1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בפתח תקווה (כב' השופט נ' שטרנליכט), שבו נקבע, בין היתר, כי על המערערת לשלם למשיבים סכום של 611,060 ש"ח בגין הפסד דמי שכירות.

בפסק הדין חויבה המערערת בחיובים נוספים, שבעניינם לא הוגש ערעור.

רקע

1. בין הצדדים נחתם הסכם קומבינציה ביום 3.3.92 (להלן: "ההסכם"). על פי ההסכם רכשה המערערת מהמשיבים 80% מהמקרקעין הידועים כחלקה 30 בגוש 16701 בעפולה (להלן: "המקרקעין"). תמורת הרכישה התחייבה המערערת להגיש בקשה להיתר ולבנות על חשבונה מבנה, כאשר בידי המשיבים יוותרו 20% מהמקרקעין והמבנה שיבנה עליו, ותשולם להם תמורה נוספת בסכום של 20,000 ש"ח.
2. לא יכולה להיות מחלוקת כי ההסכם הופר על ידי המערערת. בעניין זה ניתן פסק דין חלוט (על ידי בית המשפט המחוזי (נצרת) ה"פ 1129/04 אשר אושר בבית המשפט העליון בע"א 11386/05).
3. בתביעה נושא הערעור שלפנינו, עתרו המשיבים לפיצוי בגין הפרת ההסכם בסכום של 1,675,508 ש"ח. המערערת מצידה, עתרה להחזר השקעותיה בפרויקט ולפיצוי על נזקיה בסכום של 1,000,000 ש"ח.

תמצית פסק הדין של בית משפט קמא

1. המחלוקת בין המשיבים לבין המערערת ביחס לסיום היחסים החוזיים ביניהם הוכרעה בפסק דין חלוט שבו נקבע כי ההסכם בוטל כדין עקב הפרתו היסודית על ידי המערערת.
2. דין תביעתה הנגדית של המערערת להידחות בגין קיומו של פסק דין חלוט.
3. לעניין נזקי המשיבים הרלבנטיים לערעור, הוגשה חוות דעת השמאי אדר מטעם המשיבים (להלן: "אדר") שקבע כי המערערת הגישה בקשה להיתר בניה למבנה בן שתי קומות בלבד בעוד שעל פי התוכנית אשר חלה באותה תקופה והוראות ההסכם "אילו היה הפרויקט נבנה תוך ניצול זכויות בנייה מקסימאליות אמור היה להבנות פרויקט ובו לפחות שטחים של 2,820 מ"ר שטח עיקרי, 3,800 מ"ר שטחי שירות". אדר גם קבע כי אילו הוגשה בקשה מתאימה אין ספק כי הייתה מאושרת. אדר הניח כי בניית הפרויקט הייתה נמשכת כשנתיים וחצי בהתחשב בעובדה שבקשת הקבלן לקבלת היתר בניה אושרה במאי 1995. על כן, משנת 1998 יכול היה הפרויקט להיות מושכר ולהניב רווחים. אדר קבע כי הפסד דמי השכירות למשך 7 שנים ע"י המשיבים משנת 2002 עד 2009 הוא בסכום של 607,777 ש"ח בצירוף מע"מ.
4. בית המשפט דחה את טענות המערערת לעניין דחיות בהוצאת היתר הבניה וקבע כי בעניין זה קיים השתק פלוגתא נוכח פסק הדין החלוט שניתן.
5. בית המשפט דחה את טענות המערערת וקבע כי המערערת לא חלקה על החישוב של השמאי אדר שלפיו אפשרה התוכנית בתקופה הרלבנטית בנייה של 6,620 מ"ר על המקרקעין. המערערת לא חלקה על כך כי בבקשת ההיתר לא מימשה את מירב זכויות הבניה האפשריות. על כן קיבל בית המשפט את הנחת אדר, שאילו הייתה מוגשת בקשה להיתר על מירב הזכויות- היא הייתה מתקבלת בהיותה תואמת את תכנית המתאר שהייתה בתוקף באותה עת.
6. בית המשפט קיבל את טענות המערערת כי יש לקזז את ההוצאות בגין הפעלת המבנה לו היה מושכר בסכום של 97,000 ש"ח. על כן קבע בית המשפט כי הפסד דמי השכירות של המשיבים עומד על 611,060 ש"ח כולל מע"מ.
7. בקשת המערערת לקזז מהסכום שנתבע בגין אובדן דמי שכירות ובגין הפסד בשווי הקרקע את חלק המקרקעין שהיו המשיבים נאלצים למכור בהתאם להסכם המימון ביניהם מיום 25.1.93 (להלן: "הסכם המימון") - נדחתה. בית המשפט קבע כי אומנם יש התייחסות של השמאי חגאי מטעם המערערת ( להלן: "חגאי") לקיזוזים אלה, ואולם בחוות הדעת אין פירוט של המקור לשיעור חלק המקרקעין שאותו היה על המוכרים למכור, והבסיס לחישוב הקיזוז בחוות הדעת אינו ברור.

תמצית טענות המערערת

1. שגה בית משפט קמא בחישוב תקופת דמי השכירות, בהתעלמו מכך שרק בשנת 2001 ניתן היה להוציא היתר בניה וזאת לאחר שהמערערת רכשה את המגרש הסמוך. בנוסף שגה בנימוק כי טענה זו דינה להידחות מחמת השתק פלוגתא.
2. מבין השיטין עולה גם לכאורה טענה כי היה מקום לחשב את השטחים לצורך חיוב בדמי שכירות בגין בניין בן שתי קומות לפי 132 מ"ר ולא בגין בניין בן שלוש קומות בשטח של 162 מ"ר.
3. שגה בית משפט קמא בקביעתו כי אין פירוט בחוות דעת השמאי מטעם המערערת, של הבסיס לחישוב קיזוז השטחים בגין מימון המיסים בהתאם להסכם המימון. לטענתה, קיימת התייחסות לשאלה זו בחוות דעתו של חגאי בעמודים 16,17 בחוות הדעת.

תמצית טענות המשיב

1. המשיב מבקש לקבוע כי צדק בית המשפט קמא בכל קביעותיו בפסק הדין.

דיון

1. לעניין מועד תחילת תקופת תשלום דמי השכירות - לא מצאנו ממש בטענות המערערת. צדק בית המשפט קמא בקביעתו כי בעניין זה חל השתק פלוגתא, לאחר שנקבע בפסק דין חלוט כי המערערת היא האחראית לכך שלא הוצא היתר מאז שנת 1995 (עמ' 9 לפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 11386/05). בית המשפט העליון קבע עוד: "אפילו אניח כי חלק מהעיכוב בקבלת ההיתר נגרם בשל סכסוך בין הקבלן ובין בעלי החלקה השנייה, שהסתיים רק ב-2001, אין בכך כדי לשחרר את הקבלן מחובתו לעמוד בהתחייבויותיו כלפי המוכרים" (עמ' 7 בפסק הדין). התביעה הוגשה בשנת 2008 ועל כן צדק בית המשפט כאשר חישב את הפיצוי לתקופה של שבע שנים, עובר להגשת התביעה, קרי משנת 2001. מדובר בתקופה שלאחר מועד ההפרה שנקבע בפסיקת בית המשפט העליון.
2. לעניין מספר הקומות, ושטחי הבניה בהתאמה, שלפיהם יש לקבוע את דמי השכירות - גם כן לא מצאנו ממש בטענות המערערת. אומנם בסעיף 2.3 בהסכם, נכתב "על פי תכניות המתאר ועל פי מידע שנמסר למוכר ע"י רשויות התכנון של עיריית עפולה... ניתן לבנות על המקרקעין מבנה תעשייה בן שתי קומות לפי 40% בניה לכל קומה", ואולם, סעיף 8 באותו הסכם קובע "הקבלן מתחייב כי הבקשה להיתר בניה למקרקעין, לגבי הפרויקט, יתייחס לניצול מקסימלי של זכויות הבניה שניתן יהא להשיג ו/או לקבל בגין המקרקעין". אין מחלוקת בין השמאים של הצדדים כי במועד הרלבנטי ניתן היה לקבל היתר לבניית בניין בן שלוש קומות במקרקעין. על כן, נוכח סעיף 8 בהסכם, צדק בית המשפט קמא עת חישב את דמי השכירות על פי מבנה של שלוש קומות ולא של שתי קומות.
3. אשר לטענה בדבר קיזוז שטחים בשווי תשלומי המיסים וההיטלים שהיה על המשיבים לשלם בגין המקרקעין והבניה עליהם - אכן, בין הצדדים נחתם הסכם המימון. עפ"י הסכם המימון, הואיל וכתוצאה מההסכם על המשיבים לשלם תשלומים או מיסים שונים לרבות תשלומי מס שבח והיטלי השבחה, הוסכם כי לאחר קביעת סכומי החובות האמורים, תעמיד המערערת הלוואה למשיבים. ההלוואה תוחזר למערערת ע"י המשיבים. בסעיף 5 בהסכם המימון נקבע עוד "לשם הבטחת האמור במכתבנו זה הרינו להתחייב כלפיכם כי נמכור חלק מהנכסים שנקבל במסגרת הפרויקט שעפ"י ההסכם מיד לכשיתאפשר הדבר כדי להחזיר את ההלוואה, ולא יאוחר ממועד חצי שנה לאחר תחילת בניית הפרויקט...".

אכן נראה לכאורה כי יש טעם בטענת המערערת. שהרי דמי השכירות נפסקו למשיבים בהנחה שהיה נבנה בניין, מעין דמי שכירות וירטואליים. על כן באותה מידה יש לקחת בחשבון את תשלומי המיסים שהיה על המשיבים לשאת בהם בגין הבנייה האמורה, ובהתאמה להפחית את השטח שאותו היו משכירים נוכח התחייבותם בסעיף 5 בהסכם המימון למכור חלק מהמבנה כדי לממן את החזר ההלוואה מהמערערת. לטענת המערערת, יש לכך התייחסות בחוות הדעת של חגאי בעמודים 16, 17.

לעניין זה טוען המשיב, וטענתו מקובלת עלינו, כי התייחסות המומחה חגאי לשאלת המיסים אינה מבוססת. בתיק ראיות לכך שגם באי כוח המערערת סברו בזמן אמת כי ניתן להקטין באופן ניכר את חיובי המס הצפויים (ר' למשל עמ' 44, 46 לתיק המוצגים של המערערת). אנו גם סבורות כי לא היה מקום להוסיף לחיובי המס הפרשי הצמדה וריבית, נוכח מכתב ב"כ המערערת אשר עולה ממנו כי שלטונות המס הציעו לוותר על הפרשי הצמדה וריבית (ר' נספח 46 למוצגי המערערת). על כן אנו מקבלות את קביעתו של בית המשפט קמא שלפיה בחוות דעתו של חגאי לא פורט "המקור לשיעור של חלק המקרקעין אותו היה על המוכרים למכור. לפיכך לא ברור הבסיס לחישוב הקיזוז המצוי בחוות דעתו של השמאי חגאי, ויש לדחות טענות קיזוז אלו" (עמ' 17 לפסק הדין). למעשה לא ניתן לגזור משיעורי המס המשוערים שבחוות דעתו את הקטנת השטח. לפיכך, גם טענה זו נדחית.

סוף דבר

1. הערעור נדחה. אנו מחייבות את המערערת בהוצאות המשיבים בסכום של 15,000 ש"ח.
2. אנו מורות כי העירבון שהופקד יועבר למשיבים באמצעות מר אלמוג מאיר.

ניתן היום, ג' טבת תשע"ה, 25 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.