העתירה בתמצית:

בפני עתירה מנהלית המופנית כנגד החלטת המשיבה, עיריית נהריה (להלן: "המשיבה"), להימנע מלשנות תנאי סף מסוימים במכרז פומבי מספר 036/13 "איסוף וסילוק פסולת במכולות", אשר פורסם על ידה (להלן: "המכרז"). תנאים אשר לטענת העותרת מונעים מחברות ראויות כדוגמתה להשתתף במכרז ללא שום טעם ענייני. בכך פוגעת המשיבה בעקרונות השוויון, חופש התחרות וחופש העיסוק של משתתפים פוטנציאלים וראויים.

בד בבד עם הגשת עתירה זו, הגישה העותרת בקשה למתן צו ארעי ולאחריו צו מניעה זמני במעמד צד אחד, זאת על מנת למנוע, לטענתה, מצב בו תוגשנה הצעות למכרז ותפתח תיבת המכרזים בטרם מתן הכרעה בעניינים שבמחלוקת. ביום 08.07.13 ניתנה על ידי החלטה, לפיה לא מצאתי מקום ליתן סעד זמני במעמד צד אחד, וקבעתי את הבקשה לדיון במעמד שני הצדדים. ביום 09.07.13 הגישו הצדדים בקשה בהסכמה לדחיית מועד דיון והארכת מועד להגשת תגובה, הן לעתירה והן לבקשה למתן סעד זמני. במסגרת בקשה זו הודיעו הצדדים על הסכמתם לעיכוב הליכי המכרז עד להכרעה בנושאים שבמחלוקת או עד להגעת הצדדים להסדר דיוני ביניהם. בכך התייתר הצורך לדון בבקשה לסעד זמני. בעקבות כך, קבעתי העתירה לדיון בפני ליום 02.09.13.

ראוי לציין כבר כעת, כי במסגרת העתירה ביקשה העותרת בין היתר, להורות על ביטול תנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1.3(2) לתנאי המכרז בדבר אישור הבנק הדרוש לצורך העמידה בתנאי הסף להשתתפות במכרז. ולחילופין להורות למשיבה לשנות הסעיף, כך שיתאפשר למשתתפים להציג אישור יכולת כספית על פי הנוסח המקובל על הבנק ולא על פי הנוסח הדווקני שנקבע במסמך ג' 3 למסמכי המכרז. ביום 08.07.13 התקבל במשרדיה של העותרת מסמך הבהרה מס' 3 מטעם המשיבה, ממנו עולה כי בקשת העותרת בעניין זה נענתה. עם קבלת המסמך צירפה אותו העותרת לתיק בית המשפט. לפיכך, סבור אני כי התייתר אפוא הצורך לדון גם בסעד הנ"ל. עוד ראוי לציין, כי בעקבות תגובת המשיבה לעתירה, התייתר הצורך לדון בסעדים נוספים שהתבקשו על ידי העותרת. על כך אפרט בהמשך.

מן הטעמים שיפורטו, החלטתי כי דינה של העתירה להידחות. עם זאת אציין כבר כעת כי התנהלות המשיבה בעניין המכרז נשוא העתירה לא הייתה תקינה והדבר יובא בחשבון בהמשך, כפי שיפורט.

רקע עובדתי:

במהלך חודש 06/2013 פרסמה המשיבה הודעה המזמינה קבלנים להציע הצעות לביצוע עבודות איסוף וסילוק אשפה ופסולת מעורבת ממכולות סגורות או פתוחות מסוג היפוך לדחס בעיר נהריה. במסגרת ההודעה נקבע כי סיור קבלנים יתקיים ביום 10.06.13, וכי המדובר בסיור חובה למשתתפי המכרז. מסמכי המכרז פירטו בפני המציעים הפוטנציאליים את תנאי הסף להשתתפות במכרז. במסגרת רשימת התנאים להשתתפות במכרז, נכללו בין השאר תנאי הסף הבאים:

"3.1.2 מציע בעל ותק וניסיון בביצוע עבודות נשוא המכרז מוכח באסמכתאות של מקבלי השירות, כקבלן עבור שלוש רשויות מקומיות לפחות (להלן: "לקוחות"), בשלוש מתוך השנים 2007 – 2012 לפחות.

לעניין ניסיון מוכח של מציע, יחשב מציע על דרישות כמפורט להלן:

ביצוע עבודות איסוף והובלת אשפה ביתית ו/או גזם ו/או פסולת גושית, אצל רשויות מקומיות, שקיבלו שירותי פינוי מהמציע באופן יום יומי בו זמנית, שמספר התושבים שלהן הינו 100,000 תושבם לפחות במצטבר בכל הרשויות ואחת מהן עם מינימום 50,000 תושבים.

...

3.2.6 צילום רישיון וביטוח חובה בתוקף של כלי רכב, ציוד ואמצעים, בכמות המינימום המפורטות להלן, בבעלותו של המציע ו/או בחזקתו של המציע בעסקת ליסינג של המציע עם חברת ליסינג, ו/או בהסכם שכירות, שאינם משועבדים (למעט שיעבוד לבנק) ואינם מעוקלים, במועד הגשת ההצעה.

כמות מינימום של כלי רכב להשתתפות במכרז:

• 3 משאיות מסוג משא אשפה בדחס 26 טון כולל 2X6, מועד עלייה לכביש משנת 2009 ואילך.

כמות משאיות הדחס המפורטות לעיל, הינה לצורך עמידה בתנאי הסף בלבד. הקבלן הזוכה מתחייב להפעיל לביצוע העבודות משאיות דחס המפורטות להלן לא יאוחר מ- 150 יום מחתימת החוזה:

• 1 יחידה – משאית מסוג משא אשפה בדחס 26 טון כולל 2X6, מועד עליה לכביש משנת 2013 ואילך.

• 1 יחידה – משאית מסוג משא אשפה בדחס 23 טון כולל 4X8, מועד עליה לכביש משנת 2013 ואילך.

• 1 יחידה – משאית מסוג משא אשפה בדחס 26 טון כולל 2X6, מועד עליה לכביש משנת 2009 ואילך לגיבוי בימי שישי וערבי חג, בתקופה לקראת חגים, במוצאי חגים, ובמקרים של תקלה במשאית דחס.

• 1 יחידה – כלי רכב מסוג משא אחוד פתוח לניהול ופיקוח על העבודה משנת ייצור 2012 ואילך."

ביום 10.06.13 התקיים כאמור סיור קבלנים בנוגע למכרז. העותרת השתתפה בסיור הקבלנים ורכשה עותק ממסמכי המכרז. מספר ימים לאחר הסיור שלחה המשיבה למשתתפי המכרז את פרוטוקול סיור הקבלנים שבמסגרתו ניתנו גם תשובות לחלק מהשאלות אשר נשאלו על ידי משתתפי המכרז לאחר הסיור. ביום 12.06.13 וביום 13.06.13 פנתה העותרת למשיבה במכתבי הבהרות לשינוי חלק מתנאי הסף במכרז, לרבות שינוי תנאי הסף הקבועים בסעיף 3.1.2 וסעיף 3.2.6 לתנאי המכרז. ביום 13.06.13 השיבה המשיבה לפניותיה של העותרת. כמו כן, ביום 03.07.13 שלחה המשיבה הבהרות נוספות ביחס לתנאי המכרז, לרבות תשובות ביחס לשאלותיה של העותרת. מההבהרות שנתקבלו מהמשיבה עולה, כי היא נמנעה מלקבל את בקשת העותרת בדבר שינוי חלק מהדרישות הקבועות בסעיפים 3.1.2 ו-3.2.6 לתנאי המכרז, זאת מבלי לספק טעם ענייני לכך. מכאן העתירה שבפני.

טענות העותרת:

לגישת העותרת, יש לשנות תנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1.2 לתנאי המכרז, כך שבמקום הדרישה לותק וניסיון כקבלן עבור שלוש רשויות מקומיות לפחות, ייקבע כי דרוש ותק וניסיון כקבלן עבור שתי רשויות מקומיות. כמו כן, נדרש כי מספר התושבים הדרוש ברשויות במצטבר יעמוד על 50,000 תושבים לפחות. בנוסף, מבקשת העותרת למחוק את ההחמרה בתנאי הסף, שהוספה לטענתה לבקשת הקבלן הנוכחי שמעניק את השירותים למשיבה, בדבר הדרישה לביצוע העבודה באמצעות משאיות דחס.

בהקשר לדרישת הניסיון דווקא עם שלוש רשויות מקומיות ומעלה, טוענת העותרת כי אין המדובר בדרישה עניינית ואף לא סבירה. כמו כן נטען, כי דרישה זו מגבילה את השתתפותן של חברות בעלות ניסיון וותק לשם ביצוע העבודות. כך שמבוקש לשנות את הדרישה באופן כזה, שיקבע כי מספיק ניסיון עבודה עם שתי רשויות מקומיות. עוד טוענת העותרת בנוגע לדרישת המשיבה, כי מספר התושבים המצטבר יהיה דווקא 100,000 תושבים לפחות, כי דרישה זו הינה דרישה מיותרת ואיננה סבירה לשם ביצוע השירותים. כמו כן, בדרישה זו יש בכדי לצמצם את מספר המשתתפות במכרז. לעניין זה מציינת העותרת, כי היקף העבודות נשוא המכרז הוא רק 25% - 30% מכמות איסוף האשפה בעיר ועובדה זו מעצימה את חוסר הסבירות בדרישת המשיבה.

בנוגע לדרישה לביצוע העבודה באמצעות משאיות דחס טענה העותרת, כי המדובר בדרישה שמשמעותה הנצחת ביצוע העבודות על ידי הקבלן הקיים, בפרט כשדרישה זו הוספה לבקשתו. לטענת העותרת, ניסיון פינוי מכולות גם באמצעות משאיות אשפה אחרות איננו מפחית מהניסיון של המציע לשם השתתפותו במכרז. לעניין זה מפנה העותרת לשורה של פסקי דין כדוגמת פסק הדין בעניין ה.פ. (י-ם) 482/97 חן המקום בע"מ נגד האוניברסיטה העברית [פורסם בנבו], ניתן ביום 18.11.1997). בנוסף נטען, כי במכרזים דומים שקדמו למכרז הנוכחי, כדוגמת מכרז 043/12 איסוף אשפה ממכלים ומכרז 030/08 איסוף וסילוק פסולת במכולות (אשר נערכו על ידי אותו יועץ חיצוני שערך את המכרז נשוא העתירה), בחרה המשיבה שלא לכלול את הדרישות שבמחלוקת. על כן יש בדרישת המשיבה בעניין זה משום פגיעה בעיקרון השוויון ובחופש התחרות.

עוד לגישת העותרת, יש לשנות את תנאי הסף הקבוע בסעיף 3.2.6 לתנאי המכרז, כך ששנת ייצור הרכבים המבוקשת לתקופת הביניים תהיה 2007 או 2008 במקום 2009. העותרת מנמקת בקשתה זו, ראשית, בכך כי בהתאם לתנאי הסף במכרז, בתקופת ביצוע העבודות ניתן להעסיק משאיות אשר גילן הוא עד 7 שנים, כך שבהתאם לקריטריון זה הרי שלצורך השתתפות במכרז וביצוע העבודות בתקופת הביניים יכול המשתתף להציג משאיות משנת ייצור 2006 ואילך. מכאן שבקשתה של העותרת כי שנת הייצור של המשאיות תהיה 2007 או 2008, תואמת לדרישת המכרז ולתכליתו העולה מחוזה הקבלנות לעניין גילן של המשאיות. שנית, בכך כי בעת הזכייה במכרז תידרש המשתתפת הזכיינית לרכוש רכבים חדשים לשם ביצוע העבודות במכרז, זאת בתוך תקופה קצרה של 150 ימים בלבד. מכאן שהרכבים המוצגים לצורך העמידה בתנאי הסף אינם הרכבים שבאמצעותם תבוצע העבודה.

העותרת מוסיפה וטוענת, כי לפי דיני המכרזים, חובת המכרז נועדה בכדי להגשים את האינטרס הציבורי של קיום ממשל תקין ומתן הזדמנות שווה לכל המעוניינים לבצע את העבודות. ולפיכך אין לחסום הדרך בפניה באמצעות החמרת תנאי הסף של המכרז.

זה המקום לציין, כי בעקבות תגובת המשיבה לעתירה, ממנה עלה כי רוב דרישותיה של העותרת ביחס לשינוי תנאי הסף התקבלו על ידי המשיבה ואף כי המשיבה החליטה לתקן את סעיף 11 לתנאי המכרז, כך שבמסגרתו היא קבעה את אמות המידה לפיהם יקבע הזוכה, הגישה העותרת בקשה להגשת כתב תשובה לתגובת המשיבה, ובמסגרתה טענה כי השינוי שבוצע בסעיף 11 לתנאי המכרז מאיין את יתר השינויים בתנאי הסף כפי שהתקבלו על ידי המשיבה. עוד טענה העותרת כי יש להורות על ביטולו של סעיף 11 לתנאי המכרז מהנימוקים שלהלן: ראשית, טוענת העותרת, כי המשיבה קבעה בסעיף 11 המתוקן לתנאי המכרז, אמות מידה מנוגדות לתקנות 21 ו-22(ב) לתקנות העיריות (מכרזים) תשמ"ח-1987. כך שגם אם המשתתף עמד בתנאי הסף וגם אם הצעתו היא ההצעה הזולה ביותר והיא הצעת מחיר סבירה, אזי קיים ספק רב באשר לזכייתו. שכן הצעת המחיר מהווה רק 60% לצורך בחירתו כזוכה. שנית, אמות המידה אינן רלוונטיות לשם ביצוע העבודות, והן פוגעות בחופש העיסוק של משתתפי המכרז. כך שהעניין יוביל לתוצאה ברורה בה חברות פינוי אשפה גדולות, יעלו את המחיר שלהן במכרז, אך מכיוון שיש להם צי רכבים גדול, הם יזכו במכרז בסבירות גבוהה אפילו אם הצעתן איננה הזולה ביותר. על כן, יוצא כי תיקון סעיף 11 עוקף את השינויים שביצעה המשיבה בתנאי הסף. שלישית, כי תיקון סעיף 11 לתנאי המכרז בעת קיומו של הליך משפטי, יש בו טעם לפגם וחוסר תום לב, בייחוד כאשר ביצוע התיקון משמעותו שינוי מהותי של המכרז המחייב פרסום חדש של המכרז בכללותו. (לעניין זה מפנה העותרת לפסק הדין בעניין עת"מ (חי') 556/08 אור הייטק בע"מ נ' עיריית בארקה ג'ת ואח', [פורסם בנבו], ניתן ביום 13.07.08), כמו גם תיקון סעדי העתירה.

בנוגע לטענות המקדמיות שהעלתה המשיבה בתגובתה לעתירה, בדבר אי צירוף משיבים ראויים, מציינת העותרת, כי עיון בסעדי העתירה, מגלה כי המדובר בסעדים שנועדו להרחיב את ההשתתפות במכרז ולא לצמצמה. כפועל יוצא מכך, הרי שאין צד שעלול להיפגע מקבלת העתירה. שכן כל משתתף אשר עמד בתנאי הסף טרם הגשת העתירה, יעמוד בהם גם אם העתירה תתקבל. הדבר נכון ביחס לכל משתתפי המכרז. עוד טוענת המשיבה כי אין למשתתפי המכרז כל זכות קנויה בתוצאות המכרז ו/או בשלילת הזכות של משתתף לעתור כנגד תנאי סף מצמצמים במכרז לשם הרחבתם. לאור האמור, הרי שהמשיבה היא הגוף היחיד הנוגע לעניין נוסח תנאי הסף של המכרז לשם השתתפות בו.

לאור האמור, מבקשת העותרת להורות למשיבה לשנות תנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1.2, כך שהניסיון הדרוש לצורך העמידה בתנאי הסף יהיה בשתי רשויות מקומיות כמו כן, מבוקש לבטל את הדרישה למשאיות דחס. ובנוסף, מבקשת העותרת להורות על ביטול תיקון סעיף 11 לתנאי המכרז. לחילופין, מבקשת העותרת להורות על ביטול המכרז ופרסומו מחדש בתוך פרק זמן קצר.

טענות המשיבה:

המשיבה טענה תחילה, כי יש למחוק את העתירה על הסף בשל אי צירוף משיב ראוי בהתאם לתקנה 6(א) לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) תשס"א - 2000 (להלן: "התקנות"). לטענת המשיבה אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי כל המשתתפות בסיור הקבלנים מיום 10.06.13 עלולות להיפגע במידה והעתירה תתקבל, היות והשינויים בתנאי הסף המבוקשים על ידי העותרת עלולים לפגוע בסיכוייהן לזכות במכרז נשוא העתירה [לעניין זה מפנה המשיבה לפסקי הדין בעניין: עע"מ 6881/07 שמשון ברגר נגד המועצה האזורית עמק חפר, [פורסם בנבו], ניתן ביום 14.06.10
ועת"מ (ת"א) 13449-12-09 שאלתיאל סיסוף נגד ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב, [פורסם בנבו], ניתן ביום 11.03.10]. עוד טענה המשיבה, כי ככלל תכליתה של העתירה הינה "לתפור את המכרז" למידותיה של העותרת, כך שהיא תוכל לעמוד בתנאי הסף ובכך לזכות במכרז.

לגופו של עניין, אשר לטענת העותרת בדבר שינוי תנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1.2 לתנאי המכרז ביחס לדרישת הניסיון המוכח, גורסת המשיבה כי הסעיף בנוסחו המקורי, הינו סביר בהתחשב בגודלה של העיר נהרייה וקצב גידולה הצפוי בשנים הקרובות. יחד עם זאת, מציינת המשיבה כי היא החליטה להיענות באופן חלקי לדרישת העותרת, ולשנות את הסעיף. כך שלפי הנוסח החדש הדרישה תהיה לניסיון מוכח בשלוש רשויות מקומיות, שמספר התושבים באחת מהרשויות לפחות עולה על 50,000 תושבים (נספח ד' לתגובת המשיבה).

אשר לבקשת העותרת לשינוי סעיף 3.2.6 לתנאי הסף ביחס לשנת ייצור כלי הרכב, טוענת המשיבה, כי היא לא התעלמה מטענותיה של העותרת ואף החליטה לשנות את תנאי המכרז בהתאם לבקשת העותרת. כך שלפי הנוסח החדש של הסעיף, לצורך עמידה בתנאי הסף להגשת הצעות למכרז דרושות שלוש משאיות מסוג משא אשפה בדחס ששנת יצורן הינה 2008 ואילך, במקום 2009. בנוסף טוענת המשיבה, כי היא פעלה לעדכון אופן קביעת המציע הזוכה על ידי תיקון סעיף 11 לתנאי המכרז לפיו יבוצע שקלול של הרכיב הכלכלי והרכיב האיכותי של ההצעה.

עוד טענה המשיבה במסגרת הדיון בעתירה, כי בית המשפט אינו נוהג להתערב בהחלטת הרשות, אלא אם הוא מוצא חוסר סבירות קיצונית בהחלטתה המצדיק את התערבותו. לגישת המשיבה, המכרז בנוסחו המתוקן אינו מצדיק התערבות שכזו. כמו כן מציינת המשיבה, כי סעיף 11 לתנאי המכרז שהינו הסעיף העיקרי אותו תוקפת העותרת כעת, קובע שקלול תנאים מלא של המציע. כך שתנאי הסף הם הכרחיים אך אינם מספיקים ויש לתת משקל הן להיבט הכלכלי של ההצעה והן להיבט האיכותי. ולפיכך, המדובר בסעיף סביר, ראוי והוגן. עוד טענה המשיבה, כי אין מקום להורות על פרסום מחדש של המכרז שכן העותרת כמו כל המשתתפות בסיור הקבלנים קיבלה הודעה על תיקון תנאי המכרז. יחד עם זאת, ציינה כי היא תהיה מוכנה לעשות זאת אם בית המשפט יורה על כך.

לאור המפורט, מבקשת המשיבה לדחות העתירה ולחייב העותרת בהוצאות משפט ואף בהוצאות לדוגמא בשל הגשת עתירה מיותרת וקנטרנית.

דיון ומסקנות:

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוגשו לעיוני הגעתי למסקנה כי דינה של העתירה להידחות. אנמק.

אי-צירוף משיב ראוי

תחילה אציין, כי לא מצאתי מקום לקבל טענת המשיבה בדבר מחיקת העתירה בשל אי צירוף משיב ראוי ובנסיבות העניין אני סבור שיש לאפשר לעותרת להשמיע טענותיה. אכן תקנה 6(א) לתקנות קובעת כי, "המשיבים בעתירה יהיו הרשות שנגד החלטתה מכוונת העתירה, כל רשות אחרת הנוגעת בדבר, וכן כל מי שעלול להיפגע מקבלת העתירה." הנה כי כן, ההוראה שבסיפא לתקנה 6(א) לתקנות מעגנת את הכלל שנקבע בפסיקת בתי המשפט, לפיו יש לצרף כמשיב לעתירה את מי שעלול להיפגע מקבלתה. (ראה: עומר דקל, מכרזים, כרך שני, (2006) 359). יחד עם זאת, ראוי לציין כי אין המדובר בכלל מוחלט. על הכלל, טעמיו והחריגים לו, נאמרו הדברים הבאים מפי כבוד השופט י' זמיר, היפים לענייננו:

"יש לצרף כמשיבים [לעתירה] גם גופים ואנשים אחרים, שאף כי בית המשפט אינו מתבקש לצוות עליהם דבר, הם עלולים להיפגע באופן ממשי מצו שייצא, אם ייצא, מאת בית המשפט. אלה הם בדרך כלל גופים ואנשים פרטיים ... אכן אין זה כלל של ברזל. בנסיבות מסוימות אפשר שבית המשפט לא יקפיד עם העותר בעניין זה, כגון, אם הפגיעה בצד שלישי מזערית, אם יש יסוד להניח כי אין הוא מעוניין לטעון לפני בית המשפט, או אם ברור כי אחד המשיבים יציג באופן מלא וטוב גם את הטענות הנוגעות לאותו צד ... אך הכלל הוא כלל, ולא פעם דחה בית המשפט עתירות שלא קיימו את הכלל ... וטעמו של דבר ברור מאליו. ראשית, חס וחלילה לבית המשפט לפגוע בזכויותיו של אדם, או להרשות לאחר לפגוע בזכויותיו של אדם, בלי שניתנה לאותו אדם הזדמנות נאותה להציג את עניינו לפני בית המשפט. ושנית, מי שנוגע לעניין ועלול להיפגע מצו של בית המשפט, אין כמוהו להציג את הצד שכנגד, כדי שבית המשפט יוכל לבסס את החלטתו על תמונה שלמה ואמינה של המצב" [בג"צ 1901/94 לנדאו נ' עיריית ירושלים, פ"ד מח(4) 403, 415 (1994)].

בעניינינו, העותרת נמנעה מלצרף לעתירה את יתר המשתתפות בסיור הקבלנים, שהן בבחינת "מי שעלול להיפגע מקבלת העתירה". הגם שזו תוקפת בין היתר תנאי סף מסוימים שפורטו במסמכי המכרז. כאן עולה השאלה- האם המקרה נשוא העתירה נמנה על המקרים בהם לא יקפיד בית המשפט על קיום הכלל? על שאלה זו, סבור אני, כי יש להשיב בחיוב. בנסיבות העניין ומבלי לקבוע מסמרות בעניין בשלב זה, איני מקבל טענת המשיבה לפיה שינוי תנאי הסף במכרז כמבוקש בעתירה, יביא להפחתת סיכויי יתר המשתתפות לזכייה בו. לא זו אף זו, הרי שהמשיבה עצמה התייחסה לעניין זה במסגרת הדיון בעתירה וטענה כי: "תנאי סף, כלשונם כן הם, תנאי סף מינימאליים בלבד, אשר העומד בהם רק עובר את סף דלתו של המכרז. אין הדבר מבטיח זכייה בו". עוד סבור אני כי אף אם מי מן הצדדים עלול להיפגע משינוי תנאי הסף בהתאם לבקשת העותרת הרי שבנסיבות העניין הפגיעה תהיה מזערית, בפרט כשהליך המכרז הוקפא בעודו בתחילתו, ובטרם הוגשו ההצעות. כך גם דומני כי קבלת טענת המשיבה בעניין זה אינה עומדת בתכלית דיני המכרז ועלולה לפגוע בעיקרון השוויון, בחופש העיסוק ובחופש התחרות. לאור האמור, אני קובע כי אין באי צירוף יתר המשתתפות בסיור הקבלנים בכדי להצדיק דחיית העתירה על הסף.

מכאן לגוף המחלוקות שבין הצדדים

עיון בתגובת המשיבה ובתשובת העותרת לתגובה כמפורט לעיל מגלה, כי מרבית הסעדים שנתבקשו במסגרת העתירה נתקבלו על ידי המשיבה וזאת בעקבות הגשת העתירה. כך שיריעת המחלוקת בין הצדדים צומצמה, והיא עומדת כעת על שתי נקודות עיקריות: ראשית, הצדדים נותרו חלוקים בעניין דרישת הניסיון המוכח והדרישה לביצוע העבודה באמצעות משאיות דחס בהתאם לסעיף 3.1.2 לתנאי הסף. שנית, חלוקים הצדדים בעניין תיקון סעיף 11 לתנאי המכרז. בהתאם לאמור, התייתר אפוא הצורך לדון בטענות העותרת שהתקבלו ע"י המשיבה בדרך של תיקון תנאי הסף. נותר להכריע אך בנושאים שבמחלוקת.

סעיף 3.1.2 לתנאי הסף

במסגרת סעיף 3.1.2 לתנאי הסף, דורשת המשיבה, כאמור, מכל צד המבקש להשתתף במכרז כתנאי סף להשתתפות, ניסיון מוכח בעבודה בשלוש רשויות מקומיות וכן כי יהיה ביכולתו/באפשרותו של המשתתף לבצע העבודה באמצעות משאיות דחס. לגישת העותרת דרישות אלו אינן סבירות ואינן ענייניות, בפרט כשבמכרזים דומים קודמים לא נכללו דרישות דומות. כך שיש בדרישת המשיבה כעת משום פגיעה בעיקרון השוויון ובחופש התחרות. עוד נטען כי יש בדרישות אלו בכדי להגביל השתתפותן של חברות נוספות במכרז.

הלכה ידועה היא, כי קביעת תנאי הסף נעשית על ידי הרשות המנהלית בגדרי שיקול הדעת המסור לה. כך שאין בית המשפט שם עצמו בנעליה של הרשות המנהלית ואין הוא מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה. רק סטייה מהותית מעקרונות היסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הרשות.

בעניינינו אציין כי באשר לדרישת המשיבה לניסיון מוכח - דרישה זו ככלל במכרזים, הינה דרישה עניינית וסבירה. יחד עם זאת, כלל הוא כי על עורך המכרז לבחון האם הצבת התנאי פוגעת בתחרות עד כדי איונה המוחלט או שמא תותיר די משתתפים [ראו: עת"מ (חי') 30315-07-10 טייפון קבלנים בע"מ נגד משרד התחבורה-נמל חדרה, [פורסם בנבו], ניתן ביום 14.09.10]. הנה כי כן, השאלה שבמחלוקת היא, האם יש בדרישת המשיבה לניסיון מוכח בעבודה בשלוש רשויות מקומיות משום פגיעה בתחרות? בעניין זה אין אני מקבל טענת העותרת. שכן, העותרת נמנעה מלפרט בעתירתה את היקף הפגיעה הגלום בדרישת הניסיון, ביתר משתתפי המכרז. כך גם אין בטענות המשיבה או במסמכים שצירפה כל עדות בדבר צמצום מספר המשתתפים במכרז עד כדי פגיעה בחופש התחרות [ראו: בש"א (ים) 1026/09 חברת מחשוב מערכות מידע בע"מ נ' המועצה המקומית מבשרת ציון, (ניתן ביום 14.02.10)]. עוד סבור אני כי אין לקבל טענת העותרת אף ביחס לדרישה לביצוע העבודות באמצעות משאיות דחס. מעיון במסמכי המכרז עולה כי הצורך במשאיות דחס עולה כבר מנוסח מסמך ההזמנה להגשת הצעות. הדרישה למשאיות דחס עוגנה בתנאי הסף שבמחלוקת, בעקבות שאלות ההבהרה שהגיש אחד משתתפי סיור הקבלנים שהוא, לטענת העותרת, הקבלן הנוכחי שמספק את השירות למשיבה. סבור אני כי אין מקום לקבל טענת העותרת בעניין זה. שכן אין לשלול ממשתתפים נוספים זכות שהעותרת נטלה לעצמה. למותר לציין, בהקשר זה, כי אין לעותרת זכות קנויה ואף לא אינטרס מוגן, כי תנאי סף שנכללו במכרזים קודמים יישארו בעינם באותה מתכונת, ובלבד שהשינוי בתנאים הינו פועל יוצא של הפעלת שיקול דעת כדין [ראו: עע"מ 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, [פורסם בנבו], ניתן ביום 15.11.09]. לאור האמור לא מצאתי הצדקה להתערבות בהחלטת המשיבה בדבר שינוי תנאי הסף הקבוע בסעיף 3.1.2 לתנאי המכרז בנוסחו המתוקן. בפרט כשהמשיבה הראתה נכונות לבחון ולשנות נוסח תנאי הסף כשזה התבקש. כך גם העותרת עצמה טענה במסגרת כתב התשובה כי רוב דרישותיה ביחס לשינוי תנאי הסף התקבלו על ידי המשיבה.

תיקון סעיף 11 לתנאי המכרז

עיון במסמך עדכונים והבהרות מס' 4 (נספח ד' לתגובת המשיבה), מגלה כי בנוסף לשינוי חלק מתנאי הסף תיקנה המשיבה אף את סעיף 11 לתנאי המכרז. להלן נוסח הסעיף (המעודכן):

"החלטות העירייה

העירייה תשקלל את ההצעות כדלקמן:

א. הצעתו הכספית של המציע – 60% בשקלול

ב. יכולתו הכלכלית של המציע - 10% בשקלול. (ניקוד מלא ינתן להיקף פעילות כספי בסכום של 6,000,000 ₪ לפחות בשנה עפ"י דו"חות מבוקרים לשנים 2010, 2011 ו- 2012). כל יתר ההצעות יקבלו ניקוד יחסי.

ג. בכלי רכב – משאיות דחס שברשות המציע (כבעלות/ליסינג/שכירות), במועד הגשת ההצעה – 15% בשקלול. (במשאיות דחס בכמות כפולה מהנדרש במכרז ינתן 5% בשקלול, בשנת ייצור מתקדמת יותר של משאיות דחס מהנדרש במכרז 5% בשקלול לשנת יצור 2013. במשאיות דחס 3 משאיות בבעלות המציע ינתן ניקוד 5% בשקלול).

ד. בניסיון עם רשויות מקומיות וצירוף המלצות – 15% בשקלול. (כמות רשויות מקומיות ממליצות עם 15,000 תושבים ויותר משנת 2007 ואילך). יש לצרף המלצות בכתב מרשויות מקומיות. נקוד מלא ינתן לכל מציע אשר הגיש 6 המלצות כאמור ומעלה. כל יתר ההצעות יקבלו ניקוד יחסי".

הנה כי כן, בתיקון סעיף 11 לתנאי המכרז נקבעו 4 אמות מידה לפיהם יבחר הזוכה במכרז. כך שבהתאם לסעיף, הצעתו הכספית של המציע תהווה 60% בשקלול ההצעה, ו-40% הנותרים מתייחסים להיבט האיכותי של ההצעה.

כאמור העותרת מתנגדת לתיקון הסעיף ומבקשת לבטלו. שלושה טעמים מספקת העותרת לכך:

ראשית, לגישת העותרת, אמות המידה שנקבעו בסעיף 11 המתוקן מנוגדות לתקנות 21 ו-22(ב) לתקנות העיריות (מכרזים) תשמ"ח-1987 (להלן: "תקנות העיריות (מכרזים)"), כך שאף אם משתתף מסוים, יגיש את ההצעה הזולה ביותר, הרי שקיים סיכוי סביר שהצעתו לא תזכה במכרז.

אכן תקנות 21 ו-22(ב) לתקנות העיריות (מכרזים), מסמיכות את וועדת המכרזים לקבל את ההצעה הזולה ביותר מבין ההצעות. יחד עם זאת, אין הדבר בבחינת חובה. כך למשל, תקנה 22(ה) לתקנות העיריות (מכרזים) מעגנת את שיקול דעתה של וועדת המכרזים לאחר שזו נתנה לבעל ההצעה הזדמנות להביא טענותיו בפניה, שלא להמליץ על ההצעה הזולה ביותר והיא רשאית להתחשב בקריטריונים נוספים כגון, ניסיונו של המציע או יכולתו לבצע את העבודה. על כן, סבור אני כי אין לקבל טענת העותרת בעניין.

שנית, גורסת העותרת, כי אמות המידה שנקבעו במסגרת תיקון סעיף 11 לתנאי המכרז פוגעות בחופש העיסוק של משתתפי המכרז ואינן רלוונטיות לשם ביצוע העבודות. מנגד טענה המשיבה, כי המדובר בסעיף ראוי, הוגן וסביר שכן במסגרת התיקון ניתן משקל הן להיבט הכלכלי של ההצעה והן להיבט האיכותי.

כלל הוא, כי קביעת אמות המידה להערכת הצעות המשתתפים במכרז ולבחירת הזוכה, כמו כל החלטה מנהלית, צריכה להתבסס על שיקולים ענייניים, סבירים ומידתיים. חריגה מדרישות אלה מהווה פגם במכרז ועלולה אף להביא לביטולו. עם זאת כל עוד עומדות אמות המידה במבחנים אלה הן יהיו לגיטימיות [ראו: עומר דקל, מכרזים, כרך ראשון, (2004) 305]. בנוסף לכך, ניסוח אמות המידה צריך להיות בהיר ומפורט דיו על מנת שוועדת המכרזים תוכל להנחות עצמה על פיהן, וכן על מנת לאפשר למציעים הפוטנציאלים לקבל את מלוא המידע ולתכנן צעדיהם בהתאם.

בעניינינו, עיון במסמכי המכרז (נספח א' לעתירה) מגלה, כי המשיבה נמנעה מלציין את משקל ההצעה הכספית של המציעים לצורך קביעת הזוכה. סעיף 11 לתנאי המכרז בנוסחו המקורי קובע כי אין המשיבה חייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר. ובהמשך נקבע כי במידה ויהיה שוויון בין ההצעות, יבחר הזוכה על פי אמות מידה המבטאות את ההיבט האיכותי של ההצעה. ראוי לציין כי אמות המידה שנקבעו לצורך בחירת ההצעה הזוכה במקרה של שוויון בהצעות, זהות לאלה שנקבעו במסגרת תיקון הסעיף, רק שבמסגרת התיקון עדכנה המשיבה את המשקלות והוסיפה להן את המשקל של ההצעה הכספית. (בהערת אגב אציין, כי תמוהה בעיני הימנעותה של העותרת מהגשת השגה בכל הנוגע לאמות המידה שנקבעו במסגרת סעיף 11 בנוסחו המקורי בפני המשיבה עוד במסגרת שאלות ההבהרה. רק משתוקן הסעיף, כך שהוא יכלול את משקל ההצעה הכספית, נזכרה העותרת להתנגד). נוכח המפורט, סבור אני כי בנסיבות העניין ולאור החסר שנוצר עקב אי מתן משקל להצעה הכספית של המציעים, תיקון סעיף 11 לתנאי המכרז היה הכרחי ואף מתבקש.

לגופו של עניין, אציין, כי אמות המידה נקבעים על ידי המשיבה בהתאם לשיקול דעתה. כלל ידוע הוא כי בית המשפט, הדן בעתירה נגד רשות מנהלית, אינו שם את שיקול דעתו במקום זה של הרשות, ואין הוא נוטה להתערב בהחלטותיה אלא במקום שבו נפל פגם מהותי היורד לשורשו של העניין המצדיק התערבות כזו. מעיון בסעיף 11 לתנאי המכרז בנוסחו החדש, סבור אני כי אמות המידה החדשים הם סבירים ענייניים ומידתיים. שכן אמות המידה שנקבעו, הכוללים קריטריונים כגון, בחינת יכולתו הכלכלית של המציע, יציבותו וניסיונו, הם בגדר שיקולים רלוונטיים לצורך בחירת הזוכה. לאור האמור, לא מצאתי מקום להורות על ביטולו של תיקון סעיף 11 לתנאי המכרז.

שלישית, טוענת העותרת, כי תיקון סעיף 11 לתנאי המכרז בעת קיומו של הליך משפטי, יש בו טעם לפגם וחוסר תום לב. בפרט כאשר ביצוע התיקון משמעותו שינוי מהותי של תנאי המכרז המחייב פרסום חדש של המכרז בכללותו. לעניין זה טענה המשיבה, כי אין מקום להורות על ביטול המכרז ופרסומו מחדש שכן כל משתתפי סיור הקבלנים קיבלו הודעה בכתב על ביצוע השינוי בתנאי המכרז. בעניין זה סבור אני כי נפל פגם בהתנהלות המשיבה.

מעיון במסמכי המכרז, עולה כי בהתאם לסעיף 5.5 לתנאי המכרז, "... מוסמך המנהל, לבצע שינויים ו/או להוסיף תוספות למסמכי המכרז ו/או ליתן מיוזמתו הבהרות לאמור במכרז ו/או לתקן טעויות שנפלו בו, והודעה בכתב תינתן על ידו לכל רוכשי המכרז". עוד נקבע בסעיף 3.6 לתנאים, כי שינויים אלו ככל שיבוצעו יחייבו את המציע ויהוו חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז.

אכן כלל הוא שרשות מנהלית אינה מנועה מלשנות החלטה שקיבלה, ובניגוד להחלטה שיפוטית אין ההחלטה המנהלית מוגבלת ע"י עקרון הסופיות [י. זמיר "הסמכות המנהלית" (התשע"א-2011) כרך ב', עמ' 1373]. אלא שבצד הגמישות המתחייבת מן הצורך לאפשר לרשות המנהלית להתאים את החלטותיה לצרכים משתנים, חלות על הרשות המנהלית הגבלות בכל הנוגע לשינוי החלטותיה.

בנוגע לקביעת אמות המידה במסמכי המכרז, נפסק לא אחת כי על מנת להבטיח כי הליכי המכרז יתנהלו ביושר, בהגינות ובשוויון, וכדי לצמצם את החשש לפגיעה בהם, לרבות זה הנובע מ"בעיית הנציג", נדרשת הרשות לקבוע מראש את אמות המידה להכרעה במכרז. קביעת אמות מידה כאלו ופרסומן מראש, מיועדת גם כדי להביא לידיעת המשתתפים את המידע בדבר סדרי העדיפות של הרשות בבחירת הזוכה, ובכך לייעל את הצעותיהם, לחסוך בהוצאותיהם ולהתאים את הצעתם לדרישות הרשות. עוד אציין, כי בדרך כלל נדרש גם פרסום משקלן של אמות המידה, שכן גם למשקלה של כל אמת מידה ישנה רלוונטיות להערכתו של כל משתתף בדבר כדאיות ההשתתפות, פרטי הצעתו וכו' [ראו: עת"מ (חי') 3380/06 נבון ויספלט ושות', רואי חשבון נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות ואח', [פורסם בנבו], ניתן ביום 09.01.07].

בעניינינו, סעיף 11 לתנאי המכרז בנוסחו המקורי, פירט את אמות המידה לבחירת הזוכה במידה וקיים שוויון בין ההצעות. והנה כי כן, החליטה המשיבה כעת לעדכן את אמות המידה אותם קבעה כך שבחירת המציע הזוכה תיעשה כעת על ידי שקלול הצעתו הכספית של כל משתתף עם קריטריונים נוספים המבטאים את ההיבט האיכותי של ההצעה. יש להזכיר, כי הודעה בכתב על עדכון הסעיף, נשלחה למשתתפי סיור הקבלנים רק ביום 19.08.13 (בסמוך למועד הגשת העתירה).

בהתאם לאמור, סבור אני כי נפל פגם בקביעת ופרסום אמות המידה ובקביעת משקלן במסגרת תיקון סעיף 11 לתנאי המכרז. בפרט, לאור עיתוי התיקון. ברור כי מקום שעורך המכרז עושה שינויים באמות המידה או במשקלן בשלב שבו ידועה לו זהות משתתפי המכרז, מזמין הדבר גישה חשדנית וביקורתית כלפי ההחלטה לעשות כן. בכדי להסיר כל ספק וכל אבק חשד מהמניע לתיקון סבור אני כי היה צורך בפרוטוקול המתעד הנמקה עניינית לסיבת התיקון. בעניינינו פרוטוקול כזה אינו נמצא [ראו: עתמ (חי') 4411/07 אמבולנס חדרה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות - המרכז הרפואי הלל יפה, [פורסם בנבו], ניתן ביום 22.01.08].

יחד עם זאת, בנסיבות המקרה שבפניי איני סבור שהפגם שנמצא מצדיק את ביטולו של המכרז. אכן המשיבה שגתה, אך לא שוכנעתי כי פעלה בחוסר תום לב או בכוונה פסולה. הפגם אינו פגם הפוגע בעקרון השוויון. נוכח האמור, דומה שממכלול הנסיבות והמסמכים שהוצגו ניתן לקבוע כי עדכון אמות המידה, גם במועד המאוחר, וההימנעות מפרסומן מראש, לא נועדו לשרת כל מטרה זרה. היחס לכל המשתתפים במסגרת התיקון היה שוויוני, ולא שוכנעתי כי מטרת המשיבה הייתה לקבוע אמות מידה שיביאו להעדפת הקבלן הנוכחי שמספק לה את השירותים. שכן אין במסמכים שצורפו על ידי העותרת בכדי להביא למסקנה זו.

אוסיף עוד כי בפועל טרם הושלם הליך הגשת הצעות המתמודדים ובשים לב לעתירה הוקפאו הליכי בחינת ההצעות שהוגשו. בנסיבות אלו סבור אני כי אין מקום להורות כעת על עריכת מכרז חדש. לכל היותר תשקול המשיבה להאריך את מועד הגשת הצעות המתמודדים למועד חדש בתוך פרק זמן סביר ממועד מתן פסק דין זה.

סיכום:

אשר על כן ולאור האמור לעיל, אני דוחה את העתירה. עם זאת מופנית תשומת לב המשיבה לפגמים שתוארו לעיל, על מנת שבעתיד ניסוח מסמכי מכרזים ייעשה באופן ברור ומפורט דיו.

בשולי הדברים אציין, כי מן הראוי היה שהמשיבה תמציא תשובותיה לשאלות ההבהרה למשתתפי המכרז תוך פרק זמן סביר, וככל שהיה בכוונתה לשקול שינוי תנאים נוספים היה ראוי ואף רצוי להודיע על כך למשתתפי המכרז.

בנסיבות העניין, בשים לב להתנהלות המשיבה, שבראשיתו של ההליך לא הייתה תקינה, ושתיקנה את תנאי המכרז בהתאם להערות העותרת, כפי שפורטו בעתירה, ועל אף שקבעתי כי דין העתירה להידחות, אני קובע שהמשיבה תישא בהוצאות העותרת ובשכר טרחת עורך דינה בסכום כולל של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח עותק פסק דין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ב' חשון תשע"ד, 06 אוקטובר 2013, בהעדר הצדדים.