש "תעריף ענישה קבוע" שיש להחיל באופן אוטומטי, אלא לתפיסה הגוזרת מתחם עונשי הולם מהנסיבות הספציפיות של האירוע, בהתייחס ליסוד העובדתי והנפשי.

טוענת המדינה כי הערך החברתי שנפגע , הינו הצורך להגן על בטחון התושבים ומניעת פוטנציאל שיש בו סיכון גבוה לפגיעה. לטענתה, לא בכדי נקבע עונש של 5 שנות מאסר לצד עבירת ההסתננות ועל בית המשפט לערוך הלימה בין העבירה לנסיבות, כשעל נקודת האיזון להשתנות לחומרה ככל שפוטנציאל הסיכון גבוה יותר וכי בגיל צעיר ועברו הנקי של נאשם, אין להוות נסיבה להקל.

המדינה סבורה כי חל פיחות זוחל בענישה וכי "יש להשיב עטרה ליושנה" ולקבוע מתחם מינימום של שנת מאסר ומקסימום של שנתיים. בענין זה מפנה לגזרי דין של בית משפט שלום באר שבע, בהם נדונו נאשמים לשנת מאסר כשלטענת המאשימה, זה הרף התחתון של המתחם העונשי הראוי, וכי עקרון הגמול דורש גזר דין מחמיר לצורך הרתעה, ולכן עותרים במקרה זה למאסר שלא יפחת משנה, למאסר מותנה ממושך ומרתיע, ולקנס כספי שיתן ביטוי למשאבים שהושקעו בעקבות ביצוע העבירה.

באשר לערך החברתי המוגן, פסיקת בית המשפט מדגישה המסוכנות הנשקפת מן העבירה והצורך להילחם בתופעה:

התובעת מפנה להחלטה בעפ"ג 15021-07-13 מיום 30.10.13. המערער נדון ל- 12 חודשי מאסר בפועל ו- 12 חודשים מאסר מותנה והגיש ערעור על חומרת העונש, אך הערעור נדחה. בית המשפט המחוזי באר שבע, ציין כי: "עבירות ההסתננות מעזה הפכו להיות חזון נפרץ. אין צורך להרבות מילים בדבר הרגישות הבטחונית הגבוהה באזור גבול זה וכידוע, מוקצים משאבים רבים לצורך סיכול פעולות הסתננות ופיגועים למיניהם. מי שחוצה את הגבול באזור זה בדרך של הברחה נוטל על עצמו סיכון משמעותי וצפוי הן לאפשרות היפגעות פיזית עקב מפגש לא מבוקר עם כוחות הצבא והן לענישה משמעותית אם יתפס בכף. בית משפט זה עמד במקרים לא מועטים על כך כי גם אם לא נלוות לעבירת הסתננות מחשבה לפגיעה בבטחון ומדובר במניע כלכלי גרידא, הרי רף הענישה הראוי אמור להיות סביב ציר של 12 חודשים". בית המשפט עמד על הנסיבות המחמירות במקרה זה, שכן המערער שיתף פעולה עם אחר וגם ניסה להסתתר ולכן בית המשפט לא חרג ממידת העונש הראוי.

בעפ"ג 7708-04-13, בית משפט מחוזי באר שבע חזר והדגיש כי "הגבול בין עזה וישראל הינו מהרגישים והנפיצים ביותר והמציאות היומית מצריכה מעשה יום יום, הקצאת כוחות ומשאבים רבים מאוד לצורך סיכול פעולות טרור מחבל ארץ זה... נתקלים אנו לאחרונה בגל של מעשה הסתננות דרך המערכת ובחלק נכבד של המקרים מדובר בקטינים מסוגם של המשיבים שבענייננו. אין ספק בליבנו כי ענישה סלחנית מדי יש בה כדי לעודד במידה רבה המשך תופעה מסוכנת זו...".

מאידך גיסא, הסניגור הפנה לגזרי הדין של מותב זה, בת.פ. 42544-07-13 ות.פ. 1374-07-13.

בחוק ההסתננות, סעיף 1 , שהינו סעיף ההגדרות, מוגדר מסתנן כמי שאינו תושב כמשמעותו בסעיף 1 לחוק מרשם האוכלוסין תשכ"ה – 1965, שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול שקבע שר הפנים לפי סעיף 7 לחוק הכניסה לישראל.

סעיף 2 קובע "המסתנן, דינו מאסר 5 שנים..." .

סעיף 4 קובע, כי מי שהסתנן כשהוא מזוין, או בחברת אדם מזוין, או נתמך על ידי אדם מזוין, דינו מאסר 15 שנה, ואם היה מסתנן או האדם כאמור מזוין בכלי יריה או חומר נפץ, או חומר מתלקח, דינו מאסר עולם.

סעיף 5 קובע, כי מי שהסתנן או ביצע פשע או עבירה שיש בה פגיעה ברכוש, שימוש בכח או הפרת השלום, דינו מאסר עולם.

סעיף 6 מתייחס לנותן מחסה למסתנן.

סעיף 7 למי שסוחר עמו.

סעיף 7א' מתייחס לאיסור המסתנן להוציא רכוש.

סעיף 10 קובע חזקה, כי אדם שנכנס לישראל ללא רשות כניסה, או שוהה בישראל שלא כדין, רואים אותו לעניין חוק זה כמסתנן, כל עוד לא יוכיח את ההפך.

בע"פ 7171/06 ואח' (מחוזי באר שבע), מדינת ישראל נ' עורג'אן אנואר, עיד אבו זרעאן ומסאלחה סמי, אוחדו 4 ערעורים ודנו בסוגיה המשפטית המשותפת באשר למידת העונש הראוי לעבירה של הסתננות. המדינה הגישה ערעור על קולת העונש נגד שלושתם ומנגד, הגיש משיב 3 ערעור על חומרת העונש. העונשים שהוטלו היו של 8 ו- 10 חודשי מאסר . בית משפט מחוזי ציין כי "גורלה של עבירה הוא שלפעמים מעשה פלילי מסוים בעל חומרה בתקופה מסוימת, פן זה דועך בתקופה אחרת ובתקופת שלישית חומרתו מקבלת פנים חדשות. הצורך בבדיקה אינדווידואלית של המקרה נכון ביתר שאת בעבירה שהעונש המרבי לצידה הוא 5 שנים – דין מסתנן, לעומת עבירה שהעונש המירבי עומד על שנה אחת בלבד – שהייה בלתי חוקית... ברי, שככל ששיקול הדעת של הרתעה המענישה רחב יותר, כך מתעצמת החובה לבדוק את נסיבות המקרה הנדון.

חובה נוספת היא לבחון את מבנה חוק ההסתננות.... הדגש מושם על פעולת הכניסה לארץ ולא הימצאות בארץ שלא כדין... חציית גבול אסורה בין מדינות שכנות... פוגעת במרקם העדין של היחסים ביניהן... פגיעה שכזו אוצרת בתוכה היבטים בטחונים. זהו המצב גם אם נאשם בודד חוצה את הגבול כדי למצוא נתיב חדש לפרנסתו... הנועז לתכנן תוכנית לעבור ממדינה למדינה מודע לכך שיש במעשיו כדי לפגוע בהיבט זה או אחר בריבונתן של שתי המדינות, אין הוא יכול לעצום עין ולהציג את מעשיו כשייך למדור הכלכלי בלבד. השקעת מדינת ישראל כדי לשמור על יציבות הגבול נובעת משיקולים בטחונים. חדירות חוזרות ונשנות בנקודה זו או אחרת בגבול עלולות בסופו של דבר להחליש את יציבתו לאורכו ולרחובו. ניסיון לצמצם את הראיה במעשה של נאשם להנחה שאין הוא מתכוון לפגוע בביטחון המדינה, מעבר לפעולת הכניסה האסורה – כאילו מדובר במעשה קונדס או הרפתקה מובנית מההיבט הכלכלי, חוטא למציאות. רקע זה מהווה מעין פריזמה שבאמצעותה יש לבחון את חומרת עבירת ההסתננות... קיים מדרג של חומרה ותפקידו של בית משפט להתאים את המקרה הקונקרטיים למקרים העונשים שהוענקו לו".

בסופו של דבר מצא בית משפט מחוזי לקבל הערעור ולגבי משיב 1 שעבר 3 עבירות, ואשר מעשיו היו מתוכננים, ונעזר בכוחות סיוע, כולל במבריח, נקבע ש- 8 חודשי מאסר אין בהם כדי להרתיע, אלא אף הופך את העבירה למושכת וכדאית, וכי יש לשים העבירה בנקודה הראויה של הסקלה ולכן, המרו העונש ב- 14 חודשי מאסר, תוך שאינם ממצים הדין בשל היותם ערכאת ערעור.

לגבי משיב 2 , שהורשע בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע והסתננות, אשר לחובתו 2 הרשעות מבית דין צבאי בעבירה של כניסה לישראל שלא כדין, כשבגין האחת נדון ל- 6 חודשי מאסר והשניה, ל- 9 חודשי מאסר, תוך הפעלה של מאסר מותנה- הועמד עונשו על 20 חודשי מאסר. ולגבי משיב 3, שקשר קשר עם מספר גורמים, אחד מהם שייך לארגון גדודי חללי אל-אקצה, שהוסיף פן של חומרה, אף שנקבע שהוא עצמו נכנס מסיבה כלכלית "מעשה המסתנן אינם מבוצעים בחלל ובניתוק בהקשר הכולל. אמת זו ידועה אף למסתנן התמים ובפועל מעוררת את השאלה האם קיים עבריין מהסוג הזה במציאות של ימינו... טענה כי לא ידע ולא שמע הינה עצימת עיניים ובית משפט חייב להעניק המשקל הראוי לאינטרס הציבורי הרחב ו- 8 חודשי מאסר שהוטלו עליו אינם מהווים הרתעה ראויה" ולכן, קיבלו הערעור והטילו עליו 12 חודשי מאסר מבלי למצות הדין כאמור.

בית משפט מחוזי הוסיף כי "מתפקידו של בית המשפט לתרום את תרומתו למיגור התופעה של הסתננות דרך גבול ישראל-מצרים על ידי הטלת עונשים מרתיעים. ההלכה אמורה להתבצע בראש ובראשונה על ידי הערכאה המבררת, היא בית משפט השלום...החמרה בענישה זו יש ליישם, הלכה למעשה, במידתיות, ברגישות ובהתייחסות לנסיבות הפרטניות של כל מקרה ומקרה".

בקשת רשות ערעור לבית משפט עליון בברע"פ 6313/06, מיום 2.8.06 (פורסם בנבו) , לא נתקבלה וכב' השופט א. לוי , הוסיף כי גם לגופם של דברים לא מצא עילה להתערב : "הרתעה מפני ביצוען של עבירות מן הסוג בהן מדובר, הנושאות עמן מימד בטחוני מובהק, כמו גם עברו הפלילי המכביד של המבקש... מחייבים כי העונש שנגזר לו הפעם הזו יהיה משמעותי".

בעפ"ג 42176-01-13 (מחוזי באר שבע) מחסן נ' מדינת ישראל ,ערעור על גזר דין בעבירת הסתננות, בנסיבות זהות לנסיבות שבפני, בו נדון ל- 11 חודשי מאסר וחברו , קטין בן 17 ו- 9 חודשים, נדון ל- 5 חודשי מאסר. הסניגור טען כי מתחם הענישה שנקבע לא משקף המתחם שבפסיקה ואף הפנה ל- 12 פסקי דין בהם המאסר נע בין 5 ל- 9 חודשי מאסר, וכן טען להעדר אחידות בענישה אל מול חברו הצעיר ממנו. בית משפט מחוזי ציין, כי מתחם הענישה כפי שנקבע בחלק לא מבוטל מהפסיקה, כולל של בית משפט מחוזי, עומד על 8 חודשי מאסר הרף הנמוך. שקלו אם ראוי להתערב בעונש של המערער נוכח הפער בין עונש המאסר שהוטל עליו לבין הקטין, אך בסופו של יום ציינו, כי לא בכל פעם שקיים פער בין בגיר לקטין, יש לשאוף להקטין הפער וכי עונש של 11 חודשים הוא עדיין במסגרת טווח הענישה שנקבע בפסיקה ובית משפט לא נוהג להתערב בו, והערעור נדחה.

בעפ"ג 19796-04-13 נבאהין נ' מדינת ישראל, נדון ערעור של מי שהודה והורשע בעבירה של הסתננות ונגזר דינו ל- 330 ימי מאסר . בית משפט מחוזי בפסק דינו מיום 26.6.13 ציין כי אינם מוצאים מקום לשנות מגזר הדין וכי "... יש הבדל משמעותי ביותר בין עבירת הסתננות תוך קפיצה מעבר לגדרות המערכת בגבול רצועת עזה, לבין עבירות שב"ח במקומות אחרים. עונש המאסר שהוטל על המערער נמצא לטעמנו בתוך רף הענישה המקובל ופסיקות לא מועטות גם של בית משפט זה", והערעור נדחה.

בעפ"ג 1636-06-13 אבו מגציב נ' מדינת ישראל, מיום 16.9.13, נדון ערעור של תושב רצועת עזה, יליד 89', שהורשע עם אחר, תושב עזה אף הוא, בכך שב– 25.1.13, סמוך לשעה 23:00, קפצו מעל גדר המערכת מרצועת עזה סמוך לכיסופים, נכנסו לישראל שלא כדין ונעצרו במקום על ידי כוחות צה"ל. הם הורשעו על פי הודאותיהם בעבירה של הסתננות, ובית משפט שלום גזר דינו של האחד ל- 10 חודשי מאסר והשני ל- 12 חודשי מאסר. על האבחנה הוגש ערעור.

בית משפט מחוזי באר שבע, ציין כי : "כשלעצמנו פסקנו שוב ושוב כי רף הענישה הראוי בעבירות הסתננות מרצועת עזה, נטולות עבירות נלוות נוספות, אמור להיות ציר של סביב 12 חודשים. אולם, משמצא בית המשפט השלום לגזור דינו של השותף הנוסף ל- 10 חודשים, לא מצאנו בנימוקי אבחנה שאבחן יסוד מספיק להחמיר בעונשו של המערער דנן וזאת בהעדר נסיבות מאבחנות של ממש כלשהן בינו לבין הנאשם הנוסף. אשר על כן, אנו מקבלים את הערעור וקובעים כי עונש המאסר שירצה המערער יהיה 10 חודשים, תחת תקופת 12 חודשים כפי שנקבעו בגזר דין קמא".

בגזרי הדין האמורים התיחסתי לכך שבית משפט מחוזי באר שבע קבע בעבר מתחם עונשי שונה ונטען כי באותה תקופה המצב הבטחוני היה אף חמור יותר מהיום, כך בע"פ 7112/05 מחמיט גאמל נגד מדינת ישראל מיום 13.7.05, בגין 3 אישומים שעניינם הסתננות ומתן סיוע למסתנן ועוד, נגזר דינו של נאשם ללא עבר , נשוי ואב לילד בן שנה, ל-24 חודשי מאסר. בדעת רוב של כב' השופטים הנדל ואלון ,בניגוד לעמדת הנשיא דאז, פלפל, קיבלו הערעור והעמידו המאסר על 14 חודשים בלבד.

כב' השו' הנדל ציין כי: "מספר מקרי ההסתננות, הישנותם ומעורבותו של המערער בהכנסת אחרים לארץ שלא כדין, מניחים את התשתית להטלת עונש שיהא חמור יותר מאשר בעבירת שהייה בלתי חוקית "רגילה", אך כידוע , עונש חייב לשקף את המעשה הפלילי ויוער שפליליות מעשי המערער ברורה. בבואי לכמת את העונש הראוי , סבורני, בניגוד לדעתו של כב' הנשיא, כי תקופת מאסר של 24 חודשים הינה החמרת יתר".

מהפסיקה עולה אם כן כי הטווח העונשי בגין הסתננות על פי חוק ההסתננות, נע בין 4 חודשים ל- 12 חודשים לכל עבירה, כשביהמ"ש המחוזי ב"ש, שדן בעבירות אלה בעת האחרונה, מבקש באופן מפורש מבתי משפט השלום להעלות המתחם למאסר סביב ציר של 12 חודשים בגין עבירה אחת, זאת בעוד עונשו של מסתנן, העומד לדין על פי חוק הכניסה תשי"ב 1952 (להלן: "חוק הכניסה") נע בין חודש לשישה חודשים, ואפילו אם הוא בעל עבר בטחוני.

לאור האמור, מצאתי לנכון לבחון ההיסטוריה התחיקתית והמדיניות העונשית העומדת מאחורי האבחנה שנעשית על ידי רשות התביעה באופן ההעמדה לדין, בגין אותו מעשה , בעבירה בניגוד לחוק הכניסה אל מול חוק ההסתננות.

בע"פ 5746/06 כמאל עבאס נ' מדינת ישראל, הורשע המערער, תושב רצועת עזה, בכך שנכנס לישראל שלא כדין בניגוד לסעיף 2 לחוק למניעת הסתננות, וכן קשר קשר לביצוע הסתננות ושהה שהייה בלתי חוקית. הוא נכנס יחד עם חבר שתכנן לבצע פיגוע ונדון ל- 30 חודשי מאסר.

טענתו העיקרית הייתה כי כניסתו מרצועת עזה לישראל ביולי 2005, בטרם ההתנתקות, הייתה עת רצועת עזה עדיין הייתה בשליטה אפקטיבית של ישראל ולכן לא שטח המצוי מחוץ לישראל כנדרש בהגדרת מסתנן ולחילופין נטען, כי אם ההרשעה בעבירת ההסתננות תיוותר על כנה, יש לזכותו מעבירת השהייה הבלתי חוקית לפי סעיף 12 לחוק הכניסה, הנבלעת בעבירה זו, ובמהלך הדיון, בעל פה, הודיעה המשיבה כי תסכים לכך.

בית המשפט העליון התייחס להגדרה של מסתנן שבסעיף 1 לחוק אלא שאז ההגדרה הייתה הרבה יותר ספציפית וכללה מי שנכנס לישראל ביודעין ושלא כדין , וביום שבין 29.11.47 לבין כניסתו היה אחד מאלה:

(1) אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עירק או תימן;

(2) תושב או מבקר באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ ישראל שמחוץ לישראל;

(3) אזרח ארץ ישראלי או תושב ארץ ישראלי, חזר אזרחות או נתינות, או אזרחותו או נתינותו מוטלת בספק ויצא באותו פרק זמן ממקום מגוריו הרגיל בשטח שהיה לחלק מישראל אל מקום שמחוץ לישראל.

בית המשפט העליון קבע כי הדיבור מחוץ לישראל משמעותו שטח שנמצא מחוץ לגבולות הריבוניים של המדינה, וכן דן בטענה בדבר הפליה לרעה נוכח המדיניות שהייתה קיימת עד שנת 2005 להימנע מהעמדה לדין לפי חוק זה, תוך שהובהר כי לא מדובר בהפליה פסולה אלא במדיניות התביעה שהטעמים לה נעוצים בנסיבות ביטחוניות משתנות ובטעמים נוספים.

באשר לתכלית הביטחונית ההרתעתית של החוק צוין כי נחקק שנים ספורות לאחר חקיקת חוק הכניסה לישראל, שבו נקבעה העבירה של שהייה בלתי חוקית, שבאותו מועד העונש בגינה היה 3 חודשי מאסר בלבד. התברר שאיננה נותנת מענה הרתעתי למסתננים ולכן נחקק חוק ההסתננות.

תכלית חוק ההסתננות להגן מפני כניסה שלא כדין משטחים גובלים או סמוכים למדינה, כעולה מהצעת חוק בטחון על גבולות (עבירות ושיפוט) התשי"ג – 1953.

על תכלית השמירה על בטחון המדינה והרתעה על מעשה הסתננות למדו מהוראות החוק עצמו וציינו, כי התכלית היא ביסודה תכלית בטחונית הרתעתית לצורך הגנה על בטחון גבולות המדינה.

מצאו כי אין מקום לטענה בדבר שליטה אפקטיבית של ישראל ברצועה שמוציאה אותו מהגדרת מסתנן ובאשר לשינויים במדיניות התביעה בהעמדה לדין, קבעו כי אלו נבעו מהצורך להתאים את אמצעי האכיפה והנסיבות הביטחוניות. כשנוצרה רגיעה ביטחונית, שנותרה בעינה תקופה ארוכה, המדיניות הוקלה וגורמי התביעה הסתפקו באמצעי אכיפה מחמירים פחות לצורך הרתעה אולם בשנת 2005 גבר הסיכון נוכח תוכנית ההתנתקות וסיום צפוי של הממשל הצבאי ולכן סברו שיש לעשות שוב שימוש בחוק למניעת הסתננות בהיותו אמצעי הרתעה מחמיר יותר: החלטה עקרונית המשתלבת באופי הדינאמי של מדיניות ההעמדה לדין במשך השנים ולא ניתן לומר כי איננה סבירה- כל תקופה ונסיבותיה הביטחוניות המיוחדות, וההסדרים המתחייבים מהמצב.

בעבר האחריות להעמדה לדין של מסתננים הייתה בידי הפרקליטות הצבאיות על פי ההוראות הפליליות הקבועות בדין הצבאי. לאחר מכן הועברה האחריות לפרקליטות.

השינוי במדיניות בשנת 2005 היה מבוסס על טעמים שנמצאו סבירים על ידי ביהמ"ש העליון והטענה בדבר הפליה פסולה נדחתה.

בחנתי ההצעה לתיקון חוק ההסתננות, מ- 1.4.08, (ה"ח 381, עמ' 548):

בדברי ההסבר צוין, כי מוצע לקבוע כי מסתנן הוא אדם שנכנס לישראל שלא דרך תחנת הגבול ללא רשות, באופן שכל מי שעובר את גבולות המדינה, במקום שלא נקבע לכך על פי חוק, הוא מסתנן. מצוין כי חוק הכניסה מסדיר את הליך הכניסה וקובע עבירות על מי ששוהה שלא כדין בישראל והחוק המוצע נועד לחול על מבריחי גבול ועליהם בלבד, ובשל החומרה המיוחסת למעשה זה נקבעו בו הוראות נוקשות ועונשים מחמירים יתר מאשר חוק הכניסה לישראל. זאת אף על פי שכל מסתנן, שאינו אזרח ישראל או עולה, הוא גם שוהה שלא כדין, כמשמעותו בסעיף 13 (א) לחוק הכניסה, שכן שהייתו בניגוד לחוק הכניסה, ההבדל בין מסתנן ושוהה נעוץ באופן הכניסה לישראל, אם נעשתה או לא נעשתה דרך תחנת גבול.

בהסתננות יש מימד של חומרה רבה יותר, שכן ההנחה היא שמי מסתנן מעבר לגבולות החוקיים של המדינה עושה זאת במטרה להזיק, לעומת מי ששוהה בארץ כדין ומטעמים כאלה ואחרים הפך מעמדו בה לבלתי חוקי. אשר על כן, מוצע כי אף על פי שמסתנן הוא גם שוהה בלתי חוקי, הוא יטופל על פי הוראות החוק המוצע, ולא על פי חוק הכניסה לישראל. זאת, אלא אם כן, בהתאם למנגנון בחוק המוצע, יוחלט שיטופל עלפי הוראות החוק הכניסה לישראל, לעניין הרחקתו ומשמורתו. בעניין זה צוין בדברי ההסבר לגבי סעיף 12, כי הסעיף המוצע מאפשר שיקול דעת לרשויות המוסמכות באשר לקביעה לפי איזה חוק יטופל המסתנן לצורך גירושו מישראל ומשמורתו, ולעניין זה בלבד החוק המוצע הוא החוק הכניסה לישראל – וזאת, בין השאר, בהתאם לנסיבות הסתננותו לישראל. הוצע לציין כי אין בהוראות החוק למנוע החלת הוראת חוק הכניסה לישראל, שעניינה הרחקה ומשמורת של מסתנן, ובלבד שנמצא כי בנסיבות הסתננותו אין זיקה לפעילות גורמים העלולים לפגוע בביטחון המדינה ולא נשקף ממנו סיכון בטחוני אלא שהצעה זו לא נתקבלה ובפועל סעיפים 11 עד 26 בוטלו בתיקון 2012.

באשר לסמכות רשות התביעה לבחור הוראת החיקוק בה מואשם נאשם:

סעיף 11 לחוק סדר דין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב - 1982 (להלן:"החסד"פ") קובע כי:

"המאשים במשפט פלילי הוא המדינה והיא תיוצג בידי תובע שינהל את התביעה " .

כב' השופט ח' כהן בע"פ 51/76 דוד ראובן נ' מדינת ישראל פ"ד ל(3), 14:

"...נמצא שהחוק המיוחד והחוק הכללי בעינם ובתוקפם עומדים זה לצד זה; וכשמעשה פלוני הוא עבירה לפי חוקים שונים, ובכלל זה גם לפי חוק מיוחד מכאן ולפי חוק כללי מכאן, ניתן להרשיע את הנאשם בשל כל אחת מן העבירות, הן לפי החוק המיוחד והן לפי החוק הכללי, ובלבד שלא יוטל עליו עונש "יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה"...".

ומפי כבוד השופט זוסמן, בע"פ 117/50 חדד נ' היועמ"ש , פ"ד ה 1413, עמ' 1424:

"אם אמנם מתקיימים שני חוקים פליליים המגדירים אותה עבירה, ומתברר שהמחוקק נתכוון לקיימם זה בצד זה, אין מנוס מהמסקנה כי בידי התביעה הכללית לבחור בחוק שלפיו תביא את הנאשם לדין".

על פי בקשת בית המשפט, הפרקליטות המציאה ההנחיה מיום 4.9.08 של המשנה לפרקליט המדינה, עו"ד למברגר, שכותרתה: מדיניות העמדה לדין בגין הסתננות מגבול עזה. צוין בה, כי מספר חודשים לפני כן קיבל פניה מהשב"כ לפרקליטות מחוז דרום באשר למדיניות ההעמדה לדין באשר למי שחודר מרצועת עזה, תופעה שהתעצמה בעקבות עליית החמאס לשלטון וכי קיים פוטנציאל סיכון לפעילות חבלנית מהסתננויות שכאלה , וכי במשך שנה מנסים עשרות מסתננים להיכנס לישראל דרך ציר הוברס (גדר הגבול). צויין כי המדיניות לפיה בהסתננות ראשונה שלא על רקע פלילי או בטחוני הם מושבים לעזה מבלי שננקטים הליכים נגדם, לא מתיישבת עם חומרת התופעה והסיכונים הנלווים לה למרות שמדובר בעבירת פשע חמור. נטען כי צה"ל והמשטרה משקיעים מאמצים רבים לתפיסת המסתננים ולעיתים מדובר בתיקון גדר הביטחון האלקטרונית הדורש משאבים וחושף את גורמי הביטחון לסכנה במהלך התיקון. לכן, סברו כי ראוי לקבוע מדיניות מחמירה לפיה יועמד לדין כל מסתנן שנתפס חודר לשטח ישראל מרצועת עזה ובמקביל להעלות את רף הענישה בעבירת ההסתננות. לכן, כונס דיון בו נכחו נציג פמ"ד, נציג שב"כ, נציג התביעה המשטרתית והמשנה לפרקליט המשנה, עקב תקלה לא השתתפו גורמי הצבא בדיון, אך בהמשך דיווחו כי עמדת השב"כ מקובלת עליהם. כולם הסכימו עם עמדת השב"כ וכן כי יש לבחון את שינוי המדיניות גם ביחס למסתננים דרך סיני כדי למנוע טענת הפליה.

בעקבות האמור, הוחלט על דעת פרקליט המדינה כי נוכח עלית החמאס לשלטון ברצועת עזה והמצב הביטחוני הנובע מכך, יש לפעול לצמצום התופעה של הסתננות גורמים בעלי פוטנציאל לביצוע פעילות חבלנית עוינת מרצועת עזה לישראל ולכן, יש להסדיר מדיניות אכיפה מחייבת ודווקנית למיגור התופעה: כל מסתנן תושב עזה שנתפס סמוך לגבול ייעצר וייחקר ואם יש ראיות, יועמד לדין בעבירת הסתננות. כמו כן, יש לפעול לרישום משטרתי של כל המסתננים שנתפסו, גם אלו שלא הועמדו לדין , ולהגברת ההרתעה, ראוי לשקול העלאת רף הענישה בגין עבירת ההסתננות.

בהתייחסותי לזיקה הקיימת בין החוקים לא אוכל להתעלם מכך שב-28.10.13 יצאה הנחיה של המשנה ליועהמ"ש לממשלה, עו"ד נזרי, בעקבות בג"צ 7146/12 01 נאג'ט סרג' אדם נגד הכנסת, (להלן:"בג"צ אדם") ,ששלל חוקיות תיקון 13 משנת 22 לחוק ההסתננות, שאפשר להחזיק מסתננים שהוצא נגדם צו גירוש על ידי שר הביטחון במשמורת עד 3 שנים . בבג"צ זה נקבע כי יש לבטל את סעיף 30א לחוק ההסתננות וכי לכן יראו הצווים שהוצאו כאילו הוצאו מכוח סעיף 13 לחוק הכניסה , המונה עילות שחרור וכן מצבים בהם לא ישוחררו ממשמורת , למרות חלוף 60 ימים, וזאת אם בשחרור יש כדי לסכן את ביטחון המדינה, את שלום הציבור או את בריאות הציבור.

כלומר כאשר המטרה העיקרית אינה הרתעת אחרים אלא קשורה למסתנן הספציפי ולמסוכנות הנשקפת ממנו ,נראה כי יכול הדבר להצדיק הפגיעה הקשה בחרותו . לכן נקבע כי אם מסתנן נדון ועומד לפני שחרור, יובא לממונה על ביקורת הגבולות לקבלת החלטה על פי חוק הכניסה בדבר העברת המסתנן לרשות ההגירה.

במקרה שפבני נתקבל תסקיר ממנו עולה כי הנאשם, שהוא כאמור בן 19, ויליד עזה, המתגורר עם משפחתו במחנה ברג' גוחרדו שבעזה. בטרם נעצר לא עבד, לאחר שעזב מקום עבודה קודם כעוזר גנן, שם עבד מספר חדשים. הוא השלים לימודים עד כיתה ה', הוא אינו יודע קרוא וכתוב. בשל מצוקה כלכליתועוני נאלץ לפרוש בגיל צעיר מלימודים ולסייע בפרנסת המשפחה ועבד לאורך השנים תמורת משכורת זעומה ביותר. ציין כי בעקבות אותה מצוקה כלכלית שחש והקושי למצוא עבודה עם שכר מכובד, החליט להיכנס לישראל כדי לעבוד, ולשוב לביתו כדי לפתוח עסק ממנה יוכלו להתפרנס. התחושה שלו היתה כי יותר גרוע מהמצב הנוכחי לא יכול להיות, אך בחלוף הזמן מאז נעצר מבין כי עבר עבירה חמורה ומביע חרטה עמוקה. כיום מעונין לסיים ההליך ולשוב לביתו.

הם התרשמו מבחור צעיר, דל, מתקשה להתבטא באופן פתוח ולשתף בתכנים אישים אודותיו ואודות בני משפחתו. כמו כן, התרשמו מנסיבות חיים קשות מאוד הכוללות עונו, תחושת אוזלת יד וחוסר בטחון. הוריו התקשו להוות דמויות סמכויות מציבות גבולות, דבר שבא לידי ביטוי בכך שפרש מלימודים, ללא רכישת שפה וכלים. כמו כן, התרשמו כי שהותו במעצר המחישה את חומרת המעשה והמחיר שהוא משלם ולכן בשל חומרת העבירה מליצים על ענישה ממשית. יחד עם זאת, ממליצים לאור גילו הצעיר ומאפייני אישיותו להטיל תקופת מאסר לא ממושכת שבסופה יושב לארץ מוצאו, יחד עם עונש מרתיע, מאסר מותנה והתחייבות.

הטיעונים לעונש נדחו להיום כדי לאפשר לפרקליטות להגיב על גזרי הדין של בית המשפט כמצוין לעיל. התגובה היחידה שנתקבלה כיום הינה, כי האבחנה שנעשית לגבי אופן ההעמדה לדין, תואמת החוק והמדיניות וכי הבחירה של סעיף החוק נובעת מהמסוכנות הנשקפת ממי שמגיע מתחומי הרצועה ממצרים, בניגוד למסוכנות הפחותה הנשקפת מתושבי הרשות.

אין התייחסות לקביעת ביהמ"ש כי חוק הכניסה לא יועד מלכתחילה להעמדה לדין של מסתננים, אלא ההיפך הוא הנכון, חוק ההסתננות נחקק בנוסף לחוק הכניסה לאחר שהמחוקק הגיע למסקנה כי חוק הכניסה לא נתן מענה למסתננים הבאים מתחומי הרשות ומתחומי הרצועה, ממצרים, ומדינות אחרות שהם בשליטה של גופים עויינים. כמו כן, אין התייחסות לתהייה של בימ"ש האם בחירת החוק במקרה שכזה מונעת ממניעים זרים. בה במידה אין התייחסות לכך שלטעמו של בימ"ש יתכן ובחירת החוק, מגבילה את שיקול הדעת השיפוטי בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין, דהיינו הצורך להתאים העונש למעשה ולנסיבות, ולא לבחירה שעושה הפרקליטות בקביעת סעיף החוק בו הנאשם עומד לדין, לכשמדובר בשיקולים זרים .

לסיכום:

מהאמור עולה, כי על פי הגדרת מסתנן, כל מי שאינו תושב ישראל , הנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול חוקית - קיימת חזקה כי הוא מסתנן .

כמו כן, עולה מהצעת חוק ההסתננות כי לאחר חקיקתו, חוק הכניסה לא נועד לאכיפה על הנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול, אלא על אלה שנכנסו דרך תחנת גבול אך המשך שהייתם הייתה שלא כדין, או התברר בדיעבד כי כניסתם הייתה שלא כדין , כגון תוך העלמת מידע או הטעיה, כשהתיקונים האחרונים בחוק הכניסה נועדו למצוא מנגנון להרחקתם של מסתננים, שיש קושי בהרחקתם למדינת מוצאם.

אף שהוצע באותו מועד להוסיף סעיף ספציפי בחוק ההסתננות, בו יצוין כי אין בהוראותיו למנוע החלת הוראת חוק הכניסה, שעניינה הרחקה ומשמורת של מסתנן, ובלבד שנמצא כי בנסיבות הסתננותו אין זיקה לפעילות גורמים העלולים לפגוע בביטחון המדינה, ולא נשקף ממנו סיכון בטחוני, ההצעה נדחתה. אולם לאחרונה בעקבות בג"צ אדם בוטל סעיף 30א לחוק ההסתננות והיועמ"ש נאלץ לעשות שימוש זמני בהוראות חוק הכניסה. כפי הנראה בימים אלה מוגשת הצעה לתיקון החוק בעניין זה.

נקבע לא אחת כי מדיניות עונשית , המשתנה על פי צרכים ביטחוניים , היא לגיטימית ואף חיונית, בעיקר במדינה בה המצב הביטחוני בגבולות הינו דינאמי ומשתנה.

תחושת ההפליה נובעת מכך שלגבי תושבי האזור התביעה מסתפקת בעבירה קלה , בניגוד לחוק הכניסה, לגבי העונש המקסימלי שנת מאסר. זאת למרות שמדובר בחוק שלכאורה לא נועד לכך ושמטרתו שונה, ולמרות שמדובר במסתננים שחוצים הגבול שלא כדין ולכן יש להחיל גם עליהם לכאורה את חוק ההסתננות.

ישנן אין ספור עבירות בהן התביעה מגדירה מראש חומרת המעשה בהתאם לאופן ניסוח האישום: עבירה מסוג פשע הופכת לעוון, עבירה של שוד הופכת לתקיפה לשם גניבה וגניבה, תקיפה הגורמת חבלה חמורה- לתקיפה הגורמת חבלה, ירי מכוון - לעבירת רשלנות, ועוד. המחוקק בתיקון 113 לחוק העונשין סעיף 40 א' מציין, כי המטרה לקבוע עקרונות ושיקולים מנחים בענישה, המשקל שיש לתת להם והיחס ביניהם, כדי שבית המשפט יקבע את העונש המתאים לנאשם על פי נסיבות העבירה, וסעיף 40 ב' קובע העקרון המנחה, שהוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה ונסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו.

הכוונה הינה שבגין אותו מעשה המתחם העונשי ישתנה על פי חומרתו ונסיבותיו, על פי העקרון המנחה כאמור, תוך התחשבות בערך החברתי שנפגע, מידת הפגיעה ומדיניות הענישה הנהוגה. מתוך המתחם יגזר העונש המתאים בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, כולל אפשרות להרתעה אישית על פי סעיף 40 ו' והרתעת הרבים על פי סעיף 40 ז', ובתנאי שלא יחרוג ממתחם העונש ההולם אלא משיקולים של הגנה על שלום הציבור או שיקולי שיקום.

מטבע הדברים, רשות התביעה, משיקולי מדיניות, שאינה קשורה בהכרח להגדרת העבירה ועונשה, אלא בשיקולי כח אדם, עומס, או שיקולים אחרים, מנסחת כתב האישום, באופן שמשפיע על המתחם העונשי, בטרם מובא העניין בפני ביהמ"ש, שלכן אינו יכול לעשות דבר אלא להתאים העונש, בין היתר, לעבירה שבפניו.

בסמכות התביעה לקבוע באיזו עבירה תבחר להאשים כל עוד משתמשת בשיקול דעתה בתום לב ומשיקולים שאינם זרים, אולם גם אם המדיניות הינה בעת הזו להחמיר עם מסתננים מעזה ומצרים, ולהקל עם המסתננים מאזור יהודה ושומרון, לא מצאתי סיבה מדוע אין מגישים נגד כל מסתנן האישום על פי חוק ההסתננות, תוך קביעת מתחם עונשי לעבירת ההסתננות כלשונה, בהתאם לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כמפורט בסעיף

40 ט' לחוק העונשין. כלומר, בין היתר, הנזק שנגרם מביצוע העבירה, הסיבות שהביאו אותו לבצע העבירה, התכנון שקדם, ועוד. אם החשש מהצפת הפרקליטות בתיקים, שכיום הם בטיפול התביעה המשטרתית, הרי מדובר בשיקול זר שניתן לתקן בתיקון החוק ולהסמיך המשטרה להגיש כתבי אישום גם בניגוד לחוק ההסתננות.

אם יוגש כתב אישום נגד כל מסתנן, על פי הגדרתו בחוק , ועל פי מטרת החוק, ללא זיקה למקום הכניסה, לא תילווה לכך תחושת התסכול וההפליה של הנכנסים לישראל לשבור שבר מרצועת עזה, כאחיהם תושבי האזור, אך העומדים לדין באופן המפלה אותם לרעה, אך ורק בשל מקום מגוריהם. בעוד על פי תיקון 113 לחוק העונשין, ביהמ"ש יוכל לקבוע המתחם העונשי על פי נסיבות העבירה, ולא בהתאם לחוק בו בחרה התביעה, כשהמתחם אכן ינוע בין חודש ל- 6 חודשים, לכשחציית הגבול במקום שאין בו סיכון ממשי לכוחות הביטחון, למול מתחם עונשי מחמיר יותר, של 10 עד 18 חודשים, בעניינם של החוצים הגבול בהתקיים נסיבות חמורות יותר. כל מקרה על פי נסיבותיו .

אף שלא מצאתי הצדקה לאבחנה שנעשית בבחירת הוראת החיקוק, על פיה מעמידה הפרקליטות המסתננים לדין , ואשר יש בה להשפיע מראש על שיקול הדעת השיפוטי, אין בכך להוות הפלייה שיש בה להפחית מהרף העונשי הגבוה יותר שנקבע לגבי מי שמסתנן וחוצה הגבול בנסיבות שיש בהן ליצור סיכון לכוחות הביטחון ,הנאלצים לדלוק אחריו. נסיבות אלה הן בידיעת המסתנן ומגבירות ללא ספק הצורך בהרתעה, לצורך צמצום התופעה ככל הניתן .

השאלה היחידה הינה אם מדובר בנסיבות המצדיקות על פי תיקון 113 לחוק העונשין, שוני כה גדול בעונש, באופן שממתחם של חודש עד שישה חודשי מאסר, המוטלים על מסתנן המגיע משטחי הרשות, יעלה למתחם של שנה עד שנתיים לחברו, המסתנן לישראל ממניע זהה אך מעזה ומצרים, כעתירת הפרקליטות. כבכל עבירה, כל מקרה יבחן על פי נסיבותיו: הואיל והרצועה נשלטת על ידי ארגון טרור- כל חדירה ממנה מהווה באופן פוטנציאלי סיכון בטחוני ממדרגה ראשונה ,הדורש טיפול מיידי. במקרה זה כוחות צה"ל הוזנקו למקום בו חצה הגבול , ואיתרו הנאשם במרחק 200 מ' מגדר המערכת. הוא לא ניסה להימלט מהם, אין עבירות נלוות, אין תעוזה יוצאת דופן, ואין ראיה לכך שהיה עם אחרים או שנעזר במערך המעיד על תכנון ותחכום.

לטענת הסניגור, מצבם הכלכלי של תושבי רצועת עזה קשה ממצבם של תושבי הרשות, שכן הגבול עם מצרים נסגר, אינם זכאים לקבל אישורי כניסה לצורך עבודה בתחומי ישראל, אלא אם מדובר בסוחרים, וגם על הים הוטל סגר. כמו כן, נטען כי מדובר באחד האזורים הצפופים בעולם.

בנוסף לאמור, הועלתה טענה לגבי גילו הצעיר של הנאשם, בן 21, , ובענין זה ב"כ הנאשם מתייחס להחלטת בית משפט עליון בע"פ 7781/12 בעניינו של פלוני נ' מדינת ישראל, מיום 3.6.13. באותו עניין יש התייחסות להשפעת הגיל על מדיניות הענישה. המחוקק התייחס לקבוצת בגירים צעירים בכך שקבע חובה לערוך תסקיר בטרם גזירת עונש מאסר על נאשם שטרם מלאו לו 21 וחוק הנוער קובע חובת מאסר במעון סגור שהוא בעל מאפיינים טיפוליים שיקומיים ובה ניתן לרצות מאסר עד גיל 20. בתיקון 113 סעיף 40 יא' (1) לחוק העונשין קובע כי יש להתחשב, בין היתר, בקביעת העונש בגילו של הנאשם. מדובר בכללים הבנוים במתכונת מדורגת עד גיל 12, שאין בה אחריות פלילית, מגיל 12 – 18 אף שיש בה אחריות פלילית, מדובר בקטין ולכן יש מסגרת דיונית מיוחדת ותפיסה שיקומית. מעל גיל 18 המסגרת היא רגילה ללא תלות בגיל, אך יש ליתן משקל לגיל במסגרת העונש, ענין הנתון לשיקול דעת השופט.

בית המשפט התייחס לכך שקבוצת הבגירים הצעירים מהווה חלק משמעותי ביותר מכלל הנאשמים, מעל 20 אחוז מסך המורשעים. לגבי גילאי 19 – 24 פי שניים מעל המספר הכללי באוכלוסיה, בעיקר לגבי אלו שנמצאים בטווח הגילאים שבין 17 ל- 19. בית המשפט מתייחס לשיקולי התפתחות ובגרות והמחקרים המראים כי גיל 18 אינו מהווה נקודת מפנה מוחלטת מקטינות לבגרות, בעיקר נוכח שינויים חברתיים בעשורים האחרונים שהובילו להארכת תקופת ההתבגרות ולחירות מוגבלת של אדם צעיר המובילה צעירים להיקלע לנסיבות ללא בגרות נפשית המאפשרת התמודדות עמן.

יש מחקרים שהראו כי המניעים לביצוע העבירות בקבוצה זו דומים למניעים של קטינים, כולל לחץ חברתי והתחברות לקבוצות עברייניות. כמו כן, יש להליך ההתפתחות משמעויות קוגניטיביות נוירופסיכולוגיות. מחקרים מהם עולה טשטוש של הגבול בין קטינות לבגרות, כגון, שהמוח ממשיך להתפתח בהתייחס להפעלת שיקול דעת ושליטה בדחפים עד גיל 25 וחוויות אופייניות מהוות זרז להתפתחות קליפת המוח האחראי על התהליך הקוגניטיבי - התנהגותי, וכן מחקרים שקבעו כי הנטייה לקחת סיכונים ולפעול בקלות דעת ופזיזות אופיינית במיוחד בקבוצה זו. כמו כן, יש התייחסות להשפעה של מאסר על קבוצת גיל זו, שיקול בלתי נפרד משיקולי ההתפתחות שכן הקושי בנשיאת מאסר נובע בעיקר ממאפיינים התפתחותיים קוגניטיביים של הקטינים ויש קווי השקה רבים בין קטינים לבין בגירים- צעירים, המובילים למסקנה שיש לבחון השפעת המאסר גם על בגירים הצעירים תוך התחשבות בגילם. הנזק הפסיכולוגי שגורם מאסר על בגירים-צעירים חמור מהשפעתו על בגירים מעל גיל 25 ודומה בהרבה להשפעה על קטינים. כמו כן, פוגע בסיכוי של הבגיר- הצעיר להמשיך בתהליך ההתבגרות ומקבע דפוסים פסיכולוגיים -קוגניטיביים.

באשר לשיקולי שיקום, עד גיל 21 מדובר במטרה העיקרית של התסקיר וזאת בטרם יגזר דינו של בגיר -צעיר למאסר. יש להעניק משקל נכבד לפוטנציאל השיקומי העולה מהתסקיר , שכן שיקולים אלה מקבלים משנה תוקף ככל שגילו קרוב לגיל הקטינות ופרוסים כל חייו לפניו. מבלי לקבוע יתדות צוין כי נראה שלקבוצה זו יש ליחס משקל גבוה יותר, בדומה לקטינים, להמלצה של שירות המבחן לשלב הנאשם במסגרת שיקומית, אף שהשיקולים אינדיווידואליים ולעיתים יש לבכר שיקולי הרתעה וגמול על שיקולי שיקום. מדובר במדיניות שאומצה במדינות רבות: ארה"ב, גרמניה, שוודיה, אוסטריה פינלנד ושוויץ. יש מחקרים שיראו כי קיים קשר סיבתי שלילי על פיו מאסר ראשון לא רק שאינו מרתיע, אלא בסבירות גבוהה מביא למאסרים נוספים ולרצידיביזם.

באותו ענין המערער היה בן 20 ונתקבל בעניינו תסקיר ובית המשפט העליון מצא לנכון בשל גילו של המערער להקל בעונש. הנאשם שבפני כזכור, לדבריו, הוא בן 21.

לאור כל האמור, בהתחשב בגילו הצעיר, עברו הנקי, בכך ששיתף פעולה במעצר, לא הסתתר ולא התנגד, ובכך שאין עבירות נלוות, תוך לקיחה בחשבון של מדיניות הענישה, הסיכון הנלווה לעבירה והצורך להרתיע הנאשם והרבים, אני מטילה עליו עונשים כדלקמן:

1. מאסר בפועל לתקופה של 8 חודשים בניכוי התקופה שהיה עצור.

2. אני מטילה על הנאשם 9 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים והתנאי הוא שלא יעברו העבירה בה הורשעו.

3. הנאשם יחתום על התחייבות בסך 8000 ₪ להימנע מביצוע העבירה בה הורשעו במשך 3 שנים מהיום.

אם לא יחתום על ההתחייבות, יאסר למשך 90 ימים.

<#3#>

ניתנה והודעה היום י' כסלו תשע"ד, 13/11/2013 במעמד הנוכחים.