1. עררים על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת ש' לארי-בבלי) מיום 11.6.2013 בתיק מ"י 19367-06-13.

כתב האישום

1. לבית משפט קמא הוגש נגד העוררים (להלן: "אברהים" ו- "מחמד") וכן נגד אדם נוסף בשם ואיל מעאיריג'י (להלן: "ואיל") כתב אישום. כתב האישום אוחז שבעה אישומים: הראשון מתייחס לאברהים והאישומים הנוספים מתייחסים לשלושת הנאשמים בכתב האישום.
2. ששה מתוך שבעת האישומים (אישומים מס' 2-7) עוסקים במקום שהופעל לצורך ביצוע מכירת סמים מסוכנים שמכונה בכתב האישום "הכספומט". דרך השימוש במקום זה הייתה לפי המתואר בכתב האישום באופן הבא: בקיר הגובל בין שטח של מחסן או חדר בתוך הבית המצוי בראס אל עמוד – נפתח חור בגודל של כ- 10 ס"מ. הקונה שמגיע למקום, נכנס בפתח גדר פח, ירד במדרגות עץ ישנות ואז הגיע לקיר שבתחתיתו החור. הוא הכניס לתוך החור כסף (שנמסר ליד שמושטת לו) וקיבל מהיד המושטת את הסם תמורת הסכום שהכניס (המקום בו מדובר ייקרא להלן "המחסן" או "הכספומט"):
3. באישום השני בכתב האישום – נטען כי בתאריך 29.5.2013 שעה 16:30 מכרו מחמד וואיל לשוטר פואד כהן (להלן: "פואד") סם מסוג חשיש במשקל של 1.88 גרם תמורת 100 ₪. המכירה נעשתה בבית שברחוב ראס אל עמוד 1 בירושלים, שם התיר אברהים שימוש במקום לשם ביצוע המכירה. לפי המתואר הגיע פואד למקום, נכנס בפתח גדר פח, ירד במדרגות עץ ישנות ובראותו חור בקיר הכניס את ידו לחור הקיר, מסר את הכסף למחמד וואיל וקיבל מהם את הסם. בסמוך לאותו אירוע נערך חיפוש ונמצא כי מחמד החזיק באותו זמן בכיס המכנסיים סם מסוג חשיש במשקל של 0.66 גרם נטו. העבירה המיוחסת לאברהים היא עבירה של החזקת חצרים – עבירה לפי סעיף 9(א) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] תשל"ג – 1973 (להלן: "הפקודה"). למחמד מיוחסות עבירות סחר בסם מסוכן – עבירה לפי סעיפים 13 ו- 19א לפקודה והחזקת סמים שלא לצריכה עצמית – עבירה לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) רישא לפקודה בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977 (להלן: "חוק העונשין").
4. באישום השלישי מדובר במכירה שנעשתה על ידי מחמד וואיל בכספומט לאדם בשם חוסאם אלדין אבו שריף. הסם שנמכר הוא חשיש במשקל של 0.69 גרם תמורת 50₪ שארעה ביום 29.5.2013 בשעה 16:30 או בסמוך לכך. העבירה המיוחסת לאברהים היא החזקת חצרים ולמחמד סחר בסם מסוכן.
5. לצד שני האישומים האלה, שאירעו כאמור, ביום 29.5.2013, ואשר סמוך לאחריהם נעצר מחמד, כלולים בכתב האישום ארבעה אישומים נוספים שעניינם פעילות שהייתה לפי הנטען מספר חודשים לפני כן, ובמסגרתה נמכרו סמים לסוכן משטרתי בשם עאדל (להלן: "עאדל"):
   1. באישום הרביעי בכתב האישום נדון אירוע מיום 12.12.2012 שם מכר מחמד לעאדל סם מסוג חשיש במשקל של 3.76 גרם תמורת 100 ₪ באותה דרך מיוחסות למחמד ואברהים אותן עבירות.
   2. באישום החמישי נדונה מכירה שבוצעה לכאורה באותן נסיבות ובאותו מקום על ידי מחמד ביום 5.12.12 לאותו עאדל. הסם שנמכר היה חשיש במשקל 3.47 גרם תמורת 100 ₪.
   3. באישום הששי נדונה מכירה לעאדל. הסם מסוג חשיש במשקל של 2.85 גרם נמכר לפי הנטען ביום 3.12.12 לעאדל תמורת 100 ₪.
   4. באישום השביעי מתוארת מכירה של 3.20 גרם סם מסוג חשיש תמורת 100 ₪ לעאדל שאירעה יום קודם לכן ביום 2.12.2013.
6. האישום הראשון בכתב האישום מיוחס רק לאברהים, ועניינו המפגש בינו לבין השוטרים שבאו לביתו ביום 30.5.2013 בשעה 18:15 (יום לאחר מעצרו של מחמד על רקע האירועים מושאי האישומים השני והשלישי). בכתב האישום מתואר כי שני שוטרים הגיעו למקום וכשהתקרבו קרא להם אברהים וסימן להם איך להגיע אליו. כאשר נוכח שמדובר בשוטרים שבאים לביתו הוא נכנס בריצה לכיוון חדר קטן שמצוי בקומה התחתונה של הבית (חדר זה הוא למעשה המחסן), תוך שהוא מחזיק בשתי ידיו בקערה מלאה מים. הוא נעל את הדלת אחריו וסרב לדרישת השוטרים לפתוח את הדלת תוך שהוא שופך מים. לאחר שפתח את הדלת אמר לשוטרים כי הטיל את מימיו. בחיפוש שנערך במקום, מתחת לקערת המים, נמצא סם מוסלק בבור ביוב רטוב כשהוא עטוף בשקיות שקופות. אברהים ניסה להימלט מהמקום תוך שהוא צועק "אכלתי אותה, אום מחמד, אכלתי אותה, זה הסוף שלי". אברהים החזיק באותו זמן בכיס מכנסיו 10 בולי LSD עטופים בנייר טואלט לבן. הסם שנמצא מוסלק היה סם מסוג חשיש במשקל של 170.85 גרם. מיוחסות לו עבירות של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית (לגבי שקיות החשיש שהיו מוסלקות ולגבי בולי ה- LSD שהיו עליו); שיבוש מהלכי משפט – עבירה לפי סעיף 244 לחוק העונשין; הכשלת שוטר בשעת מילוי תפקידו – עבירה לפי סעיף 275 לחוק העונשין.

הבקשה, הדיון וההחלטה

1. לצד כתב האישום הוגשה בקשה להורות על מעצרם של העוררים וואיל עד לתום ההליכים. לפי הנטען בבקשה קיימות ראיות מספיקות להוכחת האישומים וקמה כנגד העוררים מסוכנות הנובעת ממהותן של העבירות. עוד מוזכר עברם הפלילי המכביד של העוררים וקיומם של מאסרים מותנים לחובתם.
2. בדיון שהתקיים בפני בית משפט קמא חלקה באת כוח העוררים, שיוצגו באותו זמן על ידי סנגורית אחת, על קיום ראיות לכאורה וטענה בהרחבה כנגד קיום תשתית ראייתית מספקת. הטענות המרכזיות שהעלתה היו כי אין תשתית ראייתית הקושרת בין אברהים לבין המקום שבו מוקם הכספומט. הוא הכחיש כל קשר לכך בחקירה; לא נכשל בתרגילים שנערכו לו והבסיס הראייתי מבוסס על חומר מודיעיני בלבד. אין עד המוסר על כך שאברהים מכר לו או שהוא בעל תחנה, אלא רק אמירות כי זה הבית שלו. הסנגורית הפנתה לכך שאברהים נחקר שלא כדין לאחר הגשת הצהרת התובע ונשאל לגבי הבית ושם השיב כי הבית הוא של סבתו ובאותו מתחם גרים גם אחרים. המחסן, שבו מוקם הכספומט, כך טענת הסנגורית, שייך לכל הבניין ולא רק לקומה שבה משתמש אברהים. מדובר במתחם פרוץ לגמרי ולטענתה "כל מה שיש נגדו זה שהוא הגבר? הוא בעל הבית? זה בעייתי ביותר". עוד חלקה הסנגורית גם על האישום הראשון ועל הקשר בין אברהים לבין הסמים שנתפסו בביוב .
3. באשר למחמד טענה הסנגורית כי אין ראיות נוספות מעבר לעדות הסוכן עאדל. אותו סוכן הוא עבריין ואין לקבל את דבריו. הסנגורית הצביעה בנוסף על כשלים בחקירה שנמצאו בכך שהזיהוי אינו מבוסס ובעייתי, ואף שהיא הייתה נכונה להניח כי יש ראיות לכאורה ברמה הטכנית אין די בהן כדי להצדיק מעצר עד תום ההליכים ויש מקום לבדוק חלופה. לאור זאת ביקשה הסנגורית להורות על קבלת תסקיר.
4. באת כוח המשיבה טענה מנגד והפנתה לראיות התומכות בעמדתה. בין היתר הפנתה לכך שבמסגרת האישום הראשון, בעת שאברהים ברח מהשוטרים הוא נכנס לחדר שממנו הופעל הכספומט, סגר אחריו את הדלת ושפך את המים. עוד הפנתה באת כוח המשיבה לדברים שאמר אברהים כאשר ניסה להימלט מהשוטרים. לצד אלה הפנתה באת כוח המשיבה לכך שהמקום בו מדובר וחור הביוב משמשים את אברהים ובני ביתו, כפי שהוא עצמו אמר בחקירה, וכן כי הדרך היחידה להיכנס לשם היא מפתח הבית המשמש את אברהים והילדים.
5. אחר ששמע את טענות הצדדים קיבל בית משפט קמא בתום הדיון את עמדת המשיבה לעניין הראיות לכאורה וזו הייתה החלטתו:

"לעניין ראיות לכאורה בתיק ולאחר שעיינתי בתיק ושמעתי את הצדדים וכן לאחר שמצאתי לקבל את נימוקי המבקשת לעניין הפער בזמנים (ששת חודשי ההדממה לכאורה) אני סבורה כי קיימות ראיות לכאורה נגד שלושת המשיבים וכי הטענה לפיה חומר הראיות היחיד הקושר את המשיב 1 למיוחס לו היותו "הגבר בבית" איננה תואמת את מכלול הראיות בתיק.

אני סבורה כי הראיות בתיק מתייחסות, לכאורה, לכל האישומים."

1. בהמשך להחלטה זו הוסיף בית משפט קמא והתייחס לטענות לעניין עילת מעצר וחלופה וקבע כי: "מאחר ומדובר בעבירות של סחר בסמים אשר המחוקק קבע לגביהן מעצר סטטוטורי, מצאתי כי אין מקום בנסיבות אלה לשלוח את המשיבים לקבלת תסקיר". בית המשפט הורה אפוא על מעצר העוררים עד תום ההליכים.

ראיות לכאורה

1. טענתם המרכזית של שני העוררים היא כלפי קביעת בית משפט קמא לעניין הראיות לכאורה והם מצביעים, כפי שאפרט להלן, על קשיים בחומר הראיות המחייבים מסקנה כי זה אין מתקיימת הדרישה לקיום ראיות לכאורה ולמצער הראיות הקיימות אינן בעוצמה מספקת גם אם 'טכנית' ניתן לומר שהם מקיימות את הנדרש.
2. כפי שנקבע בבש"פ 8087/95 שלמה זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 147 (1996), הראיות לכאורה הן "ראיות גולמיות אשר לגביהן קיים סיכוי סביר שעיבודן במהלך המשפט – תוך בחינתן בחקירות, בקביעת אמינות ומשקל – יוביל לראיות (רגילות) אשר מבססות אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר". עוד נקבע כי בשלב המעצר בית המשפט אינו נדרש להשיב לשאלה האם הראיות שברשות המאשימה מלמדות על אשמתו של הנאשם מעבר לספק סביר, אלא שהפוטנציאל הראייתי הגלום בחומר הראיות מקים סיכוי סביר כי חומר זה, לאחר עיבודו במהלך המשפט, יוביל לביסוס אשמתו של הנאשם מעבר לספק סביר (בש"פ 5678/12 עאהד טלאלקה נ' מדינת ישראל (5.8.12) וההפניות שם). כך גם אין נבדקת מהימנותם של העדים ובית המשפט אינו נדרש באופן פרטני לשאלת משקלן של העדויות אלא אם כן עולות על פני הדברים מן הראיות לכאורה סתירות ופרכות מהותיות" (בש"פ 6466/12 מובארכ אמארה נ' מדינת ישראל (19.9.12); בש"פ 4256/12 שהאב מחמוד אבו נ' מדינת ישראל (11.6.12); בש"פ 5662/11 סאאד חסנין נ' מדינת ישראל (14.8.11); וההפניות שם).
3. על רקע זה אבחן להלן את הראיות השונות ביחס לכל אחד מהאישומים תוך התייחסות נפרדת לכל אחד מהעוררים ולמעשים השונים המיוחסים לו.

ראיות לכאורה כלפי מחמד באישומים מס' 2-3 – האירועים המאוחרים

1. המשיבה נסמכת לצורך הוכחת אישומים אלה – שעניינן מכירת הסם מסוג חשיש בכספומט לשוטר בשם פואד כהן ולאדם נוסף בשם חוסאם אלדין אבו שריף ביום 29.5.2013 – על הראיות הבאות:
   1. הודעת פואד כהן מיום 29.5.13 – שם הוא מתאר כי התבקש לקנות סם מתחנת הסמים. לפני שהגיע למקום הוצגו לו תמונות סוחרי הסמים. הוא לקח שטר של 100 ₪ לטובת קניית הסמים. הפעיל מכשיר הקלטה והגיע. הוא ראה בחור שירד מרכב למטה, התכופף ונכנס אחריו. אותו בחור הכניס יד לחור קטן ועזב את המקום. הוא עצמו לקח את השטר של 100 ₪ שקיבל מהמפקח אסף עובדיה, והכניס את היד שלו לחור. מישהו מהחור הוציא ומשך מהיד שלו 100 ₪ בלי לדבר אתו ונתן לו חתיכת חשיש. כשעלה למעלה ראה את הבחור שרכש סם לפניו יושב ברכב מסחרי. כאשר לאחר מכן נערך החיפוש הוא נכנס לחדר שממנו נמכרו הסמים וראה את אותם אנשים שהוצגו לו תמונותיהם.
   2. הודעת חוסאם אלדין אבו שריף מיום 29.5.13 – בהודעה זו מתאר חוסאם כי הגיע אל הבית וירד לחלון הקטן שנמצא בקיר הביטחון. כאשר ירד לחלון ראה יד בחוץ. הוא נתן 50 ₪ והיד נתנה לו חתיכה קטנה של חשיש. הוא עלה למעלה ואז הגיעה המשטרה.
   3. המפקח אסף עובדיה מוסר במזכר שערך פרטים לגבי שיגור פואד כהן וכן כי מסר לו שטר של 100 ₪ שצילומו צורף.
   4. דו"ח פעולה של רס"מ ארז מיום 29.5.13 בשעה 19:00, בו מתואר כי לאחר שפואד ירד לכספומט ועלה ממנו הוא ראה את החשוד שקנה סם לפני פואד זורק דבר מה קטן כהה מתוך הרכב שהיה בו. הוא הבחין כי מדובר באצבע של חשיש ותפס את ידו של הזורק ולאחר מכן זיהה אותו עם תעודת זהות. חוסאם אמר לו שקנה את האצבע בחמישים ₪. הוא המשיך משם לכיוון הבית ושם מצא את מחמד כשעל גופו חצי אצבע חשיש.
   5. דו"ח פעולה של מאיר טוטיאן מיום 29.5.13 בשעה 19:30 שמתאר את החיפוש שנערך בחדר הכספומט, שבו ישב באותו זמן ואיל. לדבריו בחדר היה קנקן של תה שבתוכו נתפסו 400 ₪ שמחולקים לשלושה שטרות של 100 ₪ ושני שטרות של 50 ₪. אחד השטרות היה השטר שסומן על ידי הקמ"ן ונמסר ליד הכספומט על ידי פואד.
   6. דו"ח פעולה של דניס סדובניקוב יום 29.5.13 בשעה 19:20 בו מתוארת הכניסה לדלת וזיהויו של מחמד. לאחר הכניסה לבית נכנסו השוטרים מימין לחדר השינה בחדר קטן ובו יושב אדם. כאשר נכנסו לחדר הזה הבחינו בבור ביוב ובו חומר החשוד כסם מסוג חשיש.
2. באשר לאישומים אלה טענה עורכת הדין גלעדי, באת כוחו של מחמד, כי אין די בראיות שהובאו כדי להוות ראיות לכאורה. היא הפנתה לכך שהדבר היחיד הקושר את מחמד הוא כי נתפס באותו מתחם שבו נערך החיפוש לאחר מכירת הסמים כאשר גם ואיל היה שם. הנחת המשטרה כי מחמד הוא פועל של האב וישן או מסתובב בבית אינה יוצרת חזקה שהוא זה המוכר את הסמים. משלא ניתן לדעת, כך עמדת הסנגורית, ידו של מי הייתה בחור ופגשה בידם של פואד והקונה האחר – לא ניתן לייחס את המכירה למחמד.
3. בחנתי את טענות הצדדים באשר לאישומים אלה וכפי שהצדדים ציינו בטיעוניהם נשאלת שאלת זיקתו של מחמד למכירת הסמים, בהינתן הימצאותו בבית בסמוך לאותו מחסן המהווה צדו הפנימי של הכספומט. השאלה הנשאלת היא האם די בצירוף הראיות הנסיבתיות הכולל כדי ליצור זיקה בין מחמד לבין מכירת הסם כאשר אין עדות ישירה ולפיה ידו של מחמד היא זו שקיבלה את הכסף ומסרה את הסמים, ובהינתן כי ואיל היה בחדר באותו זמן. אף שלא ניתן לדעת ידו של מי מהשניים, מחמד או ואיל, היא היד שפעלה בכספומט, מצאתי כי יש בראיות הנסיבתיות כפי שתוארו לעיל ובהימצאותם של השניים במקום כדי להניח תשתית לכך שהמדובר בשותפים לעבירה של מכירת הסם. כן מצאתי כי כלפי מחמד יש זיקה מספקת לעבירת הסחר, כמי שנמצא באותו מקום בו נמכרו הסמים, נמצא בו הקנקן שבו שטר הכסף שנמסר על ידי פואד ונמצאו בו הסמים. בהקשר זה יש להזכיר כי קיימת גם הודעתו של ואיל מיום 29.5.2013, שם הוא מתאר כי ישב בחדר למטה איפה שהסוס של מחמד (הכוונה לכספומט) ביחד עם מחמד, הכין סיגריות ועישן ומחמד ישב אתו אבל לא עישן. הוא ביקש ממחמד שיביא מים קרים ואז המשטרה נכנסה פנימה כאשר מחמד היה אצל הוריו והוא היה בחדר שבו נמצא הסוס (ש' 10-15). מכאן שנוכחותו של מחמד בחדר שבו בוצעו לכאורה שתי מכירות הסמים בעת המכירה יכולה להילמד מעדות ואיל, אף אם מחמד לא היה בכספומט בעת המעצר. מכאן שניתן לומר כי קיימות ראיות לכאורה לייחוס עבירות הסחר למחמד וזאת בשל הימצאותו עם ואיל בכספומט בעת שאלה בוצעו.
4. עניין אחרון שיש להתייחס אליו הוא האישום בהחזקת סם שלא לצריכה עצמית הנגזרת מהחזקת 0.66 גרם חשיש ברשותו של מחמד. המשיבה נשענת על גרסתו כי אינו משתמש בסמים ולכן נשללת האפשרות כי מדובר בהחזקה לצריכה עצמית. הסנגורית הפנתה לאמירה אחרת במזכר אך זה לא נמסר לעיוני ומכל מקום איני סבור כי לעבירה זו יש משמעות בכל הנוגע להחלטה אם לעצור את מחמד או לא.

ראיות לכאורה כלפי מחמד – אישומים 4-7 – האירועים מחודש דצמבר

1. באשר לאישום השביעי – עאדל מתייחס בהודעתו מיום 3.12.12 לעסקה הראשונה שהייתה ביום 2.12.12. מהתיאור שהוא נותן נלמד כי העסקה לא נעשתה על ידו במישרין אלא כי הוא עמד ליד המדרגות, ראה בחור שאינו מכיר והוא אמר לאותו בחור שהוא רוצה להסתדר. הבחור לקח ממנו את השטר של 100 ₪ וחזר עם אצבע של חשיש. הוא לא ידע לומר מי הבחור שסייע לו או כי ראה מי מכר את הסם.
2. הראיות המתייחסות לאישום הששי, הוא השני מבחינת סדר הזמנים, מבוססות על הודעתו של עאדל שנשלח לרכוש סמים לאחר שהוצגו בפניו מפה ושלוש תמונות של "אבו עוואד, הבן שלו והחייל שלהם". לדבריו אסף נתן לו מאה שקל לקנות סמים והוא הגיע לאותו בית וקנה את הסם. הוא הסביר כיצד מגיעים לבית ומה הדרך עד לחור שממנו קונים את הסם. לדבריו "מתוך החור הסתכל עליי משהו והזיז את הראש שלו שאני לא אראה אותו." לאחר שהוא מתאר את העסקה שבוצעה הוא נשאל האם ראה את הפנים של אותו מישהו כאשר קיבל את הסם. הוא משיב לכך "כן, ראיתי את הפנים שלו וזה דומה לתמונה שהמפעיל שלי אסף הראה לי אותה". באותה תמונה זיהה עאדל את המוכר בתמונה השלישית בדף – שהיא תמונתו של מחמד. הוא הוסיף כי זיהה את הפנים כאשר היו ליד החור ואז ראה אותם. לצד הודעה זו מצויה חוות דעת של מומחה לגבי סוג הסם ומשקלו. עוד מצויים בתיק דו"ח השיגור, התמונות ומפה.
3. באישום החמישי מדובר ברכישה שאירעה ביום 5.12.12. גם כאן התשתית הראייתית נשענת על הודעתו של עאדל המתאר את הרכישה. לדבריו "גם אתמול וגם שלשום עשיתי קניה מאותו אדם". בתשובה לשאלה האם זיהה את האדם שהעביר לו את הסם בין שלוש התמונות שהוצגו לו על ידי המפעיל שלו הוא השיב "שלשום לא ראיתי מי נתן לי את הסם. אבל אתמול מי שמסר לי זה היה הבחור הצעיר שבתמונה מחמד אברהים עוואד. אני ראיתי היטב את פניו. היום ראיתי רק את ידיו אך מדובר באותו אדם היות וזוהי אותה יד ואותו קול של אותו אדם שמסר לי אתמול" (ש' 14-16). הוא הבהיר שהצליח לראות את המוכר כי הוא הציץ מתוך החור (ש' 31).
4. אף ביחס לאישום הרביעי, שעניינו רכישה ביום 12.12.12 – נשען כתב האישום על עדות עאדל שרכש את הסם. הוא לא היה יכול לתאר את מי שמכר לו את הסמים אך ציין כי ראה את הפרצוף שלו בעבר ובכל פעם שקנה זה היה אותו קול של האדם גם בפעם הזו.
5. התשתית הראייתית נשענת אפוא לצד הראיות הנוגעות לסם ולמשקלו וכן למסירתו של הסם לסוכן ולהחזרתו על הודעות הסוכן ועל כך שבאחת הפעמים ראה את מחמד – זיהה אותו לפי תמונה שנמסרה לו ולאחר מכן זיהה את הקול ואת היד של אותו אדם בעסקאות הסם האחרות.
6. הסנגורית הצביעה על כך שחלף קיומן לכאורה של ארבע עסקאות המבוססות על עדותו של עאדל (אישומים 4-7) לא הוגש כתב אישום אלא בחלוף חודשים ללא שניתן לכך הסבר. טענת המשיבה לקיומה של הדממה בפעילות הכספומט אינה יכולה להסביר מדוע לא טרחה המשיבה והגישה כתב אישום על סמך אותם אישומים. מסקנתה של הסנגורית היא אפוא כי גם לדעת המשיב מדובר באישומים 'חלשים' וכי המשיבה עצמה לא האמינה בתיק. עוד מפנה הסנגורית לכך שבאותם אישומים אין כל תימוכין לגרסת הסוכן: הסוכן לא הקליט כי מכשיר ההקלטה לא עבד באחת מהפעמים; בפעמים האחרות כלל לא צויד במכשיר הקלטה. העסקאות לא תועדו בצילום או בתצפית ומלכתחילה נשלח הסוכן ליעד מוגדר, כאשר הוצגו לו תמונות הנמצאים בו והניחו עבורו את המבוקש. הסנגורית הגדירה את ההתנהלות הזו כ"חוצפה מקצועית". מטעם זה היא סברה שאין ערך לזיהוי שנעשה באותם אישומים. לדעתה אין ליחס משקל לזיהוי הפנים בתוך החור כפי שנעשה באחד האישומים כאשר הזיהוי הוא מתוך תמונה שניתנה לסוכן. כמו כן אין כל ערך לאמירת הסוכן כי הוא מזהה את היד או את הקול כאשר אין כל תיאור איזו שיחה התקיימה בכל אחד מהאירועים וכיצד ניתן לזהות ממנה את הקול או האם יש מאפיין מיוחד לידו של מחמד.
7. לאחר עיון בטענות הצדדים מצאתי כי בכל הנוגע לאישומים אלה – אין ראיות לכאורה לעבירה המיוחסת לעורר באישום השביעי, שכן בו כלל לא היה מגע בין הסוכן לבין מחמד, ככפי שתואר על ידו בהודעתו. בכל הנוגע לאישום הששי – מצאתי את הראיות בעוצמה מספקת, בהינתן הזיהוי שנתן הסוכן למחמד כמי שראה אותו דרך החור. אף שיכול ויש קושי עם זיהוי זה שבו מוצגת לסוכן מראש תמונת מחמד והוא מזהה אותו הרי שקושי זה עניינו הערכת מהימנות עדותו במסגרת התיק העיקרי אך די בו לצורך קיום ראיות לכאורה. בכל הנוגע לשני האישומים הנוספים – שבהם נשען הזיהוי על היד ועל הקול מצאתי כי עוצמת הראיות לאותם אישומים היא בעוצמה נמוכה, בהינתן כי אין כל הסבר או מידע מה היה תוכן השיחה בכל אחד מהמפגשים באופן היכול להצביע על הדברים שהוחלפו ועל היכולת לזהות את קולו של העורר בהסתמך על חילופי דברים אלה. כך גם אין בהודעות כל הסבר כיצד הצליח הסוכן לזהות את היד שמסרה לו את הסם בפעמים האחרות ומה היו מאפייניה שחזרו על עצמם. אמנם אין התהיות שתוארו שוללות את קיומן של ראיות לכאורה אך יש בהן כדי להפחית במידה מסוימת מעוצמתן.

ראיות לכאורה – האישום הראשון

1. האישום הראשון עוסק באירוע שהתרחש שביום 30.5.2013 שבסיומו נעצר אברהים. תחילתו של האירוע, כפי שעולה מכתב האישום, הוא בהגעתם של השוטרים למקום – כאשר בתחילה מזמין אותם אברהים לבוא וכאשר הוא מבין שהם שוטרים, הוא נמלט עם קערת מים לתוך המחסן, נסגר שם, נשמע קול של מים. לאחר שהשוטרים נכנסים הם מוצאים בתוך בור ביוב סמים וכך גם על גופו של אברהים. בהמשך כאשר אברהים מנסה להימלט מהמקום הוא צועק לאשתו כי "אכל אותה וזה הסוף שלו".
2. המשיבה נסמכת על הראיות הבאות לצורך הוכחת הנטען בכתב האישום:
   1. דו"ח פעולה שערך זאב גאנם ביום 30.5.13 בשעה 19:50: בדו"ח זה מתאר השוטר כי נכנס רגלית לתוך הבית והבחין באברהים שהיה מוכר לו. אברהים סימן לו באמצעות יד ימין כלפי מעלה לכיוון הכספומט ואמר לו להגיע אליו. כאשר הם רצו לכיוונו וצעקו לו "תפתח את הדלת" הוא הבין שהם כוח משטרה ונכנס בריצה לכיוון החדר הקטן מצד שמאל שלו. הוא מבהיר כי המדובר ב"כספומט". באותו שלב החזיק אברהים בשתי ידיו בקערה המלאה מים ונכנס במהירות לחדר הקטן. הדלת הייתה נעולה לאחר שנכנס ולא היה ניתן להיכנס. הם צעקו לו שיפתח את הדלת ואז שמע רעש של מים נשפכים ולאחר מכן אברהים יצא מהחדר הקטן ואמר "מה אתם רוצים רק השתנתי". אברהים פתח את הדלת והשוטרים נכנסו. הם הבחינו באותה קערה שהיא על בור הביוב ובסימני מים טריים. בחדר לא היה אף אחד ואין לחדר גישה מלבד הכניסה של הבית עצמו. השוטר דניס הזיז את הקערה והוציא שקיות ניילון שקופות מתוך הבור. באותו שלב אברהים ברח מהחדר ודניס רץ אחריו כשהוא מחזיק בשקיות עם הסמים ומנסה למנוע ממנו לצאת משער הברזל. בשלב זה סייע כותב הדו"ח לדניס לעצור את אברהים ושמע אותו אומר בעברית: "אכלתי אותה, אכלתי אותה". בהמשך אמר אברהים לאשתו, אם מחמד: "אכלתי אותה, אום מחמד, אכלתי אותה, זה הסוף שלי". בחיפוש שנערך על אברהים נמצאו 10 בולים החשודים כסם מסוג LSD.
   2. דו"ח פעולה שערך דניס סדובניקוב ביום 30.5.13 בשעה 19:30 - בדו"ח זה ניתן תיאור דומה על ידי השוטר השני שהיה מעורב במעצרו של אברהים. הוא מציין כי אברהים רץ לחדר עם קערת המים וכעבר שלוש שניות שמע שנשפכים מים ומיד אברהים יצא מהחדר ואמר "מה אתם רוצים, רק השתנתי". בעת שנכנסו לחדר ראו את קערת המים שהיא על מכסה של בור ביוב וכאשר הורידו את הקערה מהבור ראו בתוכו שקיות שקופות שהשוטר סבר כי מדובר בסם מסוג חשיש. הוא הסתובב ואמר לאברהים שהוא עצור ואז אברהים החל לברוח מהמקום והוא רץ אחריו כאשר הוא אוחז בשקיות השקופות ביד ימין שלו. הוא הצליח למנוע מאברהים לעבור דרך הדלת והצליח לתפוס אותו. גם שוטר זה מתאר את הדברים שאמר אברהים לאשתו ואת מסירת השקיות לבדיקה.
   3. הודעת אברהים מיום 30.5.13 בשעה 22:52 – בהודעתו מתייחס אברהים לאירוע זה ומאשר שנמצאה שקית בתוך הביוב. בתשובה לשאלה למי שייך הביוב שבו מצאו את השקית הוא השיב "לכל המשפחה" (ש' 76). אשר לקערת המים הוא אמר כי החזיק את הקערה של המים כי יש להם חתולים בפנים והוא הוציא אותה לחתולים בחוץ (ש' 105) אך בהמשך הוסיף כי אינו יודע מאיפה באה הקערה הזו וכי לא החזיק קערה (ש' 108). הוא ציין כי הוא השתין בתוך הג'ורה מאחר ושם קרוב יותר (ש' 130-131) ולאחר מכן שטף במים. באשר למה שנמצא בכיסו הוא ציין כי מדובר בקרטון של טריפ, שאותו הוא לוקח כמו ויאגרה (ש' 154). בהמשך ההודעה נשאל אברהים על שקית הסמים. הוא השיב כי הביאו את הסמים מהביוב ובתשובה לשאלה איזה ביוב הוא ענה "הביוב הראשי אצלי בבית במרפסת". (ש' 212). הוא אישר כי אמר חלק מהדברים המיוחסים לו בלשונו "אמרתי מספיק, אכלנו ח'רא, מספיק אנחנו בח'רא, יעני לא צריך צעקות" בתשובה לשאלה מה זאת אומרת "זה הסוף שלי" הוא השיב אז שיחקו לי אותה, לא זוכר איך היה הסיטואציה, אני לא זוכר" (ש' 261).
   4. הודעת סלווה עוואד (להלן: "סלווה") מיום 31.5.2013 – בה היא מאשרת כי אברהים אמר לה כשעצמו אותו "תפסו אותי". (ש' 61).
   5. הודעת מחמד עוואד מיום 1.6.13 שם הוא נשאל לגבי השימוש בפתח הביוב ומשיב כי הביוב במחסן סגור ונפתח רק כאשר יש סתימה (ש' 79-81). עוד הוא נשאל האם הוא או אביו משתינים לפעמים בביוב ומשיב בשלילה (ש' 85).
3. עיון בחומר הראיות מעלה כי קיימות ראיות לכאורה לעבירות של שיבוש מהלכי משפט והכשלת שוטר כמפורט לעיל ולא מצאתי להרחיב. באשר להחזקת הסם מסוג חשיש במיינהול הרי שמתיאור הנסיבות הכולל – החיפוש שהיה במקום יום קודם לכן; הכניסה עם קערת המים; הורדת המים, והצבת הקערה על פתח המנהול - בכל אלה יש כדי ליצור את הזיקה בין אברהים לבין הסמים שנמצאו במנהול וכי מתקיימים לגבי סמים אלה יסודות החזקה (כמפורט להלן), כמו גם באשר לסמים שנמצאו על גופו. מכאן שקיימות ראיות לעבירות המיוחסות לאברהים באישום זה. הסנגור טען בהקשר לראיות התומכות באישום זה כי יש להתעלם מעדותם של האשה והבן, וזאת נוכח האמור בסעיפים 3 ו- 4 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א – 1971. דומה כי יש ממש בטענה זו (המשיבה הגישה תשובה בכתב אך לא מצאתי בה מענה לטענה לגופה). ואולם, כפי שציינה המשיבה, גם אם אתעלם מאותם מרכיבים בהחלטה הנשענים על הודעות סלווה ומחמד, הרי שקיימת תשתית ראייתית מספקת לאישום זה גם ללא הודעותיהם של השניים.

ראיות לכאורה כלפי אברהים בכל הנוגע לאישומים 2-7 – החזקת החצרים

1. העבירה המיוחסת לאברהים בכל הנוגע לאישומים מס' 2-7 מייחסת לו כי הוא המחזיק של המקום שבו בוצעה מכירת הסמים – הכספומט. העבירה בה מדובר, הקבועה בסעיף 9(א) לפקודה, היא עבירה של החזקת "חצרים" והיא מתייחסת ל"המחזיק חצרים" המרשה את השימוש בהם למטרת שימוש, מכירה או עסקה אחרת בסם. דומה כי אין מחלוקת על כך שבוצעו במקום מכירות של סמים והשאלה המרכזית היא האם הונחה תשתית ראייתית המאפשרת לראות באברהים כמי שמחזיק באותו מקום שממנו נמכרו הסמים. אשר לשאלה מתי יחשב אדם כמחזיק באותם חצרים, הובאה בעבר דעה לפיה הבחינה נעשית על פי דיני המקרקעין ולא לפי ההגדרה שבסעיף 34כד לחוק העונשין (י' קדמי, פקודת הסמים המסוכנים – הדין בראי הפסיקה, 150 (2007) (להלן: "קדמי")) ואולם מרע"פ 11623/05 מדינת ישראל נ' איגוד הערים איזור איילון (13.3.2013), ניתן ללמוד על מחשבה אחרת לפיה ניתן לפנות להגדרה לפי סעיף 34כד לחוק העונשין, גם כאשר מדובר בהחזקה במקרקעין (ר' סעיפים 25-27 לפסק דינו של השופט ח' מלצר). סעיף זה לחוק העונשין קובע כי:

"חזקה – שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר מצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר, יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד."

1. במוקד הגדרת מונח "החזקה" עומד עקרון השליטה, המורכב מיסוד נפשי ומיסוד פיסי. היסוד הנפשי עניינו מידת המודעות או הרצון לשלוט או להחזיק בנכס, והיסוד הפיסי עניינו במידת הזיקה הפיסית לנכס (ר' ע"פ 4623/07 מדינת ישראל נ' יאיר אזרי (31.10.07) (להלן: "אזרי"); ע"פ 7282/08 אבו עמרה נ' מדינת ישראל (13.1.10); ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (1) 811 (1985)) וההפניות שם). היסוד הפיסי מתקיים כאשר לאדם נתונה היכולת על פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל להגיע לעשייה פיסית בחפץ או שבידו לקבוע את גורלו הפיסי של החפץ (אזרי, שם). היסוד הנפשי הנלווה להחזקה הפיסית דורש קיומה של מודעות המחזיק לשליטתו הפיסית בנכס, כאשר רכיב המודעות נלמד מנסיבות המקרה, נסיבות החיים והגיונם של דברים (ע"פ 3487/12 כרים גזאנה נ' מדינת ישראל, (4.11.2012); ע"פ 611/80 מיהראן מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (4) 85, 100 (1981)).
2. דברים אלה שמתייחסים להחזקת סמים כחפץ יכולים לשמש גם ככלי פרשני לענייננו, תוך התייחסות לשינויים המתחייבים לבחינה מהי החזקה הנדרשת בחצרים על מנת שיתקיימו יסודות העבירה לפי סעיף 9 לפקודת הסמים. טיבה המיוחד של עבירה זו מחייב כי המודעות הנדרשת מהעושה הפלילי תופנה לא רק לשימוש שנעשה במקום אלא למתן הרשות לקיום הפעילות האסורה או לעצימת עיניים לפעילות זו (קדמי, 154).
3. המשיבה נסמכת על הראיות הבאות לצורך הוכחת הנטען בכתב האישום:
   1. מחמד מציין בהודעתו כי המחסן בו מדובר, זה שנתפסו בו הדברים על ידי השוטרים הוא "המחסן של הבית של אבא שלי, שם שמים את המקרר, מכונת כביסה ישנה, כל הדברים הישנים וכלי העבודה" (הודעה מיום 29.5.13, ש' 25-26). בתשובה לשאלה היכן נערך החיפוש הוא משיב "בבית של אבא שלי בכל הבית" (ש' 13, ש' 37).
   2. ואיל מוסר בהודעה מיום 29.5.13 גם הוא, כאשר נתפס במקום לאחר ביצוע שתי העסקאות מושא אישומים מס' 2-3, כי "בקשר למכירת סמים, אין לי קשר לזה, ולא נתפס אצלי כלים, אני הייתי אורח היום אצל מחמד אבראהים עוואד, בן 35 בערך, רווק גם עם ההורים שלו בראס אל עמוד" (ש' 7-8). בהמשך הוא מפרט כי "ישבתי אני ביחד עם מחמד בחדר שלמטה איפה שהסוס שלו" (ש' 11-12). בתשובה לשאלה ישירה שנשאל "למי שייך החדר איפה שנעצרת?" הוא משיב באופן חד משמעי: "זה של אבראהים עוואד, אביו של מחמד" (ש' 28-29). הזהות בין החדר שבו נעצר לבין הכספומט נלמדת מתוך דו"ח פעולה שערך אסף זוסמן ביום 29.5.13 בשעה 18:40.
   3. אברהים עצמו נחקר, לאחר הגשת הצהרת התובע, ביום 9.6.13 באשר לזיקתו לבית ולכספומט. בתשובה לשאלה "למי שייך המחסן?" הוא משיב: זה היה מרפסת שסגרו אותה הבנים שלי באמצעות עצים, ומתיישבים בתוכו, ומלמעלה זה סגור בעזרת לוחות זינקו. ולא שייך לאף אחד, וזה לא קשור לבית". (ש' 21-22). הוא הוסיף כי הוא בנה את המקום בידיו (ש' 31). בהודעה מוקדמת יותר שלו מיום 30.5.13 הוא מאשר כי הבית שהוא גר בו שייך לו (ש' 7-8). הוא מתייחס לבית כאל "הבית שלנו" (ש' 18) וכאשר הוא מתייחס לבור הביוב שבו נמצאו הסמים הוא מכנה אותו "הביוב הראשי אצלי בבית במרפסת" (ש' 213).
   4. אשתו של אברהים, סלווה, שהיא גם אמו של מחמד, מציינת בעדותה לגבי המחסן ואומרת "זה שייך לנו ואני שמה שם את החתולים בלילה" (ש' 39-40). באשר לכניסות לאותו מחסן היא אומרת "יש רק כניסה אחת אבל אין דלת" (ש' 48).
   5. מחמד מוסר בהודעתו מיום 1.6.2013 כי "אף אחד לא יכול להיכנס מבחוץ למחסן הזה" ש' 104).
   6. באשר לכך שהגישה לאותו חדר אפשרית רק מהבית מציין השוטר זאב גאנם במזכרו מיום 30.5.13 כי אין גישה לחדר המשמש את הכספומט אלא מתוך הבית עצמו.
4. המשיבה סבורה אפוא כי די בראיות שהובאו על ידה כדי לבסס את טענותיה ולפיהן אברהים הוא המחזיק באותו מחסן בו ממוקם החור המשמש את הכספומט, ומשקיימות ראיות לכך שבוצעו במקום עסקאות הסמים הרי שקיימות ראיות לכאורה לביצועה של העבירה על ידי אברהים ביחס לכל אחד מהאישומים. בהקשר זה אציין כי המשיבה נסמכת גם על האירועים מושא האישום הראשון היוצרים את אותה זיקה הדוקה בין המחסן- הכספומט לבין אברהים.
5. הסנגורית של מחמד התייחסה בטענותיה גם להיבטים של אישום זה והצביעה על כך כי מדובר במתחם שגרים בו אנשים רבים: דודים, בני דודים וקרובי משפחה. כל אלה גרים במבנה ולא נחקרו ולא נבדקה הזיקה האפשרית שלהם למקום. היא שללה את הטענה כי הכניסה לכספומט היא מהבית וטענה כי לאותו מחסן אין דלת והוא שייך לכל המבנה.
6. עורך הדין מ' יחיא, סנגורו של אברהים עמד בתחילת טיעונו על כך לייחס כל משקל מפליל להודעותיהם של מחמד וסלווה בשל כך שלא יוכלו להעיד כנגד אברהים. עמדתו של הסנגור היא כי אברהים אינו קשור לפעילות הכספומט ולא ניתן לייחס לו חזקה באותו מחסן. לדבריו גרים במתחם אנשים רבים ויש בו שלוש או ארבע יחידות דיור. המקום פרוץ ופתוח לכל עבר וכל אחד יכול להיכנס אליו ואין כל ראיה לכך שהחזיק בלעדית באותו מקום. הסנגור אף תוהה כיצד ניתן לייחס לאברהים חזקה בחודש דצמבר 2012 בהיעדר כל ראיה לזיקה כזו. בנוסף הוא מפנה לכך שאין בראיות כל תימוכין לכך שאברהים ידע שנמכרים במקום סמים או שנמצאים בו סמים וכי אין לייחס כל משקל להתבטאויות של אברהים.
7. הסנגור אף חלק על חוקיות ואיכות החיפוש שנערך בבור הביוב ביום 29.5.13 ולמה שמסיקה ממנו המשיבה בכל הנוגע לסמים שנמצאו למחרת ביום 30.5.13, והפנה לכך שהחיפוש לא הוסרט ולא הוקלט. מכאן שאין ראיה לכאורה לכך שהסמים לא היו שם עוד לפני יום 30.5.13. בכל הנוגע להחזקת הסם נטען כי לא הונחה ראיה לקבוע כי מדובר בסם מסוכן.
8. בכל הנוגע לאישום זה מצאתי כי יש לערוך הבחנה בין האישומים המאוחרים יותר – אישומים 2-3, לבין האישומים המוקדמים יותר, דהיינו אישומים 4-7. האישומים הראשונים עניינם המכירות ביום 29.5.13. בכל הנוגע אליהם מצאתי כי התשתית הראייתית שהונחה היא מספיקה וכי נקשר הקשר בין אברהים לבין המחסן שבו נמכרו הסמים. מתוך כל ההודעות והדו"חות, אף אם אתעלם מהודעותיהם של מחמד וסלווה, נלמד כי המדובר במחסן המשויך לאברהים ולמשפחתו ואינו קשור ליחידות הדיור הנוספות במתחם. אברהים מתייחס למחסן כאל שלו ודומה מקריאת ההודעות השונות כי הדברים ברורים. לעניין זה יצוין כי הצהרת הסנגורים כי המחסן פרוץ וללא דלת סותרת במפורש את האמור בדו"ח הפעולה של השוטרים אשר עצרו את אברהים, ומסרו שניהם כי אברהים נעל את הדלת וכי הצליחו להיכנס רק לאחר שפתח אותה. באותו מחסן נמצאו סמים ונמכרו סמים והתנהגותו של אברהים באירוע המאוחר יותר, מושא האישום הראשון מלמדת על מודעותו לכך. אכן המדובר בראיות נסיבתיות המלמדות על הזיקה בין אברהים לבין המחסן והשימוש בו ככספומט למכירת סמים ואולם אין מניעה כי ראיות כאלה יצטרפו לכדי מסכת של ראיות לכאורה שיש בהן סיכוי סביר להרשעה (בש"פ 1632/13 ליאור נחמיה נ' מדינת ישראל (17.3.13) וההפניות שם).
9. שונים פני הדברים באשר לאישומים 4-7. אישומים אלה מתייחסים לתקופה קודמת יותר מבלי שקיימת בהודעות ובדו"חות התייחסות לזיקתו של אברהים לאותו מחסן בתקופה המוקדמת יותר. בעוד שבהתייחס לאירועים ב- 29.5.13 וב- 30.5.13 נלמדת הזיקה של אברהים למקום אין תשתית ראייתית מספקת לזיקה כזו בחודש דצמבר 2012 וספק אם ניתן ללמוד מהאמירות הכלליות שנאמרו כי מתקיימים כל הרכיבים הדרושים לקיום העבירה לפי סעיף 9 (א) לפקודת הסמים גם בתקופה הקודמת יותר. לפיכך לא מצאתי כי קיימות ראיות לכאורה בעוצמה מספקת בכל הנוגע לאישומים 4-7.

סיכום ביניים

1. מצאתי אפוא כי יש לבטל את קביעתו של בית משפט קמא בדבר קיומן של ראיות לכאורה לכל האישומים ולקבוע במקומה כי קיימות ראיות לכאורה בכל הנוגע לאברהים באשר לאישומים מס' 1, 2 ו- 3 אך לא קיימות ראיות בעוצמה מספקת לאישומים 4-7. בכל הנוגע למחמד מצאתי כי קיימות ראיות לכאורה בעוצמה מספקת להוכחת הנטען באישומים 2-3 ו- 6; קיימות ראיות לכאורה בעוצמה מופחתת באשר לאישומים 4-5 ואין ראיות לכאורה למיוחס לו באישום מס' 7.

עילת מעצר וחלופה

1. בית משפט קמא, שמצא כי קיימות ראיות לכאורה לכל העבירות, קבע באשר לעילת המעצר ולחלופה כי "מאחר ומדובר בעבירות של סחר בסמים אשר המחוקק קבע לגביהן מעצר סטטוטורי, מצאתי כי אין מקום בנסיבות אלה לשלוח את המשיבים לקבלת תסקיר".
2. העוררים טוענים כלפי קביעה זו. הם אינם חולקים על כך שעבירות הסמים המיוחסות לעוררים, ככל שקיימות ראיות ביחס אליהן, מקימות עילת מעצר. יחד עם זאת, לשיטתם היה על בית המשפט לבחון חלופת מעצר בכלל ולמצער התחייבה בחינת חלופה כאמור, בהינתן עוצמת הראיות. הם סבורים כי נכון היה להזמין תסקיר מעצר בעניינם של העוררים. עמדת המשיבה היא כי אין מקום לחלופה במקרה מסוג זה נוכח מהות העבירות ועברם של העוררים.
3. אשר לעילה, דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת על כך כי מתקיימת בנסיבות אלה עילת המעצר של מסוכנות וזאת מכוח החזקה הקבועה בסעיף 21(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) תשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק המעצרים").
4. אשר לדרך בחינתה של חלופת מעצר הרי שמדובר בהליך דו שלבי:

"בחינת התכנותה של חלופת המעצר, תעשה בשני שלבים: בשלב הראשון, יש לבחון האם חלופת מעצר כלשהי, יהא בה כדי להפיג את המסוכנות הנשקפת מנאשם פלוני. אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, יעבור בית המשפט לשלב השני, שבו עליו לבחון חלופות מעצר קונקרטיות בעניינו של הנאשם, ולצורך כך יתבקש, בדרך כלל, תסקיר מעצר מאת שירות המבחן. במידה שהתשובה לשאלה הראשונה הינה שלילית, אין מקום להטריח את שירות המבחן ולבקש תסקיר מעצר."

(בש"פ 4187/13 בלאל ברזאני נ' מדינת ישראל (18.6.2013))

1. בבחירת האפשרות להסתפק בחלופה למעצר יש לבחון את המעשה ואת העושה. השאלה עליה יש להשיב היא האם הנאשם מסוכן ואם ניתן ליטול את עוקצה של סכנתו. הניסיון להשיב על שאלה זו הוא מעצם טיבו ניסיון לצפות מראש את התנהגותו של הנאשם. בבחינת המעשה על בית המשפט לבחון אם מעידות נסיבותיה של העברה כשלעצמן שהנאשם עלול לחזור על המעשה או לעשות מעשה דומה בדרך כלל או נוכח צירוף מסוים של נסיבות. (בש"פ 5222/97 קופל פטשניק נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (4) 702, 705-706 (1998)).
2. לעוצמת הראיות השפעה על בחירתה של חלופת מעצר ונקבע כי יש לערוך "מקבילית כוחות" שתאזן בין התנאים השונים:

"לכאורה, אין קשר בין השלב הראשון של בחינת חומר הראיות לבין שני השלבים האחרים וניתן היה לצפות להחלטה בינארית של אחת משתיים: אם יש ראיות לכאורה ייבחנו גם שני השלבים הבאים, אך אם אין ראיות לכאורה, מה לי עילת מעצר ומה לי צורך בבחינת חלופת מעצר. יכול הטוען לטעון כי החוק אינו מבחין בין סוגים שונים של "ראיות לכאורה" ויש להישמר מיצירת סוג ביניים חדש של ראיות לכאורה, אשר בתורו יביא ליצירת סוג ביניים חדש של מעצר עד תום ההליכים. אלא שנראה כי דעה זו לא נתקבלה בפסיקה. ניסיון החיים מלמד כי חומר הראיות אינו שחור או לבן. בתוך המסגרת של "ראיות לכאורה להוכחת האשמה"... יש משרעת רחבה של מצבים וגוונים. לעיתים חומר הראיות הוא בעל פוטנציאל ראייתי כבד משקל, ולעיתים, משקלו אינו גדול אך עדיין לא ניתן להתעלם מהפוטנציאל הראייתי שלו ומהאינטרס המגולם בעילת המעצר. ואכן, הפסיקה עמדה זה מכבר על הזיקה בין עוצמת הראיות לבין חלופת מעצר. בהשאלה מתורת הסעדים הזמניים במשפט האזרחי, קיימת "מקבילית כוחות" בין עוצמת הראיות לכאורה לבין מידת ההגבלה על חירותו של הנאשם. ככל שעוצמת הראיות קטנה יותר ובחינת חומר החקירה, אפילו בשלב הלכאורי, מעוררת ספקות וסתירות, כך תגדל הנכונות לשחרר לחלופת מעצר. ולהיפך, ככל שהראיות לכאורה חזקות וחד-משמעיות יותר, ובהתקיים שאר התנאים להורות על מעצר, כך תקטן הנכונות להסתפק בחלופת מעצר..."

(בש"פ 5564/11 פלוני נ' מדינת ישראל (8.8.2011) ההדגשה שלי – א.ד.).

1. על רקע האמור לעיל לעניין עוצמת הראיות השונה בכל הנוגע לאישומים השונים ולכל אחד מהעוררים נבחן את הקווים המנחים לשחרור לחלופת מעצר. באשר למעשה - ככלל, עצם מעורבותם של העוררים בעסקאות סמים, כסוחר או כמי שמחזיק חצרים בהם מוקם כספומט למכירתם, מחייבת את מעצרם עד לתום ההליכים, למעט במקרים חריגים, וזאת אף מבלי להידרש לתסקיר מעצר בעניינם ואף אם אין להם הרשעות קודמות (בש"פ 8281/12 רוני גז נ' מדינת ישראל, (26.11.12); בש"פ 7292/12 חמוד קמיראת נ' מדינת ישראל (1.11.12)).
2. ההלכה לעניין מעצרם של מי שעוסקים בסחר בסמים הוא ברורה וידועה:

"הכלל הנוהג בעבירות של סחר בסמים הוא כי כלל חלופת מעצר אינה מספקת להפגת המסוכנות הנשקפת ממי שנאשם בעבירה זו. בבסיס תפיסה זו מצויה פגיעתם הרעה של הסמים בחברה, בבחינת חולי המאכל את יסודותיה, העובדה שמאבק יעיל בסמים מחייב את גדיעת שרשרת הפצת הסם ובעיקר העובדה שהסחר בסמים יכול להתבצע גם כאשר הנאשם מצוי בחלופת מעצר וגם כאשר חופש התנועה שלו הוגבל... שחרור לחלופת מעצר ייתכן אפוא במקרים אלה רק בהתקיים נסיבות חריגות ויוצאות דופן."

(בש"פ 8800/10 עלי אלטלאקה נ' מדינת ישראל, (14.12.10).

1. למרות זאת, ועל אף ההנחה כי אין מקום לשחרור מי שמואשם בסחר בסמים לחלופת מעצר, אין המדובר בקביעה אוטומטית לפיה די בהגשת כתב אישום המייחס לנאשם עבירות סחר בסמים מסוכנים כדי להביא למעצרו מבלי שנשקלת חלופת מעצר ויש לבחון בכל מקרה ומקרה את הנסיבות הקונקרטיות:

"בית המשפט – שעליו מוטלת עם יתר רשויות אכיפת החוק המשימה להלחם בנגע הקשה של שימוש בסמים – אינו כמין מכשיר אוטומטי הפולט את פקודת המעצר כאשר הוא מוזן בנתון של עבירות סמים, אלא עליו לשקול ולחזור ולשקול את נסיבות המעשה; את נסיבות העושה ואת החלופות למעצר (בש"פ 4185/03 אביטן נ' מדינת ישראל (14.5.2003) כפי שצוטט בבש"פ 8690/10 אלון אלמוג נ' מדינת ישראל (29.11.2010)).

1. מכאן שאין בהכרח מקום לקביעה הקטגורית ולפיה משנמצאו ראיות לכאורה לביצוען של עבירות סמים בכלל, וסחר בסמים בפרט, אין מקום לחלופה או לתסקיר - אלא מוטלת על בית המשפט חובה לשקול בכל מקרה ומקרה את נסיבות המעשה, נסיבות העושה ואת החלופות המוצעות.
2. בהקשר זה יש להידרש גם לשיהוי שיש בהגשת כתב האישום, ככל שהוא מתייחס לאישומים 4-7 שבוצעו לפי הנטען בחודש דצמבר 2012. המשיבה טוענת כי מדובר ב"הדממה" של הכספומט והפסקת פעילותו למשך מספר חודשים, ואולם ככל שכך היה אין המדובר בצורך מבצעי שמנע את אכיפת החוק בשלב מוקדם יותר. כפי שטענו הסנגורים, אין טענה לכך שההמתנה נעשתה כדי לא לחשוף סוכן סמוי עד להחלטה לחשוף אותו ולבצע מעצרים, אלא בהמתנה הנובעת מהיעדר פעילות התחנה. מכאן עולה כי יש לתת את הדעת גם לכך שאותם אישומים, שלרובם כאמור אין ראיות בעוצמה מספקת, אירעו לפני זמן. בכך שונה מצב הדברים בענייננו מזה שנדון בבש"פ 2587/13 יוני שבתייב נ' מדינת ישראל (21.4.2013) בו הונחה תשתית לקבוע כי "השיהוי במעצר העורר היה בגדר נטילת סיכון מחושב, הכרח בל יגונה ואין בכך כדי להקהות מהמסקנה שלפיה העורר מסוכן לציבור".
3. אשר לאברהים – מיוחסת לו עבירה של החזקת חצרים בששה אישומים שמתוכם רק בחלק עוצמת הראיות היא במידה הדרושה. לצד זאת מיוחסת לו עבירה של החזקת סם שלא לצריכתו העצמית וכן עבירות שיבוש מהלכי משפט והפרעה לשוטר שעניינה הניסיון לברוח מהשוטרים. גיליון הרישום הפלילי של אברהים אוחז עמודים רבים ומונה 19 הרשעות קודמות. האחרונה מיום 13.12.2010 עניינה עבירת החזקת סם שלא לצריכה עצמית, בגינה נדון למאסר בפועל של 8 חודשים ולמאסר על תנאי שהוא חב הפעלה בהליך זה אם יורשע. קדמה להרשעה זו הרשעה משנת 2009 שהביאה לעונש מאסר למשך 6 חודשים; בשנת 2003 נדון אברהים שוב למאסר למשך 18 חודשים בגין שתי עבירות סחר בסמים; ובשנת 1999 נדון למאסר בגין בריחה ממשמורת חוקית. עונש זה הצטבר למאסר קודם שהוטל עליו בגין שתי עבירות סחר בסמים בשנת 1998 למשך 36 חודשים והרשימה ממשיכה. מכאן שהמדובר במי שמקצועו עבריינות והתמחותו במקצוע זה היא עבריינות סמים.
4. אם לא די בכך, לחובת אברהים כאמור הרשעה אחת בעבירה של בריחה ממשמורת וכן ניסיון לבריחה מהשוטרים באישום מס' 1 בכתב האישום הנוכחי. בהינתן כל אלה, אף אם אניח כי קיימות ראיות לכאורה רק לחלק מהאישומים, מצאתי כי אין לתת באברהים את האמון המינימאלי הדרוש לבחינת חלופה (ר' בש"פ 507/11 ששון מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (1) 385, 391 (2000)). משכך אין גם טעם להזמנת תסקיר מעצר בעניינו. המדובר במי שהמסוכנות הנשקפת ממנו היא בדרגה כה גבוהה עד כי די בראיות לכאורה בעוצמה כפי שנמצאו כדי להותירו במעצר עד תום ההליכים.
5. שונים פני הדברים באשר למחמד. הראיות המוצקות מתייחסות לשלושה אישומים בסחר בחשיש בהיקפים קטנים יחסית (ובעניין זה נכתב (אם כי בכיוון ההפוך) כי "הכמות היא המהות" (בש"פ 3833/13 דוד עמוס נ' מדינת ישראל (5.6.2013) ר' גם ליחס בין כמות הסם להיותו סם "קל או "קשה" בש"פ 1627/13 ליאור מלכם נ' מדינת ישראל, 14.3.2013)). כן קיימים שלושה אישומים נוספים, כאשר לשניים מהם ראיות בעוצמה מופחתת ולאחד אין ראיות כלל. ארבעה מתוך ששת האישומים הם מלפני מספר חודשים.
6. עברו הפלילי של מחמד אינו מכביד כעברו של אביו. מחמד הורשע בשנת 2009 בעבירה של סחר בסמים מסוכנים ונדון למאסר על תנאי. תאריך ביצוע העבירה היה בשנת 2005. בשנת 2007 נדון למאסר על תנאי והתחייבות בשל עבירה של החזקת סם מסוכן לצריכה עצמית וכך גם בשנת 2006. לחובתו הרשעות בעבירות של החזקת סכין, גניבה ותקיפה אך עולה כי נאסר למשך 12 חודשים בשנת 2006. לא מצאתי כי עברו הפלילי בתחום הסמים ובכלל, ובהינתן האמור לעיל לעניין הראיות והזמן שחלף, מצדיקים שלילה מראש של היתכנות חלופת מעצר. בנסיבות אלה מצאתי כי יש לקבל את עררו של מחמד ולהורות על הזמנת תסקיר מעצר בעניינו.

סיכום

1. עררו של מחמד עוואד, עמ"ת 44300-06-13, מתקבל. החלטת בית משפט קמא להורות על מעצרו עד לתום ההליכים מבוטלת. בית משפט קמא ידון מחדש בבקשה למעצרו עד תום ההליכים לאחר שיונח לפניו תסקיר מעצר ויוצגו לו חלופות מעצר. במסגרת שיקול הדעת אם לאפשר את שחרורו לחלופה ייתן בית משפט קמא את דעתו גם לאמור בהחלטה זו לעניין עוצמת הראיות והשיקולים לבחינתה של חלופת מעצר.
2. התסקיר יוגש לבית משפט השלום בתוך 10 ימי עבודה ובית המשפט יקבע מועד לדיון שיתקיים בסמוך לאחר המועד שבו עתיד התסקיר להתקבל. עד להחלטה אחרת יישאר העורר בעמ"ת 44300-06-13, מחמד עוואד, במעצר.
3. אף שהתקבלו חלק מטענותיו של העורר בעמ"ת 44931-06-13, אברהים עוואד, לעניין קיומן של ראיות לכאורה כמפורט לעיל –בשל הנימוקים שצוינו – אין מקום לשינוי ההחלטה בדבר מעצרו עד תום ההליכים. הערר בעניינו - נדחה.
4. המזכירות תעביר העתק ההחלטה לשירות המבחן.

ניתנה היום,י"ט תמוז תשע"ג, 27.6.2013, במעמד הצדדים.