פתח דבר

עניין לנו בשתי בקשות אשר הוגשו לבית המשפט בסמיכות זמנים ואשר עיקר עניינן בחשיפת מסמך שנערך ע"י ב"כ הנתבעת 2, הסתדרות מדיצינית הדסה (להלן- הדסה) והגשתו כראיה לבית המשפט.

ובצפורן הזרת –

ב"כ התובעים עתר לפני בית המשפט להוסיף ולזמן עדים שונים לצורך חקירתם ולצורך גילוי מסמכים שונים באמצעותם, וזאת אחר שנשמעו עדויות הצדדים וכבר הוגשו עיקר כתבי סיכומיהם בתביעת הנזיקין שבנדון (זולת סיכומי תשובה מטעם התובעים). הורתה של הבקשה בכתבה שפורסמה באתר news1 במסגרתה צוין כי הגיעו לידי העיתונאי, כותב הכתבה, מסמכים אשר נשלחו ע"י ב"כ הדסה ללשכה המשפטית של הדסה ומבטחתה ואשר עולה מהם, לכאורה, כי הדסה ניסתה להסתיר פרטים ועובדות אשר יש בהם ללמד על התרשלותה בכל הקשור להולדת התובע 1 (להלן- הקטין), אשר נולד עם מומים קשים.

הדסה התנגדה למבוקש בטענה כי המסמכים נושא הכתבה הם מכתבי הערכת סיכון שנשלחו אליה מטעם באת כוחה וככאלו חל עליהם ועל העולה מתוכנם חסיון עורך דין לקוח שהוא חסיון מוחלט, מתוך שכך אין כל מקום להוסיף ולזמן את העדים המפורטים בבקשה שכן העתרות לבקשה כמוה כהסרת החסיון.

בית המשפט קיים דיון במבוקש במעמד הצדדים ביום 8.6.17 ואחר שהצדדים לא הגיעו לכלל הסכמה נקבע כי תינתן החלטה במבוקש אשר תשלח לצדדים.

דא עקא, שעוד קודם למתן ההחלטה, ביום 11.6.17, הוסיף ב"כ התובעים והגיש בקשה נוספת ובה עתר להגיש כראיה את מכתב הערכת הסיכון ששלחה ב"כ הדסה לשולחתה ביום 1.10.15 וזאת כיוון שבין לבין, ביום 10.6.17, פורסם המכתב במלואו באתר news1 (להלן- המסמך).

ואם כן נמצא כי נדרשים אנו לשתיים –

האחת – האם יש מקום לקבל את המסמך כראיה אף שעסקינן, לכאורה, במסמך שנכתב על ידי עורך ללקוחו בהקשר עם השירות המקצועי הניתן לו?

והאחרת – האם יש מקום לזמן עדים נדרשים לצורך חקירתם בעניינים העולים מן המסמך על מנת להסיר את הספקות ולברר עד תום את העולה ממנו לכאורה.

ובהרחבה -

1. התובעים הגישו תביעת נזיקין בגין רשלנות רפואית והולדה בעוולה הקשורות במעקב ההריון ובהליך לידת הקטין אשר נולד כשהוא סובל מפגיעה נוירולוגית רב מערכתית, לרבות אנצפלופתיה ושיתוק מוחין. התביעה הוגשה הן כנגד הנתבעת 1, קופת חולים מאוחדת (להלן- קופת החולים), אשר על פי הנטען ניהלה את מעקב ההריון באופן רשלני והן כנגד הדסה, אשר על פי הנטען חדלה אף היא בכל הקשור למעקב ההריון ואף התרשלה בכל הקשור להתנהלותה עובר ללידה ובלידה עצמה.

2. אחר שנשמעו כלל עדויות הצדדים ונחקרו המומחים הרפואיים מטעמם, הגישו הצדדים את סיכומיהם ונותר להמתין לסיכומי התשובה מטעם התובעים.

או – אז, ביום 10.5.17, הגיש ב"כ התובעים את בקשתו הראשונה. כעולה מן הנטען בבקשה - ביום 9.5.17 פורסמה באתר NEW1 כתבה של העיתונאי יואב יצחק אשר כותרתה "ביה"ח הדסה ומשרד ויסגלס אלמגור שיבשו משפט לגזול פיצוי מחסר ישע". בגוף הכתבה נטען כי הגיעו לידי כותבה מסמכים, האחד מיום 27.5.15 והאחר מיום 1.10.15, אשר נכתבו ע"י ב"כ הדסה המופנים למחלקה המשפטית של הדסה ולמבטחתה ומהם עולה, בין השאר, כי המיילדת, הגב' ורה יגוטקין (להלן- המיילדת), שינתה את שעת הדיווח שלה במחשב וכי יש לשמור על סודיות התיעוד הרפואי בנוגע לתיק היולדת וכן כי פר' אוהל גונן, אשר חוות דעתו השוללת כל רשלנות מצידה של הדסה הוגשה מטעמה לתיק בית המשפט, הבהיר לב"כ הדסה אחר שעיין בתיעוד הרפואי הרלבנטי כי הוא סבור שהטיפול ביולדת, לרבות ניתוקה מהמוניטור, היה רשלני.

מעת שכך הגיש ב"כ התובעים, כאמור, את בקשתו הראשונה.

3. לטענת ב"כ התובעים, העולה מהכתבה הוא כי הדסה ובאי כוחה פעלו להסתיר מבית המשפט עובדות וראיות אשר היה בהן ללמד על רשלנותה. בנסיבות חריגות אלו הרי שעל אף שכבר הוגש חלק נכבד מכתבי הסיכומים לבית המשפט ראוי להוסיף ולשמוע עדויות נוספות לצורך בירור העולה והמשתמע מתוך הכתבה וזאת על מנת שלפני בית המשפט יעמדו כלל העובדות הנדרשות לנדון קודם לכתיבת פסק דינו.

ב"כ התובעים עתר בבקשתו לזימון העדים הבאים –

העיתונאי יואב יצחק, כותב הכתבה, אשר יביא עמו את המסמכים נושא הכתבה וזאת נוכח שיבוש הראיות הלכאורי העולה מהם.

ורה יגוטקין, המיילדת, אשר מתוך האמור בכתבה עולה כי שינתה רשומה כזו או אחרת.

פר' אוהל גונן, אשר מתוך הכתבה עולה כי סבר שקיימת התרשלות בהתנהלות הדסה בנוגע לנדון על אף שניתנה על ידו חוות דעת השוללת כל רשלנות שכזו. פר' אוהל התבקש להציג את חוות הדעת הראשונית שמסר להדסה.

עו"ד ביאטריס שטנברג מהלשכה המשפטית של הדסה ועו"ד נעמה עוזיאל מהלשכה המשפטית של חברת כלל מבטחת הדסה על מנת שיביאו עמם את המסמכים נושא הכתבה.

פר' אשר שושן וד"ר אסתר מאור שגיא אשר טיפלו באֵם במהלך הלידה, על מנת לברר האם ידעו על שינוי הרשומות טרם חתימתם על תצהיר עדות ראשית.

ועו"ד דפנה רוזן זינגר, ב"כ הדסה, אף היא על מנת שתביא עמה את המסמכים נושא הכתבה.

4. לטענת ב"כ התובעים במהלך כל הדיונים הוא טען כי הדסה מסתירה ממנו ומבית המשפט את פרטי ההתרחשות האמיתיים סביב אירוע הלידה וכי רשומות שונות שונו ע"י עובדי הדסה, טענות אשר הוכחשו על ידה, והנה מתוך העולה מהמסמכים שהוזכרו בכתבה מסתבר כי יש ממש בחששותיו וראוי שהדברים יבוררו עד תום קודם שבית המשפט יפנה לכתיבת פסק דינו.

ב"כ התובעים אינו מתעלם מכך שהמסמכים הנזכרים נחזים להיות מכתבי "הערכות סיכון" שנשלחו ע"י ב"כ הדסה ללקוחתה וככאלה חל עליהם, לכאורה, חסיון עורך דין – לקוח, אלא שלסברתו חסיון זה אינו חל בנסיבות הנדון נוכח מעשה שיבוש ההליכים והסתרת הראיות העולה לכאורה ממסמכים אלו, המלמדים לדידו על חשש כי הדסה הגישה חוות דעת שיקרית ביודעין וכי ניסתה להסתיר שינוי שנעשה ברשומותיה הרפואיות. לטענת ב"כ התובעים החסיון בין עורך דין ללקוחו לא נועד להסתרת מעשים פליליים או דומים להם, מעשים אשר מעצם טיבם חורגים ממתן יעוץ משפטי של עורך דין ללקוחו וכי "אין חסיון לקשר בין עורך דין – לקוח כאשר הקשר מהווה כיסוי לעבירה פלילית ואין זה משנה אם עורך הדין שותף לעבירה או צד תמים ששימש כמכשיר לעבירה פלילית" (וראו אברהם זר, אתיקה מקצועית של עורכי דין, עמ' 84).

עוד טען ב"כ התובעים כי חסיון עורך דין לקוח הוא חסיון אישי ולא חפצי ומשום כך מעת שהגיע המסמך לידי צד ג' – ובענייננו העיתונאי יואב יצחק, אין מניעה לבקש התיעוד מידיו.

לחלופין טען ב"כ התובעים כי לא חל חסיון עורך דין לקוח בכל הקשור למעורבותו של פר' גונן שכן הוא אינו לקוח של ב"כ הדסה וחוות הדעת הראשונית שהגיש, כעולה מהנטען בכתבה, אינה חלק מחלופת המידע שבין הדסה לפרקליטיה ויש לגלותה.

5. הדסה התנגדה למבוקש מכל וכל שכן לדידה כל מטרתה של הבקשה להשפיע על בית המשפט אחר שנשמעו הראיות בתיק והוגשו סיכומי הצדדים, וזאת מתוך הערכת התובעים כי תביעתם תדחה.

לטענת ב"כ הדסה אין לקבל הבקשה שכן יש בקבלתה משום הפרתו של חסיון עורך דין - לקוח שהינו חסיון מוחלט. לטענתה המסמכים נושא הכתבה הם מכתבי הערכת סיכון שנשלחו על ידה לשולחיה הדסה ומבטחתה, וככאלה הם מפרטים מעצם טיבם את החוזקות והחולשות של העניין הנדון מבחינתם. מסמכים אלו הגיעו לידי העיתונאי בדרך שאינה ברורה ומכל מקום אין בעצם הגעתם של מסמכים אלו לידי צד ג' בכדי להכשירם, שאם לא תאמר כן נמצאת מסיר החסיון בדרך הערמה על ידי העברתם לצד ג' תוך הסתרת המקור המעביר.

יתר על כן, לטענת ב"כ הדסה הכתבה מסלפת, מעוותת ומוציאה דברים מהקשרם בכוונת מכוון, שכן כותבה יודע כי תהא התנגדות להצגת מלוא התיעוד בשל החסיון החל לגביו. ב"כ הדסה הבהירה כי אין היא מתכוונת להרחיב ולטעון לגופם של דברים לבל ישתמע ויתור מרומז על חסיון עורך הדין לקוח.

זאת ועוד, לטענת ב"כ הדסה הכתבה כולה אינה אלא "סערה בכוס מים" ואין בה לחדש או לשנות מאום מהעובדות שנפרשו לפני בית המשפט במלואן במסגרת שמיעת הראיות והמוצגים שהוגשו ע"י הצדדים. יתר על כן, "הגילוי המרעיש" הנטען בכתבה בעניין ניתוק האֵם מהמוניטור עובר ללידה, כלל אינו בגדר "גילוי" ובוודאי שאינו "מרעיש" שכן הדברים גולו ופורטו באופן מלא ע"י הדסה, אשר מעולם לא הסתירה עובדה זו במהלך ההליכים בנדון ואף צירפה לשם כך את רישומי המוניטור המלאים.

6. דיון בטענות הצדדים התקיים ביום 8.6.17 ומכיוון שכל צד עמד על דעתו הבהיר בית המשפט כי ההחלטה תינתן בלשכתו ותשלח לצדדים, אלא שעוד קודם למתן ההחלטה ביום 10.6.17, פורסם באתר מלוא תוכנו של המסמך, מתוך שכך הוסיף ב"כ התובעים והגיש בקשה נוספת, ביום 11.6.17, ובה עתר, כאמור, כי בית המשפט יקבל את מלוא המסמך שפורסם בכתבה כראיה בתיק (להלן- הבקשה השניה).

7. ב"כ הדסה שבה והתנגדה בתגובתה להגשת המסמך מהטעמים שפורטו בתגובתה לבקשה הראשונה, עוד ובנוסף ומכיוון שב"כ התובעים צירף לבקשתו השנייה את תוכן המסמך, הוסיפה ב"כ הדסה והתייחסה לתוכנו באופן מפורט יותר תוך שהיא מדגישה שאין בדבריה בכדי להוות ויתור על חסיונו של המסמך.

ב"כ הדסה הדגישה כי אין באמור במסמך ללמד על עובדות כאלו ואחרות אשר יש בהן לשנות את תוצאת ההליך. כך ההערה הנזכרת במסמך בעניינה של המיילדת מתייחסת לשעת העברת האם לחדר הלידה ואין בה להשפיע כלל על שאלת החבות בתיק. לטענתה ההערה התייחסה לעובדה לפיה בגליון הממוחשב רשומה שעת העברה לחדר הלידה בשעה 19:30 כאשר מרישומי המוניטור עולה בבירור כי ההעברה לחדר הלידה הייתה בשעה 20:13 והדסה אכן אישרה כי זו הייתה שעת העברה – מתוך שכך אין צורך להוסיף ולחקור את המיילדת בעניין זה.

כך אף בכל הנטען בנוגע לפר' אוהל גונן, אשר שינה לכאורה את עמדתו הראשונית לפיה הייתה רשלנות מצד בית החולים בכל הקשור לניתוקה של האם מהמוניטור בעיתוי המדובר, הרי שהוא נחקר על סוגיה זו ועמד בחקירתו על טענתו שהיה זה סביר לנתק את האם מהמוניטור במועד בו נותקה שכן לא היה צורך לבצע ניתוח קיסרי טרם השלב בו הדבר הוצע לאם (וכאשר הדבר הוצע לה היא סרבה לכך במשך פרק זמן קריטי), מתוך שכך טוענת ב"כ הדסה שאף זימונו של פר' גונן מיותר.

נבחן, אפוא, את טענות הצדדים, כאשר תחילה נביא מן הדין ואחר כך נבוא אל הנדון.

חסיון עורך דין לקוח – קיצורו של דין

8. הערך של חשיפת האמת עומד בראשה של כל שיטת משפט תקינה – שהרי מן המפורסמות הוא כי עיקר תפקידו של השופט "לעשות כדי שהאמת תצא לאור העולם" (מ"מ הנשיא, השופט אגרנט, בע"א 153/60 שפר נ' היועץ המשפטי לממשלה, (1960)). ודי שנביא לעניין זה קורטוב מדברי נביאי ישראל – הנביא ישעיהו באומרו "לאמת יוציא משפט" (ישעיה מב, ג) והנביא זכריה בקוראו - "משפט אמת שפטו" (זכריה ז, ט), והדברים פשוטים וברורים ואינם נדרשים לאריכות (המבקש להרחיב במקורות הרבים לעניין זה יעיין – רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי (1995); רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית נ. גלעד (1995) ובמקורות השונים שהובאו שם).

ועם כל זאת בנסיבות מסוימות ניתנת עדיפות לאינטרסים שונים על פני חשיפת האמת, דוגמת הזכות לפרטיות (וראו לעניין זה הוראות סעיף 1 לחוק האזנת סתר, התשל"ט-1979; בג"ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' עוז,(2008); בשפ 7064/08 - מדינת ישראל נ' ליאורה ברקו ואח',(2009) ורבים אחרים).

9. האיזון בין הערך של חשיפת האמת לערכים חשובים אחרים בא לידי ביטוי בשורה של חסיונות שהוכרו במשפט הישראלי ובהם חסיונות המגֵנים על מערכות יחסים מקצועיות המבוססות על יחסי אמון מיוחדים, דוגמת מערכת היחסים שבין עורך דין ולקוחו (ראו: בג"ץ 2366/05 אלנבארי נ' ראש המטה הכללי בצה"ל, (2008) פיסקה 17; עניין אוניברסיטת חיפה הנ"ל , פיסקה 11).

חיסיון זה מעוגן בסעיף 48 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן- פקודת הראיות), הקובע בסעיף קטן (א) כך:

"דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך דין לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם הלקוח ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח, אין עורך הדין חייב למסרם כראיה, אלא אם ויתר הלקוח על החסיון; והוא הדין בעובד של עורך דין אשר דברים ומסמכים שנמסרו לעורך הדין הגיעו אליו אגב עבודתו בשירות עורך הדין" (לחובה המוטלת על עורך הדין בהקשר זה ראו סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961; לעניין היחס שבין שתי הוראות חוק אלו ראו י. קדמי , על הראיות, חלק שלישי, 2009, עמ' 1070).

החיסיון הקבוע בסעיף זה נועד להגן על זכותו של הלקוח לקבל ייעוץ משפטי ללא חשש ולאפשר לו ליצור עם עורך דינו מערכת יחסים מקצועית פתוחה המבוססת על אמון, כל זאת מתוך הבנה כי תקשורת חופשית בין עורך דין ללקוח היא אחת מאבני היסוד של המקצוע וראוי לעגנה כזכות חוקתית (ראו: על"ע 17/86 עו"ד פלונית נ' לשכת עורכי הדין, (1987) (להלן: עניין עו"ד פלונית); בג"ץ 744/97 גוזלן נ' השופט אהרון אמינוף-בית המשפט המחוזי נצרת, (1997) (להלן: עניין גוזלן); ע"א 327/68 זינגר נ' ביינון, (1968); רע"א 3694/06 חביב נ' הלה הנדסה ואדריכלות בע"מ, פיסקה 5 (2006); על"ע 5160/04 אשד נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בירושלים, (2005) (להלן: עניין אשד); נינה זלצמן חסיון התקשורת שבין עורך דין ללקוח: ראיה חיונית להגנת נאשם כסייג לאבסולוטיות בהליך פלילי ספר שמגר ב 501, 506-505 (2003) (להלן: זלצמן, חסיון התקשורת); לחשיבותה של זכות ההיוועצות ראו ע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, פיסקה 7 (2009); ולחשיבותה של זכות ההיוועצות בתנאים המבטיחים חיסיון ראו בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, (2004) (להלן: עניין האגודה לזכויות האזרח); וראו גם: קדמי, על הראיות, חלק שני, 921 ואילך; אליהו הרנון דיני ראיות חלק שני 97 (תשמ"ה)).

10. בשל חשיבותו הרבה של החיסיון החל ביחסי עורך-דין לקוח מקובל לראותו כחיסיון מוחלט אשר לגביו לא נקבעה בפקודת הראיות נוסחת איזון ולא הוקנתה לבית המשפט סמכות להורות על הסרתו. וכך מבהיר כב' הש' א. ריבלין בעניין רע"א 5806/06 עיזבון המנוח נמירובסקי מיכאל ז"ל נ' שימקו, (2007) (להלן- עניין שימקו) –

"לצד החסיונות היחסיים, קיימים גם חסיונות "מוחלטים". לגבי אלה האחרונים, כל אימת שמוכח בפני בית המשפט כי התקיימו תנאיו של החיסיון - אין לבית המשפט שיקול דעת להסירו. כזה הוא החיסיון שעניינו יחסי עורך-דין - לקוח, המופיע בסעיף 48 לפקודת הראיות, שאינו כולל נוסחת איזון ועל כן, מקובל לראותו כחיסיון שבית המשפט אינו מוסמך להסירו (רע"א 3694/06 חביב נ' הלה הנדסה ואדריכלות בע"מ, תק-על 2006(3) 2306 (2006)"

בצד זה יש לזכור שנים - האחד, מדובר בחיסיון הניתן לטובת הלקוח ולפיכך הלקוח, ולא עורך-הדין, הוא זה הרשאי לוותר עליו (ראו: ע"א 632/77 מוסקונה נ' מאור, (1978); ע"א 442/81 גרומט נ. סרוסי (1982). השני - החיסיון האמור חל רק על דברים שיש להם "קשר ענייני עם השירות שניתן על-ידי עורך-הדין ללקוח". החיסיון לא נועד לאפשר לעורך הדין לשמש "עיר מקלט" לביצוע עבירות. על כן, מקום שבו ההתקשרות נסובה על ייעוץ לביצוע עבירה או מקום שהעבריין מוסר לעורך-דין על כוונתו לבצע עבירה עתידית, אין החיסיון חל (ראו: ע"פ 670/80 אבוחצירא נ' מדינת ישראל, (1981); עחה"ס 1/81 מדינת ישראל נ' פלוני, (1981); ולאחרונה החלטתו התקדימית של כב' הש' יהורם שקד בתמ"ש 31661-07-16 פלונית נ. פלוני (2017)).

§

11. בנדון נבחן, אפוא, את הסוגיות הבאות –

1. האם חל על המסמך חסיון עורך דין לקוח ? וככל שכך האם חסיון זה גובר על אינטרס גילוי האמת?
2. האם מתוכנו של המסמך עולה חשש למעשה פלילי, עניין המאיין, לכאורה, את עצם החסיון או למצער מצדיק את הסרתו לצורך בדיקת הדבר?
3. האם עצם העובדה שהמסמך מצוי בידי צד ג', ולמעשה תוכנו פורסם וגולה לכל, יש בה כשלעצמה להתיר את צרופו כראיה.

נבחן, איפוא, את הדברים אחד לאחד.

מהותו של המסמך

12. בהפ (תל אביב) 41063-01-13 - דוד עמיקם נ' ירון כהן,(2013) פירט בית המשפט את המיתווה בו ילך בית המשפט לצורך בחינת טענת חסיון -

"הדיון בטענת חיסיון נחלק לשלושה שלבים מרכזיים: בשלב הראשון על מבקש הגילוי להוכיח כי המסמך המבוקש הינו רלבנטי לזירת המחלוקת. באם נמצא כי המסמך רלבנטי כאמור, נקודת המוצא היא כי יש להורות על גילויו אלא אם יצביע הצד השני על קיומו של חיסיון או אינטרס הראוי לגבור. השלב השני מתמקד, אפוא, בשאלת קיומו של חיסיון או ערך מרכזי נוגד אחר. אם הוכח שאמנם קיים חיסיון או ערך כאמור - יש לבחון האם החיסיון הינו יחסי או מוחלט. אם החיסיון מוחלט, תם המסע. אם החיסיון הוא יחסי, וככל שנמצא כי קיים ערך נוגד בנסיבות העניין, יידרש בית המשפט במסגרת השלב השלישי להכריע בשאלה האם יש להעדיף את הסתרת המסמך על פני גילויו (ראו רע"א 4781/12 י.מ עיני קונדיטוריה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פיסקה 15 (ניתן ביום 6.3.13); יצחק עמית "קבילות, סודיות, חיסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי - ניסיון להשלטת סדר" ספר אורי קיטאי 247, 266-267 (2008)" (הדגשה שלי – צ.ו)

בנדון, כאמור, אין חולק כי המסמך הנדון רלבנטי לזירת המחלוקת שכן עניינו במכתב הערכת סיכון שנשלח ע"י ב"כ הדסה לשולחתו וככזה הוא עוסק, בין השאר, בסוגית הרשלנות והחבות של הדסה, זאת ועוד מסמך שכזה בין עורך ללקוחו העוסק בסוגיות הנוגעות לתחומי היעוץ המשפטי הוא מסמך עליו חל חסיון עורך לקוח שהינו חסיון מוחלט ואין לגלותו או לצרפו כראיה מטעם בעל הדין שכנגד.

אלא שלטענת ב"כ התובעים לא עסקינן בנדון במסמך החוסה תחת חסיון עורך דין לקוח כיוון שאין הוא עוסק ביעוץ משפטי אלא בשיבוש הליכי משפט והדחת עד, לטענתו – מתן עצה העולה כדי עבירה פלילית אינו בגדר יעוץ משפטי ולא יכול לחסות תחת חסיון עורך דין לקוח.

נבחן הנטען –

האם מתוכנו של המסמך עולה חשש לביצוע עבירה פלילית ?

13. כאמור, ב"כ התובעים טוען כי העולה מהמסמך שפורסם בכתבה העיתונאית הוא כי ניתנה ע"י ב"כ הדסה עצה המהווה שיבוש הליכי משפט וכבר נקבע בפסיקה כי "שיחות המתנהלות בין עורך הדין ללקוחו לשם יעוץ לביצוע עבירות פליליות או לשם השתתפות בהן בצורה אחרת, אינן חסויות כלל" (עפ 670/80 - ברוך בן ישראל אבוחצירא נ' מדינת ישראל, (1981) (להלן- ענין אבוחצירא).

אלא שיש לעיין עיין היטב בדברים שנאמרו בענין אבוחצירא ולדקדק בהם. באותו עניין חזר בית המשפט והבהיר כי מסמך הקשור בקשר ענייני לשירות המקצועי שניתן ע"י עורך הדין ללקוח אכן יהא חסוי באופן מוחלט, אלא שהחיסיון לא יחול כאשר עסקינן בעניין שאינו קשור כלל ליעוץ המקצועי שניתן ע"י עורך הדין ללקוחו אלא בדבר החורג מגבולות היעוץ ועובר לכלל הדחה למעשה עבירה שמעצם טיבה אינה קשורה כלל לעניין לצרכיו פנה הלקוח לעורך דינו.

המבחן להוכחת המעשה הנחשד כפלילי הוא מבחן "הראיות לכאורה". הבדיקה האם יש תשתית ראייתית לכאורה תעשה במסגרת הליך פלילי כאשר מטרת ההליך היא גילוי וחשיפת המעשה הפלילי, מה שאין כן בנדון עת עסקינן בהליך אזרחי שחשיפת המסמך נועדה לצורך גילוי פרטים ועובדות הנוגעים לו (וראו לעניין זה, כדוגמה, ב"ש 4256/03 פלוני נ. פקיד שומה לחקירות חולון (2004); ב"ש 90130/08 אביגדור ליברמן נ. מד"י (2008)).

14. זאת ועוד, בנדון, בניגוד לעניין אבוחצירא, עסקינן במסמך הניתן לפרשנויות רבות ולא ניתן לומר באופן פשוט וברור כי האמור בו מכוון להדחת עד או להסתרת ראיות וכיוצ"ב. אין מדובר במסמך או באמירה ברורים שכל תכליתם לעבור עבירה פלילית אלא בהערכת סיכון מפורטת אשר מעצם טיבה מפרטת אף את הפן הפחות נוח לבעל הדין, גילויו של מסמך זה יהא בו משום פגיעה קשה בחסיון עורך דין - לקוח, פגיעה אשר אין לה כל הצדקה בנסיבות דנן.

ונבהיר - העובדה שב"כ הדסה מציינת לפני שולחתה כי שינוי שעת הדיווח במחשב הוא עניין חמור – אין בו ללמד על פניו על כוונה לשיבוש הליכי משפט או הדחת עד, לכאורה יש בו ללמד על היפוך הדברים כי ב"כ הדסה מבהירה לשולחתה כי עליה להעיר לעובדים ככל שהם פועלים בניגוד לנהלי בית החולים לבל תשנה התנהגות כזו. כך גם הערת ב"כ הדסה על הצורך בשמירת התיעוד הרפואי נוכח העובדה שאימה של האם עובדת בבית החולים אינה מלמדת בהכרח כי ניתנה הוראה להסתיר תיעוד זה מהצד שכנגד ומבית המשפט שכן, למצער לטענת ב"כ הדסה, גולה מלוא התיעוד הרפואי הנוגע ללידה הנדונה לצדדים ולבית המשפט.

בצד דברים אלו נעיר כבר עתה - עניין השינוי הנזכר ברשומה והשלכותיו על הנדון ראוי שיבחן עד תום ולעניין זה אין כל הכרח כי ב"כ התובעים יסתפק בהסבריה של ב"כ הדסה למהותו של שינוי זה והשלכותיו על הנדון, מעת שעלה לכאורה כי נעשה שינוי ברשומה רפואית ראוי לברר עד תום את מהותו, טיבו והשלכותיו של שינוי זה לנדון, ואולם על כך נרחיב בהמשך הדברים.

בדומה, הנטען כי כעולה מהמסמכים נושא הכתבה, פר' גונן העריך בתחילה כי קיימת רשלנות בנדון, אין בה ללמד כי עצם הגשת חוות דעת מטעמו השוללת רשלנות הורתה במעשה של שיבוש הליכים והדחת עֵד, שהרי אפשר גם אפשר, כדוגמה, שפר' גונן שינה דעתו אחר שהוצג לפניו מלוא התיעוד הרפואי והנסיבות האופפות את הארוע, דוגמת סירובה של האם לניתוח קיסרי, ושוב, אף עניין זה ראוי שיתברר עד תום ואף לכך ניתן את התייחסותינו בהמשך הדברים, ואולם אין בו להצביע בהכרח על חריגה מיעוץ משפטי הניתן ללקוח ע"י בא כוחו או להוות ראיה לכאורה למעשה פלילי.

לעניין זה ראוי להזכיר את ההלכה צוינה בעניין רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ. גלעד (1995) והנוגעת בעיקרה לחסיון מסמכים משפטיים, עניין אליו נתייחס בהרחבה בהמשך הדברים, אך יפה אף למסמך החוסה תחת חסיון עורך דין לקוח, לפיה –

"תנאי לתחולת החסיון הינו כי המטרה העיקרית או הדומיננטית בהכנתו הייתה ההכנה לקראת המשפט"

בדומה ניתן לומר כי תנאי לתחולת חסיון עורך דין לקוח הוא כאשר המטרה העיקרית או הדומיננטית בהכנתו היא יעוץ לקראת ההליך המשפטי והערכת הסיכון של הלקוח ביחס לתביעה שהוגשה כנגדו.

דומה, כאמור, כי הדברים הולמים אף את המסמך הנדון ולא מתקיימים בו החריגים המצדיקים את הסרת החסיון.

חסיון עורך דין לקוח – חסיון אישי או חפצי ?

15. מוסיף ב"כ התובעים וטוען כי בנדון הגיעו המסמכים לידיו של צד ג' – עיתונאי, ומכיוון שחסיון עורך דין לקוח הוא חסיון אישי ("בגברא") ולא חפצי ("בחפצא") הרי שאין כל מניעה לזמן את אותו עיתונאי על מנת שיחשוף מסמך זה.

לכאורה ניתן למצוא אישוש לטענתו זו של ב"כ התובעים בדבריו של המלומד י. קדמי בספרו על הראיות חלק שלישי, עמ' 1075 –

"לשון ההוראה הקבועה בסע' 48 לפקודת הראיות ...מלמדת כי המדובר בה בהוראת חסיון בעלת אופי "אישי" (להבדיל מחסיון "חפצי") לאמור: הוראה המעניקה זכות חסיון ללקוח – לו עצמו וכלפי עורך דינו כמוסבר לעיל להבדיל, מחסיון ה"תקשורת" גופה כלפי כולי עלמא... משמעותה של קביעה זו היא שאם פרטי "התקשורת" מגיעים בדרך כלשהי ל"ידים זרות" – שוב אין פרטים אלו חסויים, באשר החסיון הוא חסיונו האישי של הלקוח, והוא עומד לו אישית וכלפי עורך הדין (ועובדו) בלבד, כמפורט בסע' 48 לפקודת הראיות... אשר על כן ... בהליך אזרחי - נתקבל כראיה מכתב שכתב בעל דין לעורך דינו ואשר הגיע בדרך כלשהי לרשותו של היריב, לאחר שבית המשפט דחה את טענת החיסיון..."

16. אלא שגישה זו היא רק אחת מבין כמה וכמה גישות קיימות ביחס לחסיון עו"ד לקוח. שתי גישות אחרות הקיימות במשפט האמריקאי מתוארות בחיבורה של ד"ר לימור זר-גוטמן - הבטחת תקשורת חופשית בין עורך דין ללקוח באמצעות חיסיון עורך דין-לקוח וחובת הסודיות האתית – קריאה לרפורמה, ספר דיויד וינר על משפט פלילי ואתיקה 98 (התשס"ט).

כך מבהירה ד"ר זר-גוטמן כי לפי גישת הביניים, על בית המשפט לבחון את הנסיבות האופפות את הגילוי, סבירות אמצעי הזהירות שננקטו כדי לשמור על החיסיון, ועוד נתונים ושיקולים, בטרם יכריע האם הסרת החיסיון תהא הוגנת והגיונית בנסיבות העניין.

הגישה השלישית, אשר על פי האמור במאמרה של ד"ר זר-גוטמן, היא הגישה הדומיננטית במשפט האמריקאי, אינה רואה בחשיפת חומר חסוי בשוגג משום ויתור הלקוח על החיסיון. לפי גישה זו, הוויתור קיים רק כאשר בית המשפט משתכנע כי הייתה כוונה ורצון לגלות את החומר החסוי לצד שכנגד (שם, עמ' 98). לדעת ד"ר זר-גוטמן, הגישה השלישית לפיה ויתור על החיסיון קיים רק מקום בו העברת החומר החסוי נעשתה מתוך ויתור רצוני או דומה לו, היא הגישה הנכונה בה יש לנקוט (שם, עמ' 100).

ואכן גישה זו הולכת ומבססת את מקומה אף בפסיקה הישראלית, כך בת"צ (מחוזי ת"א) 21851-03-15 וינברגר נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (2016), אחר שסקרה כב' השופטת רונן את מאמרה של ד"ר זר-גוטמן, מצאה לסכם את הדברים באופן הבא -

"העברת מסמכים לידי צד שלישי שאינו הלקוח או עורך-הדין עשויה אם כן בנסיבות המתאימות להיחשב כוויתור של הלקוח על החיסיון. ויתור כזה הוא ויתור משתמע. מכאן כי ההעברה של המסמכים תוכל להיחשב לוויתור משתמע אם אכן עולה ממנה כי הלקוח ויתר על החיסיון".

בעמדה דומה נקט לאחרונה חברי כב' הש' יחזקאל קינר בתצ (מרכז) 24266-03-16 איליה רובנסקי נ' ניופאן בע"מ (2017) אשר דן בדפי תרשומת בין עורך דין ללקוחו שנמצאו בפח איסכורית בסמוך למשרדי הלקוח. בית המשפט סבר כי החסיון חל על מסמכים אלו וזאת על אף שהגיעו לידי צד ג', הש' קינר סבר כי עמדה זו מחויבת המציאות שאם לא תאמר כן נמצאת מעודד השגת מסמכים חסויים בדרכים שאינן כשרות, ובלשונו –

"טול לדוגמא מצב בו פלוני פרץ למחשבי משרד עורכי הדין, והעתיק משם את המסמכים האמורים, או לחלופין, פרץ למשרד עורכי הדין גופו, ונטל משם את המסמכים – האם ניתן יהיה להתעלם מהדרך בה הושגו המסמכים, ולומר כי מרגע שמצויים הם בידי בעל הדין המבקש להגישם, אין בודקים כיצד הגיעו לידיו?

כבר ציינו לעיל כי השיקול במתן חיסיון מוחלט למסמכים ודברים המוחלפים בין לקוח לבין עורך דינו, הוא ליתן ללקוח את הביטחון המוחלט לפרוש בפני מייצגו את התמונה המלאה, ללא חשש כי הפרטים והמסמכים שיימסרו יגיעו לידי אחרים, וזאת על מנת שיוכל לזכות בייצוג משפטי הולם. אם נסיר את החיסיון במקרים בהם הושגו המסמכים אגב ביצוע פעולה בלתי חוקית, תהא בכך פגיעה בערך נוסף, והוא בקניינם של הלקוח ושל עורך הדין, וכן עידוד גורמים שונים לנסות ולהשיג את המסמכים, אגב ביצוע פעולות בלתי חוקיות. האפשרות להכשיר הגשת מסמכים חסויים שהושגו בדרך בלתי חוקית, נראית בלתי הוגנת ובלתי רצויה בעליל, בבחינת הענקת "פרס" למבצע הפעולה הבלתי חוקית, ואין לקבל אותה"

17. אף לסברתי ולדעתי יש לאמץ את הגישה המאפשרת להסיר חסיון עורך דין לקוח אך ורק באם המסמך החסוי הגיע לידי צד ג' בידיעתו ובהסכמתו המפורשת או המשתמעת של הלקוח, שאם לא כן יעודד הדבר עקיפתו של אותו חסיון מוחלט בדרכים מפוקפקות. מתוך שכך מצאנו, כדוגמה, שבית המשפט אסר הצגת מסמכים החוסים בעיקרם תחת חסיון עורך לקוח, אשר הושגו לאחר חיטוט בפח האשפה בבניין בו התגורר עורך הדין (וראו סעש (תל אביב) 54489-03-14 - אתנה גי.אס 3- יישומים בטחוניים בעמ נ' דוד גרוי (2016) להלן – עניין אתנה).

בנדון, עצם העובדה שהמסמכים הגיעו לידיו של עיתונאי יש בה ללמד, לכאורה, כי לא הגיעו לידיו מתוך הסכמתה וידיעתה של הדסה וכי הדסה לא מסרה אותם באופן "אקטיבי", ויפים לעניין זה הדברים שנכתבו בעניין אתנה הנ"ל –

"...קבלתם של מסמכים אלו לתיק בית הדין (מסמכים אשר נמצאו ע"י בעל דין בפח האשפה של עורך דין הצד שכנגד – צ.ו) , בהעדר ראיה לכך שהמבקשת ויתרה על זכותה לחסיון, משמעו ריקון עיקרון חסיון זה מכל תוכן. לעניין טענת המשיב כי העובדה לפיה באי כוחה של המבקשת נהגו ברשלנות עת לא הקפידו על שמירת מסמכים אלו יאמר, כי הואיל והלקוח הוא ה"נהנה" מהחסיון, הרי שאין בהתנהגות באי כוחו, אף אם נבעה מטעות או מרשלנות לכאורה, כדי להעיד על וויתורו על החסיון המועסק לו. ויתור זה צריך להיות מודע ומפורש, באופן שהלקוח מבין את משמעות הוויתור. ראו לעניין זה את דבריו של המלומד קדמי באותו עניין, מהם עולה כי מקום בו נכפית על לקוח נוכחות של אדם זר שעה שהוא מקיים "תקשורת" עם עורך דינו - תעמוד ללקוח זכותו לחסיון התקשורת גם כלפי אותו זר, להבדיל מנוכחות "מוסכמת" (שם, עמ' 928). במקרה שלפניי, בו המסמכים ניטלו על ידי הצד שכנגד ללא הסכמה וללא רשות, הגם שמפח האשפה, סבורני כי יש להעדיף את זכותה של המבקשת לחסיון" (ועוד ראו לעניין זה החלטת כב' הנשיאה (כתוארה אז) הש' הילה גרסטל בת"א 53966-09-11 פארן נ' אבנר שמר ואח' (2013)).

18. ב"כ התובעים ביקש להיסמך בטענתו כי עסקינן בחסיון אישי בלבד ולא בחסיון על המסמך עצמו וממילא אין לו כל תחולה כאשר המסמך עצמו מצוי בידי צד ג', בין השאר, על פסיקת כב' הש' דליה אביגיא בעניין תא (תל-אביב-יפו) 74932/04 - הראל חברה לביטוח בעמ ואח' נ' עוד הניה בן צדוק, (2008) (להלן – עניין הראל). באותו עניין הוגש מסמך מסוים על ידי הלקוח בטעות לתיק בית המשפט, מסמך זה כלל בתוכנו תרשומת שערך עורך הדין באשר לגרסתו של הלקוח ביחס לתביעה שהוגשה נגדו, בית המשפט קבע כי נוכח העובדה שהמסמך הוגש לתיק ע"י הלקוח עצמו אין הוא יכול לאחוז עוד בטענת חסיון עורך דין - לקוח. ואלו היו נימוקי בית המשפט בעניין הראל –

"הראציונאל העומד בבסיס חיסיון עו"ד - לקוח, שהינו הגנה על זכותו של הלקוח לתקשורת חופשית בינו לבין עורך-דינו, כדי להבטיח בכך את יעילות ייצוגו, מאבד מכוחו במקרים בהם נמסר מסמך, עליו חל חיסיון זה, לידי הצד שכנגד. לאור היות חיסיון עו"ד – לקוח חיסיון מוחלט (לבית המשפט אין שיקול דעת להסירו לשם עשיית צדק), אדם הפונה לעורך דין אינו חושש שמידע שהוא מוסר לעורך דינו יגיע לידי הצד שכנגד, וזאת מאחר ואינו מעלה על דעתו שמידע שנמסר על ידו לעורך הדין, שהעלה הדברים על כתב, יגיע עקב טעות משרדית לידי הצד שכנגד. ויש לציין שאכן מדובר במקרים נדירים בהם ארעה הטעות. כאן שמדובר במקרים בודדים בלבד, אין חשש שקביעה - שמסמך חסוי (מכוח חיסיון עו"ד - לקוח) שגולה עקב טעות לצד היריב ואינו חסוי עוד - תוביל לפגיעה בתקשורת החופשית שבין עורך דין ללקוח, וכתוצאה מכך ייפגע השירות המקצועי הניתן ללקוח..." (הדגשה שלי – צ.ו)

מיד אומר, אינני תמים דעים עם קביעת בית משפט השלום בעניין הראל ועם טעמו הנזכר, שכן לטעמי ולסברתי, כאמור, מסמך אשר על ענינו חל חסיון עורך דין לקוח אין להכשירו מעת שהגיע מתוך טעות וללא הסכמה מדעת לצד שכנגד, ואולם גם אם נאחז בגישת בית המשפט בעניין הראל, המכשיר הגשתו של מסמך שנמסר ע"י הלקוח עצמו בטעות לידי הצד שכנגד, אין הדברים דומים לנדון כלל ועיקר, שכן ראשית בעניין הראל נמסר המסמך על ידי הלקוח עצמו – מה שאין כן בענייננו ושנית בעניין הראל נסיבות מסירת המסמך ברורות - הלקוח העבירו בטעות לידיעת הצד שכנגד, מה שאין כן בנדון כאשר נסיבות ההעברה אינן ברורות כלל ועיקר. ראיה לדבר – מקום בו נכפית על הלקוח נוכחות אדם זר בשעה שהוא מקיים תקשורת עם חברו, הרי שכל עוד הנוכחות אינה מוסכמת על הלקוח תעמוד לו זכות החסיון אף כנגד אותו זר ואולם אם מדובר בנוכחות מוסכמת לא תעמוד לו זכות החסיון כלפיו - הרי לנו שהסכמה מדעת מצד הלקוח היא התנאי הנדרש לבטלות החסיון (והשווה לענין זה ת"פ (ת"א) 949/68 משה ראובן נ. מד"י (1970) אל מול ע"א 44/61 אהרון רובינשטיין נ. מפעלי טכסטיל נצרת בע"מ (1961)), ובדומה נפסק בעניין אתנה הנ"ל –

"לא נעלמו מעיני האסמכתאות אותן צירף המשיב לתמיכה בטענתו, אלא שאין הנדון דומה לראיה... בעניין בן צדוק (תא (ת"א) 74932/04 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' עו"ד הניה בן צדוק (25.5.08) נדון מסמך אשר בטעות הגיע לידי הצד שכנגד ולתיק בית משפט. באותו עניין נקבע כי הרציונאל העומד בבסיס חסיון עו"ד לקוח מאבד מכוחו במקרים שבהם המסמך נמסר לצד שכנגד. בענייננו, המבקשת לא מסרה את המסמכים הללו כי אם המשיב פעל באופן אקטיבי על מנת להשיגם, באמצעות החיטוט בפח, ללא קבלת הסכמתה" (וכן ראה לעניין זה ת"א 53966-09-11 הנ"ל בו דוחה כב' הש' גרסטל את עמדתה של כב' הש' אביגיא)

מתוך כלל הדברים שהבאנו עד פה, אני סבור כי על המסמך נשוא הכתבה חל חסיון עורך דין - לקוח ואין מקום להתיר הגשתו על ידי עד זה או אחר.

חסיון מסמכים משפטיים כחסיון העומד בפני עצמו

19. זאת ועוד, אף אם יסבור הסובר כי חסיון עורך דין לקוח אינו חל בנסיבות העניין שכן עסקינן בחסיון אישי ולא בחסיון חפצי, עמדה שכאמור אינה מקובלת עלינו, הרי שבכל מקרה חל בנדון "חסיון מסמכים משפטיים" אשר עומד וחל גם אם אלו נמצאים בידי צד ג'.

ונבהיר - הלכה פסוקה היא כי מסמכים הנערכים לצורך היוועצות עם עורך דין בקשר להליכים משפטיים קיימים או צפויים הינם "מסמכים חסויים", חסיון זה הינו חסיון עצמאי מעבר לחסיון עורך דין לקוח נשוא סע' 48 לפקודת הראיות (וראו לעניין זה קביעת בית המשפט העליון בעניין שימקו הנ"ל וכן ראו ע"א 407/73 - יצחק גואנשיר נ' חברת החשמל לישראל בעמ, (1974)), ויותר מכך – חסיון "מסמכים משפטיים" הוא חסיון "חפצי" ולא "אישי" בלבד וכפי שהבהיר המלומד י. קדמי , בספרו הנזכר בעמ' 1077 –

"מקום שמדובר ב"מסמכים משפטיים" הבאים בגדר החסיון משום שנולדו לצורך התדיינות משפטית קיימת או צפויה (בין שהוכנו על ידי בעל דין או על ידי עורכי הדין ובין שהוכנו על ידי גורם שלישי לבקשתם, ואפילו טרם הוחלפו בין עורך הדין ולקוחו כאמור בסע' 48 לפקודת הראיות (נ"ח) - יהיו מסמכים אלו חסויים כשלעצמם. החסיון דבק בהם באופן שלא ניתן "לחשפם" ולהציגם כראיה, ואין נפקא מינא ברשות מי הם נמצאים " (הדגשה שלי – צ.ו)

וכן –

"על פי טיבה, הזכות לחסיונם של "מסמכים משפטיים" שונה מהזכות לחסיון התקשורת :היא בתוקף גם ללא "החלפה" בין לקוח לעורך דין, והיא מוחלטת חפצית" (הדגשה שלי – צ.ו; שם, עמ' 1091)

המסמך שלפנינו הוא בוודאי מסמך שהוכן לצורך התדיינות משפטית קיימת וממילא חל לגביו אף חסיון מסמכים משפטיים.

סוף דבר – המסמך נשוא הכתבות הוא מסמך חסוי, בין אם מכח חסיון עורך דין-לקוח ובין אם מכח חסיון "מסמכים משפטיים", כמפורט לעיל, וככזה אין מקום להתיר הגשתו כראיה.

אלא שבכך לא תם המסע.

20. על אף כל האמור לעיל ועל אף שמצאנו כי אין מקום להתיר הגשת המסמך נושא הכתבה כראיה נוכח חסיון עורך החל עליו והמהווה חסיון מוחלט, הרי שעדיין, וכפי שרמזנו לעיל, יש בעולה מן הבקשה בכדי להצדיק זימון עדים מסוימים ושמיעתם גם בשלב זה אחר שנחקרו עדי הצדדים ואף הוגשו סיכומיהם, וזאת על מנת לברר עימם עניינים מסוימים אשר עלו מן הכתבה נשוא הבקשה ועל מנת שיתברר הפן העובדתי הנוגע לתובענה באופן מלא ושלם, מבלי שיוותרו ספקות ותהיות.

מעת שהוגשה בקשה מטעם ב"כ התובעים המצטטת מתוך הכתבה העיתונאית אשר אף צורפה במלואה על תוכנה – אין על בית המשפט לעשות עצמו "חרש גמור" ומעת שעלו דברים המעלים חשש, ולו קל שבקלים, שמא לא התבררו כל העובדות נשוא התביעה עד תומם, וזאת בשל פרטים או עובדות שלא היו ידועים למי מבעלי הדין בעת קיום הליך שמיעת הראיות, קם ועולה אותו עקרון מנחה בו פתחנו את מסענו המשמש כעמוד האש והעמוד הענן ליושב בדין, והוא - חשיפת האמת.

ערך מוביל זה יש בו להצדיק לטעמי, אף בשלב זה, אחר שכבר הוגשו סיכומי הצדדים וקודם לכתיבת פסק הדין, את זימונם בשנית של המיילדת, הגב' ורה יגוטקין, ושל המומחה פר' אוהל גונן לעדות נוספת וזאת על מנת לברר הספקות שעלו נוכח פרסומה של הכתבה ותוכנה ועל מנת שיצאו הדברים מלובנים ולא יוותרו ספקות קודם לחריצת הדין, בגדר עשיית "דין אמת לאמיתו" (וראו לעניין זה - שבת דף י', עמ א' וכן בבא בתרא דף ח, עמ' ב'). הדברים מתיישבים ועולים בקנה אחד עם סמכות הטבועה של בית המשפט ליתן ואף ליזום כל סעד נדרש וסביר בנסיבות העניין לצורך עשיית צדק וגילוי האמת (וראו , כדוגמה - רע"א 91 / 1233 ג'רבי נ' בן דוד, (1991)).

ודוק, אין אנו מקבלים המסמך כראיה ולכל ציטוט ממנו גופו לא יהא כל ערך, אלא שכאמור מבקשים אנו לברר עד תום את התהיות והספקות העולות מתוך הבקשה הנסמכת על הכתבה הנזכרת על מנת שדברים יצאו מבוררים כדבעי, והדרך הראויה לכך הינה זימון נוסף של מספר עדים שנחקרו על מנת לברר את הטעון בירור.

21. לעניין זה עלינו לזכור כי גם החסיון אין בו למנוע חקירה החושפת תוכנם של "דברים", אף אם אלו צוינו במסמך חסוי, וזאת כאשר החקירה מבוצעת ללא קשר למסירת הדברים ע"י עורך הדין, וכלשונו של י. קדמי בספרו בעמ' 1074 –

"אכן , נאשם או בעל דין כאמור, יוכל לסרב להשיב לשאלה ישירה "מה מסרת לעורך הדין?" מן הטעם שהדברים חסויים מכוח חסיון התקשורת עם עורך הדין. ברם – הוא יחוייב לענות על כל שאלה החושפת "דברים" אלה, כשזו נשאלת ללא קשר למסירת ה"דברים" לעורך הדין כאמור"

ומתוך שכך ברי כי ניתן לחקור את המיילדת באשר לשינוי הרישום שביצעה, מהותו טיבו והשלכותיו על הנדון ואין לכוף את ב"כ התובעים לקבל בשלב זה את הסבריה של ב"כ הנתבעת לעניין זה, ובדומה ראוי לזמן בשנית את פר' אוהל גונן לצורך חקירתו פעם נוספת באשר לרשלנות הלכאורית בניתוק המשגוח, לברר האם שינה עמדתו בסוגיה זו וככל שכך מה הייתה סיבת השינוי וממה נבעה סברתו הראשונית.

22. סוף דבר הריני קובע מועד נוסף ביום 20.7.17 בשעה 12:00 אליו יזומנו הגב' ורה יגוטקין פר' אוהל גונן לצורך חקירתם הנוספת, כמפורט לעיל.

אחר חקירת העדים הנזכרים אוסיף ואבחן האם יש מקום לשמיעת עדויות נוספות או השלמת הסיכומים ואתן הוראות בהתאם.

23. סוגיית ההוצאות תבחן בסיומו של ההליך.

24. ניתן לפרסום ללא פרטי שמות התובעים.

ניתנה היום, ה' תמוז תשע"ז, 29 יוני 2017, בהעדר הצדדים.