התביעה שלפניי היא תביעה להשבה של היטלי פיתוח (היטלי סלילת כבישים ומדרכות והיטלי ניקוז ותיעול) ששילמה התובעת (להלן: "אשטרום") לנתבעת (להלן: "עיריית לוד") כתנאי לקבלת היתר הבניה להקמת מבנה בית משפט זה, בית המשפט המחוזי מרכז, לוד.

רקע עובדתי

1. ביום 1.6.2008 קיבלה ממשלת ישראל, על פי הצעתו של שר המשפטים דאז, פרופ' דניאל פרידמן, החלטה לפיה מיקומו של בית המשפט המחוזי מרכז יהיה בעיר לוד, וכי "ההליכים הדרושים להקמת מבנה בית המשפט בעיר לוד יחלו עם קבלת החלטה זו" (החלטת ממשלה מס' 3532). להלן יכונו בית המשפט המחוזי מרכז, לוד: "בית המשפט מרכז", והמבנה המשמש את בית המשפט: "מבנה בית המשפט בלוד".
2. לצורך מימוש החלטת הממשלה פרסמה מדינת ישראל במאי 2009 את מכרז 01/08 "לתכנון, בניה, מימון (חלקי), תפעול ותחזוקה של מבנה בית המשפט המחוזי החדש בלוד" (להלן: "המכרז"). מהות המכרז תוארה בהזמנה להציע הצעות באופן הבא:

"מדינת ישראל – משרד האוצר – החשב הכללי – מינהל נכסי הדיור הממשלתי מזמין בזה הצעות לתכנו, בניה, מימון (חלקי), תפעול ותחזוקה לתקופה של 20 שנה של מבנה בית המשפט החדש לערכאת מחוזי מחוז מרכז בעיר לוד, הכל כמפורט במסמכי המכרז"

מהגדרה זו, ומעיון במסמכי המכרז (שצורפו כנספח ז' לכתב התביעה) עולה כי המדובר במכרז מסוג (design-build-operate-transfer) D.B.O.T., על פיו נדרש הזוכה לתכנן את מבנה בית המשפט בלוד, להקימו ולתחזקו במשך 20 שנה לאחר השלמת הקמתו, כל זאת כנגד תמורה, שחלקה שולם כמענק הקמה בסך 52.5 מיליון ₪, וחלקה ב- 80 תשלומים רבעונים במשך תקופת התחזוקה (תשלומים אלו, שהוגדרו במכרז כ"תמורה הרבעונית", מורכבים ממרכיב של יתרת עלויות ההקמה ומרכיב של תחזוקה. גובה התמורה הרבעונית ושיעור מרכיב התחזוקה בתמורה הרבעונית היוו את ההצעה הכספית של המשתתף במכרז).

1. מבין מכלול הוראות המכרז רלוואנטיות לענייננו שתי הוראות.

ההוראה הראשונה היא הוראת סעיף 3.4 ל"הזמנה להציע הצעות" שמהווה את נספח א' של מסמכי המכרז (להלן: "ההזמנה להציע הצעות"), בה נקבע כדלהלן:

"במשך כל תקופת ההקמה, ההפעלה ועד למועד המסירה של המבנה למזמין, תהיינה כל הזכויות במקרקעין, במבנה, במחוברים אליו ובמיטלטלין שיהיו בו, מעת לעת, מוקנות למזמין בלבד, וליזם לא תהיה בהם כל זכות שהיא, למעט זכויות שהוענקו לו במפורש במסמכי המכרז. מעמדו של היזם באתר, הינו של בר רשות, בלבד, ככל שידרש לדעת המזמין ובכפוף לאישורו ולהוראות המכרז, בלבד.

ליזם אין, ולא תהיינה זכויות כלשהן קנייניות ו/או אחרות במתחם ובאתר, בין במקרקעין ובין במיטלטלין, בכל מועד שהוא"

(וראו גם סעיף 4 ל"הסכם ההקמה", שצורף למכרז (ושעליו נדרש כל משתתף במכרז לחתום. להלן: "הסכם ההקמה"). סעיף זה קובע, ביתר פירוט, כי היזם הוא בר רשות, ולא יהיו לו כל זכויות במקרקעין, ובכלל זה לא יוכל לטעון לזכות עכבון).

ההוראה השנייה היא הוראת סעיף 10.1 להסכם ההקמה, הקובעת כדלהלן:

"היזם ישא בכל מס, היטל או אגרה עירוניים אחרים שיחולו, במידה שיחולו, בכל הקשור ו/או הנובע מהקמת המבנה, לרבות אגרות בניה ו/או היטלי פיתוח ו/או היטל השבחה".

(להשלמת תמונה יצוין כי סעיף 10.2 להסכם ההקמה קובע כי ארנונה עירונית, ככל שתוטל, תשולם על ידי הנהלת בתי המשפט החל מהעמדת מבנה בית המשפט לרשות המזמין).

במהלך המכרז נשאלו מספר שאלות הבהרה ביחס לסעיף 10.1 להסכם ההקמה ׁ(השאלות לא נשאלו על ידי אשטרום, אלא על ידי אחד המשתתפים האחרים במכרז). להלן פירוט השאלות הללו, והתשובות שניתנו להן על ידי ועדת המכרזים:

במסגרת שאלת הבהרה אחת התבקש המזמין (קרי, מדינת ישראל) לקבוע כי היטל ההשבחה, אם וכאשר יחול, והיטלי הפיתוח, ככל שיחולו, יוטלו על המזמין. ביחס לשאלה זו ניתנה התשובה "אין שינוי בהוראות מסמכי המכרז בעניין זה", שמשמעותה כי הוצאות אלו, ככל שיחולו, מוטלות על היזם שיזכה במכרז (ראו הודעה מס' 6 למציעים במכרז 01/08 מיום 24.9.2009); במענה לשאלת הבהרה אחרת שנשאלה על ידי משתתף אחר, לפיה "על מנת לברר עלויות אגרות והיטלים אשר חלים על היזם לפי סעיף 10.1 ... פנינו לעיריית לוד – עירית לוד סירבה להעביר מידע אלא למנהל הפרוייקט", ניתנה באותו מסמך התשובה "על המציעים לפנות ישירות לעיריית לוד ומובהר כי כל האגרות וההיטלים, אשר יחולו עפ"י דין, יחולו על היזם".

בשלב מאוחר יותר פנה שוב אחד המציעים לועדת המכרזים, וחזר על הטענה לפיה עיריית לוד מסרבת להעביר מידע בדבר עלויות אגרות והיטלים למי שאינו מנהל הפרויקט. בעקבות פניה נוספת זו צירף מזכיר ועדת המכרזים להודעה מאוחרת ששלח "נתונים בדבר ההיטלים והאגרות הנהוגים בעיריית לוד, כפי שנמסרו למזמין ע"י מהנדס העיר לוד" (הודעה מס' 8 למציעים במכרז 01/08 מיום 29.9.2009). במסגרת נתונים אלו יש התייחסות גם להיטלי סלילת כבישים ומדרכות (להלן: "היטלי סלילה") ולהיטלי תיעול וניקוז (להלן: "היטלי תיעול").

1. ביום 22.12.2009 הודיעה ועדת המכרזים לאשטרום כי הצעתה זכתה במכרז.
2. בעקבות זכיית אשטרום במכרז הוגשה ביום 13.1.2010 בקשה להיתר בניה למבנה בית המשפט בלוד. כתנאי למתן ההיתר דרשה עיריית לוד תשלום אגרות והיטלי פיתוח בסכום כולל של 3,110,651.10 ש"ח. מתוך סכום זה 335,490 ש"ח בגין אגרות בניה, שעל חוקיות גבייתן אין מחלוקת, והיתרה בסך 2,775,161.10 ש"ח בגין היטלי תיעול (בסך 822,111.60 ש"ח) והיטלי סלילה (1,953,049.40 ש"ח), שהם נושא פסק דין זה.
3. ביום 24.8.2010 פנה מר שמעון הרשפנג, מנהל פרוייקט הקמת מבנה בית המשפט בלוד מטעם אשטרום, והמצהיר מטעמה (להלן: "מר הרשפנג"), למהנדס העיר לוד באותה עת, מר לאוניד גינזבורג, והעלה השגה ביחס לדרך חישוב אגרות הבניה והיטלי הפיתוח (לטענת מר הרשפנג החישוב בוצע על פי נפחי הבניין, בעוד שהיה עליו להיות מבוצע על פי שטחי הבניה כפי שהם מופיעים בבקשה להיתר. ראו נספח י' לתצהיר מהנדס עיריית לוד, מר משה לורברבום. להלן: "תצהיר לורברבום"). לפי עדותו של מר הרשפנג למכתב זה לא ניתן מענה פורמאלי, אולם מהנדס העיר דאז, מר גינזבורג, מסר לו "שהוא מחר עוזב, ואם אני רוצה לא לשלם אמר שאדע שקודם כל 3, 4 חודשים לא יהיה מהנדס עיר ועד שיהיה מי שיחתום לי על ההיתר, אצטרך לחכות עוד כמה חודשים. והציע לי לשלם ולהמשיך הלאה" (פרוטוקול 17.3.2014, עמוד 12 שורות 14 - 16). במצב דברים זה, ובשים לב לפיצוי המוסכם שנקבע בגין איחור במסירה, העדיפה אשטרום לשלם את מלוא אגרות והיטלי הפיתוח לפי הסכום שנדרש על ידי עיריית לוד, וכך עשתה ביום 31.8.2010 (למען הדיוק יצוין כי שני סכומים קטנים שולמו עוד קודם לכן, ואולם עיקר הסכום שולם במועד האמור).
4. מבנה בית המשפט בלוד הוקם בהתאם ללוח הזמנים שנקבע במכרז, ונחנך במעמד ראש הממשלה, מר בנימין נתניהו, שר המשפטים, פרופ' יעקב נאמן, נשיא בית המשפט העליון, השופט אשר גרוניס, ונשיאתו הראשונה של בית המשפט, השופטת הילה גרסטל, ביום 2.9.2012.
5. התביעה שלפניי הוגשה על ידי אשטרום ביום 18.7.2013, פחות משנה לאחר שנחנך מבנה בית המשפט בלוד. עניינה של התביעה בדרישתה של אשטרום כי עיריית לוד תשיב לה את הסכומים ששילמה בגין היטלי תיעול והיטלי סלילה בגין הקמת מבנה בית המשפט בלוד, וזאת בתוספת הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), התש"ם – 1980 ממועד תשלומם ועד למועד השבתם בפועל.

גדר המחלוקת

1. המחלוקת בין אשטרום לבין עיריית לוד נוגעת, הלכה למעשה, לשתי שאלות שונות:

ראשית, האם היה בסיס חוקי לדרישתה של עיריית לוד לתשלום היטלי תיעול והיטלי סלילה בגין הקמת מבנה בית המשפט בלוד (להלן: "שאלת חוקיות הגביה").

שנית, בהנחה שהתשובה על שאלת חוקיות הגביה היא שלילית (דהיינו, לא היה בסיס חוקי לדרישת התשלום), האם עומדת לאשטרום זכות משפטית לתבוע השבה של הכספים ששולמו על ידה (להלן: "שאלת זכותה של אשטרום להשבה").

1. טענתה המרכזית של אשטרום ביחס לשאלת חוקיות הגביה, בנויה על שני נדבכים מצטברים:
2. אשטרום היא קבלן מבצע בלבד, שמעמדו בנכס הוא כבר רשות לצורך ביצוע הבניה ותחזוקת המבנה, ולפיכך אין היא נושאת בחובה על פי דין לשלם היטלי תיעול והיטלי סלילה.
3. הזכויות הקנייניות במבנה בית המשפט בלוד הן של המדינה, וזו אינה חייבת כלל בתשלום היטלי תיעול והיטלי סלילה.

לחילופין העלתה אשטרום גם שורה של טענות הנוגעות לחיוב בהיטלי תיעול והיטלי סלילה במקרה הנוכחי, וזאת ללא קשר לזהות הגורם שחייב בתשלומם. בהקשר זה נטען, בין השאר, כי לא היה מקום להטיל כלל חיובי סלילה מאחר שהכביש הגובל בבית המשפט, שדרות הציונות, נסלל שנים רבות לפני הקמת בית המשפט, בתקופה בה נהגה עיריית לוד לפי שיטת דמי ההשתתפות. בנוסף נטען כי גם לאחר שעיריית לוד עברה לחישוב בשיטת ההיטל, הרי שחישבה את ההיטלים ללא התחשבות במבנים ציבוריים כדוגמת בית משפט, וממילא גביית היטלים ממבנים שכאלה יביא לגביית יתר. לבסוף טענה אשטרום כי עיריית לוד שופתה על ידי המדינה בגין ההוצאות בהן נשאה בקשר לסלילת הכבישים המשמשים את בית המשפט, רובן ככולן, ועל כן אין לאפשר לה לגבות פעם נוספת היטלים בגין פעולות אלו.

ויובהר, אשטרום אינה כופרת בכך שבמסגרת ההתקשרות עם מדינת ישראל בעקבות המכרז נטלה על עצמה את החובה לשאת בכל ההיטלים והאגרות המגיעים לעיריית לוד ממדינת ישראל בגין הקמת מבנה בית המשפט בלוד. לפיכך ככל שימצא כי המדינה הייתה חייבת בתשלום היטלי התיעול והיטלי הסלילה אין אשטרום טוענת כי עומדת לה זכות להשבת הכספים ששילמה (וראו הצהרת באת כוחה של אשטרום במסגרת פרוטוקול הדיון מיום 23.10.2013).

1. עיריית לוד דוחה בשתי ידיים הן את טענתה המרכזית של אשטרום והן את טענותיה החילופיות בקשר לשאלת חוקיות הגביה. לעניין הטענה המרכזית, סוברת עיריית לוד כי מעמדה של אשטרום על פי המכרז, כמי שאמורה לא רק לבנות את בית המשפט אלא גם להפעילו, הופכת אותה עצמה לגורם שניתן להשית עליו את החיוב בהיטלי תיעול והיטלי סלילה. לחילופין, אף אם תאמר שחבות זו ניתן היה להשית רק על בעלת המבנה, הרי שלשיטת העירייה החיוב הוטל כדין, שכן התמלאו התנאים להטלת החיוב על בעלת המבנה. מעבר לכך דוחה עיריית לוד את הטענות החילופיות שהעלתה אשטרום נגד החיוב בהיטלי תיעול וסלילה. לטענתה בוצעו על ידה עבודות סלילה ותיעול בקשר להקמת בית המשפט, ובכך די על מנת להביא לחיוב בגין מבנה בית המשפט בהיטלי תיעול וסלילה. לעניין דרך חישוב ההיטלים, הרי שנושא זה חורג לשיטת הנתבעת מסמכותו של בית משפט זה, שכן הוא מהווה טענה נגד חוקיותם של חוקי העזר ולא טענה נגד החיוב של אשטרום מכוחם (יצוין כי במסגרת הדיון שהתקיים ביום 17.3.2014 הושגה הסכמה לפיה "הדיון בתיק איננו מהווה תקיפה בעקיפין של חוקי העזר לעניין אי העדכון שלהם במהלך 15 השנים האחרונות. מאידך התובעת עומדת על טענתה העובדתית כי השטח עליו נבנה בית המשפט לא הובא בחשבון בעת קביעת תעריפי חוקי העזר על כל המשתמע מכך, לרבות לעניין פרשנותם של חוקי העזר". ראו פרוטוקול 17.3.2014, עמוד 12 שורות 27 - 30).
2. ואולם בכך לא מתמצות המחלוקות שבין הצדדים. טענתה של עיריית לוד היא שגם אם ימצא כי לא היה מקום לחיוב בהיטלי תיעול או בהיטלי סלילה מלכתחילה, הרי שאשטרום מנועה מלתבוע את השבתם. מעבר לטענות סטנדרטיות בדבר שיהוי ופגיעה בתקציב הרשות, טוענת עיריית לוד שלוש טענות ממוקדות, המתייחסות לנסיבות המיוחדות של המקרה שלפני:

ראשית, אשטרום מנועה מלתבוע השבה שכן הסכימה במסגרת המכרז לשאת בתשלום היטלי התיעול והסלילה, כפי שיוטלו על ידי עיריית לוד. לא זו אף זו, העלאת הטענה היא השגה על תנאי המכרז, ועל פי הפסיקה מציע כדוגמת אשטרום שבחר להשתתף במכרז, מבלי לתקוף את תנאיו, מנוע מלהעלות השגה שכזו.

שנית, על פי טענתה אשטרום היא בגדר שלוח ששילם את ההיטלים והאגרות בעבור המדינה. שלוח ששילם ביתר בשם אחר אינו זכאי לתבוע השבה, אלא הזכות להשבה עומדת לשולח (קרי, המדינה) בלבד.

שלישית, אשטרום תמחרה את הסכומים שנדרשו ממנה בגין אגרות והיטלים במסגרת המחיר שדרשה ממדינת ישראל במכרז, ולפיכך גלגלה אותו על כתפי המדינה. במצב דברים זה אין להכיר בזכותה של אשטרום להשבה, אלא יש לקבוע שהזכות להשבה עומדת, אם בכלל, רק למי שנשא בעלות הכלכלית של התשלום, דהיינו רק למדינת ישראל.

1. נגד טענותיה של עיריית לוד במישור זכותה של אשטרום להשבה מעלה אשטרום את הטיעון הבא: תשלום אגרות הבניה והיטלי הפיתוח נדרש ממנה כתנאי למתן היתר הבניה. מאחר שהיתה מחוייבת ללוח הזמנים שסוכם, נאלצה להסכים לדרישה בלתי חוקית זו, ועל כן אין כל פסול בכך שלאחר השלמת הבניה היא עומדת על השבת הכספים. זאת ועוד, ההתחייבות החוזית כלפי המדינה לשאת בתשלום ההיטלים הוגדרה מלכתחילה כהתחייבות לשאת בהיטלים "במידה שיחולו". לפיכך, ככל שעל פי דין לא היה מקום להטיל על המדינה חיובים בהיטלי תיעול ובהיטלי סלילה, ממילא לא הייתה אשטרום חייבת בתשלומם על פי תנאי המכרז. מששילמה לצד ג', שהינה רשות ציבורית (עיריית לוד), סכומים שלא הייתה חייבת בהם ממילא הזכות להשבה עומדת לה. לעניין טענת ה"גלגול" (passing-on), הרי שאין בה, לשיטת אשטרום, ממש מבחינה עובדתית, ואף אם היה, מבחינה משפטית לא היה בה כדי לפטור את עיריית לוד מביצוע השבה לטובת המשלם הישיר.

דיון והכרעה

1. התיק שלפניי הוא תיק פשוט למדי, ואולם באי כוח הצדדים הצליחו, כטוב אמנותם, לסבכו. להלן אנסה להתיר את הפקעת המשפטית שנוצרה. יסלחו לי הצדדים ובאי כוחם, אם אעשה כן בקיצור יחסי, וללא הרחבות מיותרות. לשם הנוחות אחלק את הדיון לשניים, כשתחילה אדון בשאלת חוקיות הגביה, ולאחר מכן בשאלת זכות של אשטרום להשבה.

1. שאלת חוקיות הגביה

1. המבנה בגינו נגבו ההיטלים נושא הליך זה הוא מבנה בית משפט שהוקם על ידי אשטרום בעבור מדינת ישראל. מעמדה של אשטרום בפרויקט הוא של מתכנן וקבלן מבצע ומתחזק, ואולם הבעלות וההחזקה במקרקעין והבנוי עליהם, הן במהלך הבניה והן לאחר השלמתו, נתונה למדינת ישראל ולא לאשטרום. בנסיבות אלו הגורם שעליו עלולה להיות מוטלת על פי דין החבות בהטלים ובאגרות בניה הוא מדינת ישראל, כבעלת הזכויות הקנייניות והחזקה במקרקעין ובמבנה. מסקנה זו מתחייבת לא רק ממושכלות יסוד (ראו עופר שפיר, אגרות והיטלי פיתוח ברשויות המקומיות 77 – 108 (מהדורה שניה, תשס"ה) (להלן: "שפיר, אגרות והיטלי פיתוח")), אלא גם מלשון חוקי העזר, שעל בסיסם הוטלו החיובים בהם עסקינן: חוק העזר ללוד (סלילת רחובות), התש"ס – 2000, וחוק העזר ללוד (תיעול), התש"ס – 2000 (להלן: "חוקי העזר"). חוקי העזר מטילים את החיוב על "בעל הנכס" (ראו סעיפי 2 לחוקי העזר), אשר "בנכסים שהם מקרקעי ציבור" הוא "לגבי נכס המוחכר בחכירה לדורות, כמשמעותו בחוק המקרקעין, בין שבדין ובין שביושר, לרבות מי שניתנה לו הרשאה להשתמש בנכס, שניתן לראות בה מבחינת תוכנה כבעלות או כחכירה לדורות" (ראו הגדרת "בעל" או "בעל הנכס" בסעיפי 1 לחוקי העזר). פשיטא כי מדינת ישראל (ולא אשטרום), היא בגדר "בעל הנכס", שהרי הנכס לא הוחכר בחכירת משנה, לא בדין ולא ביושר, לאשטרום, והיא מעולם לא הייתה בעלת הרשאה להשתמש בו כבעלים או כחוכר לדורות. כל שניתן לאשטרום הוא הרשאה לתכנן, לבנות ולתחזק את מבנה בית המשפט בלוד בעבור המדינה. בכך אין די כדי להפוך את אשטרום למי שחייבת בתשלום אגרות בניה והיטלי פיתוח בגין מבנה בית המשפט לעיריית לוד.

הערה: במסגרת סיכומיה העלתה עיריית לוד טענה חדשה, לפיה הבעלים הרשום של המקרקעין היא רשות הפיתוח, ולפיכך יש להתייחס אליה כמי שנושאת בחבות לתשלום היטלי הפיתוח. טענה זו יש לדחות כבר מהטעם שהיא מהווה הרחבת חזית. גם לגופה אין בטענה זו ממש, שהרי אין חולק כי מבנה בית המשפט בלוד הוקם בעבור מדינת ישראל, וכי החזקה והשימוש בו נתונה למדינת ישראל, ולא לרשות הפיתוח. לפיכך יהא ההסדר בין המדינה לבין רשות הפיתוח אשר יהא, יש לראות במדינת ישראל, ולא ברשות הפיתוח, כגורם שהוא "בעל הנכס" לצורך הדיון בתובענה זו בכלל, ולעניין חובת תשלום אגרות הבניה והיטלי הפיתוח בפרט.

1. השאלה אם מדינת ישראל חייבת בתשלום היטלי תיעול והיטלי סלילה הוכרעה על ידי בית המשפט העליון בפסק דין שניתן ביום 29.2.2012 בע"א 1386/10 המועצה המקומית באר יעקב נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (להלן: "פס"ד באר יעקב". פסק הדין ניתן לאחר שנגבו ההיטלים בהם עסקינן, ובטרם הוגשה התביעה שלפני). בפס"ד באר יעקב קבע בית המשפט העליון, מפי המשנה לנשיא, השופט אליעזר ריבלין, את ההלכות הבאות:
2. פקודת העיריות ופקודת המועצות המקומיות אינן מקימות סמכות מפורשת להטלת היטלים על המדינה. על כן, ולאור הוראת סעיף 42 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] ("אין חיקוק בא לגרוע מכל זכות של המדינה, או להטיל עליה חובה, אלא אם נאמר בו במפורש"), לא ניתן, בהיעדר הסדר חקיקה ראשית מיוחד, להטיל על המדינה חבויות בחוקי עזר שהוצאו מכוח פקודת העיריות ופקודת המועצות המקומיות.
3. אין בנמצא דבר חקיקה מיוחד המאפשר להטיל על המדינה היטלי תיעול. לפיכך אין סמכות חוקית לחייב את המדינה בהיטלי תיעול.
4. לעומת זאת, הכנסת חוקקה את החוק לתיקון דיני הרשויות המקומיות (חיוב המדינה בסלילת רחובות), התשכ"ב – 1962 (להלן: "חוק חיוב המדינה בהיטל סלילה"), אשר קובע בסעיף 1(א) שלו כי "מועצת רשות מקומית רשאית להכריז כי רחוב פלוני או כביש פלוני הם ציבוריים; הכריזה כך, יהיה דין המדינה, לענין חובת סלילתו או סלילת המדרכה שלו, על פי חוק עזר שהותקן כדין על ידי אותה רשות, כדין בעל נכס, אלא שלא תהא חייבת לשלם קנס על פי אותו חוק עזר". מכוח חוק זה חייבת המדינה בהיטלי סלילה, ככל "בעל נכס", ובלבד שמועצת הרשות המקומית הכריזה כי הרחוב או הכביש בו גובל הנכס של הרשות הוא ציבורי.
5. הלכת באר יעקב הופכת את ההכרעה במחלוקת המרכזית ביחס לשאלת חוקיות הגביה לכמעט טריוויאלית. ככל שהדברים נוגעים להיטלי התיעול, הרי שלאור הלכה זו מתבקשת המסקנה כי גבייתם נעשתה ללא בסיס חוקי. לעומת זאת לגבי היטלי הסלילה השאלה אותה יש לבחון היא האם מועצת העיר לוד הכריזה על שדרות הציונות כרחוב ציבורי.
6. במהלך עיקר הדיון בתיק, עד השלמת שלב הבאת הראיות, הניחו שני הצדדים כי לא ניתנה הכרזה פורמאלית על שדרות הציונות כרחוב ציבורי. לו הייתה הנחה זו נותרת בעינה, היה צורך לדון באפשרות לקבוע כי רחוב מסוים הוא ציבורי לעניין חוק חיוב המדינה בהיטל סלילה מבלי שמועצת הרשות המקומית הכריזה עליו ככזה.

ואולם, בסמוך לאחר השלמת חקירת המצהירים הגישה עיריית לוד בקשה לאפשר לה להגיש ראיה נוספת, שעניינה פרוטוקול 14 של ישיבת מועצת העיר מיום 22.1.1995 (להלן: "פרוטוקול מועצת העיר לוד מה- 22.1.1995" או "הפרוטוקול"). לאחר שניתנה לצדדים אפשרות להתייחס לבקשה זו, היא נענתה בחיוב בהחלטה מנומקת מיום 22.4.2014 (ההחלטה קבעה גם כי לתובעת עומדת הזכות להודיע בתוך פרק זמן שנקצב על רצונה לחקור את המצהירה באמצעותה הוגש הפרוטוקול. בקשה כזו לא הוגשה).

מתברר כי בפרוטוקול מועצת העיר לוד מה- 22.1.1995 מתועדת החלטה של מועצת העיר לוד "להכריז על רחובות בעיר לוד כרחובות ציבוריים עפ"י חוק עזר ללוד (סלילת רחובות), התשנ"א – 1991, ואישור לסלילת כבישים ומדרכות עפ"י תוכנית מתאר לד/1000 וכל התוכניות המפורטות שבתוקף עד לתאריך החלטה זו". מאחר שאין חולק כי שדרות הציונות, שהוא רחוב מרכזי בלוד, המופיע כמובן גם בתוכנית המתאר של העיר לוד (לד/1000), כלולה במסגרת הכרזה זו, נטען על ידי העירייה כי החלטה זו עונה על הדרישה הפורמאלית שמציב חוק חיוב המדינה בהיטל סלילה.

1. לאחר שעיינתי בפרוטוקול מועצת העיר לוד מה- 22.1.1995, ובטיעוני הצדדים לגבי משמעותו, הגעתי למסקנה כי יש לראות בהחלטה המתועדת בו הכרזה מספיקה על שדרות הציונות כרחוב ציבורי לעניין חוק חיוב המדינה בהיטל סלילה. טעמיי לכך הם אלו:

ראשית, בפרוטוקול מצוין אומנם כי ההכרזה היא לצורך חוק העזר שהיה אז בתוקף (חוק עזר ללוד (סלילת רחובות), התשנ"א – 1991), ונראה כי הכוונה היא לכך שבסעיף 2 לחוק העזר האמור צוין כי "העירייה רשאית להכריז על רחוב כרחוב ציבורי". ואולם, הדרישה שבסעיף 1(א) לחוק חיוב המדינה בהיטל סלילה היא להכרזה על רחוב כציבורי, ואין דרישה כי ההכרזה תהיה דווקא לצורך חוק זה;

שנית, כפי שצוין בפס"ד באר יעקב, ההנחיה לפיה "יש לפרש את סעיף 42 [לפקודת הפרשנות] בצמצום ככל האפשר", מכתיבה גישה לפיה ראוי לפרש את חוק חיוב המדינה בהיטל סלילה בהרחבה, באופן שיביא להרחבת "קשת המקרים שבהם לא תינתן למדינה הטבה לעומת בעלי נכסים אחרים" (פסקה 12 לפס"ד באר יעקב). לפיכך עדיפה פרשנות המסתפקת בהכרזה על רחוב כציבורי, ואינה מציבה דרישה נוספת כי ההכרזה תהיה לצורך חוק חיוב המדינה בהיטל סלילה דווקא (בהקשר זה יוער כי יתכן מאד שדרישת חוק חיוב המדינה בהיטל סלילה היא שריד אנכרוניסטי לדרישה שהייתה קיימת עד שנת 1957 גם בקשר לחיוב בעלים שאינם המדינה. ראו שפיר, אגרות והיטלי פיתוח, עמודים 533- 534, 875. אפשרות זו צריכה לעורר תהיות בדבר הצורך בהכרזה, ובוודאי שיש בה כדי ללמד שראוי להקל בדרישות ביחס אליה);

שלישית, תכלית ההכרזה כפי שהוסברה על ידי ראש העיר בשעתו (מר מקסים לוי) הייתה "לגבות מכולם שווה בשווה" (עמוד 35 לפרוטוקול). תכלית זו מתיישבת עם החלת החוק גם על נכסים שבבעלות המדינה;

רביעית, הכרזת עיריית לוד היא אומנם כללית בלשונה, ואולם בכל דרך בה נפרשה, רחובות ראשיים כדוגמת שדרות הציונות, המופיעים בתוכנית מתאר לד/1000 (תוכנית המתאר של העיר לוד), בוודאי באים בגדרה.

1. משנמצא כי ניתן היה לחייב את מדינת ישראל בהיטל סלילה, מתעוררת השאלה האם חיוב זה הוטל כדין. כאמור, אף בסוגיה זו היו לאשטרום מספר טענות, ואולם סבורני כי דין כולן להידחות. אנמק זאת בקצרה:
2. הטענה כי שדרות הציונות נסללו עוד בטרם עברה העיריה משיטת דמי ההשתתפות לשיטה ההיטלית – מבחינה עובדתית אין חולק כי שדרות הציונות נסללו ככביש דו נתיבי זמן ניכר לפני שנת 1991. ואולם, במהלך השנים שחלפו מאז שנת 1991, ובמיוחד לקראת פתיחת בית המשפט, בוצעו ברחוב עבודות סלילה חדשות, החורגות מגדר עבודות תחזוקה שוטפות. על עניין זה ניתן ללמוד אם משווים את מצבן של שדרות הציונות, בקטע הרלוואנטי, בצילום האוויר שהוגש על ידי התובעים (ת/1) למצבן כיום. בין היתר ניתן לציין את רימזור הצומת שממזרח לבית המשפט (צומת שדרות הציונות ורחוב סן מרטין), עבודה שנעשתה ככל הנראה קודם להקמת בית המשפט, את עבודות הפיתוח שבוצעו בקשר לפתיחת בית המשפט, ואשר כללו ביצוע מדרכה חדשה בשדרות הציונות, יצירת מפרץ חניה, התקנת תאורה ועוד (ראו סעיף 19 לתצהיר לורברבום), ואת עבודות התכנון שנדרשו בעקבות הקמת בית המשפט (ראו סעיף 19.3 לתצהיר לורברבום). ויודגש, על פי חוק העזר ללוד (סלילת רחובות), התש"ס – 2000 "סלילת רחוב" איננה רק סלילתו הראשונה של הכביש, אלא גם פעולות פיתוח אחרות, החורגות מגדר תחזוקה שוטפת, ובכללן התקנת תאורה ורמזורים (חלופה 7) ובניה ושינוי של צדי הדרך (חלופה 5). מכאן שאין ממש בטענת אשטרום כי העבודות שבוצעו על ידי עיריית לוד בקשר לדרכים הגובלות בבית המשפט לא הצדיקו חיוב המדינה בהיטל סלילה.

וזאת יש לזכור, עיריית לוד איננה נדרשת להראות כי קיימת התאמה או שקילות בין ההוצאות שהוציאה בגין עבודות סלילת כבישים וסלילת מדרכה בכבישים הגובלים לבית המשפט לבין היטלי הסלילה אותם גבתה. שיטת החיוב בה נוהגת עיריית לוד מאז שנת 1991 היא שיטת ההיטל ולא שיטת ההשתתפות. בשיטה זו מחולקת עלות עבודות הפיתוח על פי תעריף אחיד ליחידת שטח או נפח בין כל בעלי הקרקעות שחייבים בהיטל, וללא קשר ישיר להיקף ההוצאה שהוצא בפועל בכביש הגובל (ראו שפיר, אגרות והיטלי פיתוח, עמודים 114 – 115). בשולי הדברים אציין כי לשיטה זו הגיון רב במיוחד, כשעסקינן בהקמת מבנה כמו בית משפט, אשר היקף עבודות התשתית הנדרשות ביחס אליו אינו מוגבל בהכרח לכבישים הגובלים בבית המשפט, ואינו תחום להוצאה שהוצאה בעת הקמת בית המשפט.

1. הטענה כי התעריף שנקבע בחוק העזר ללוד (סלילת רחובות), התש"ס - 2000 אינו מביא בחשבון גביה בגין מבני ציבור כדוגמת בית המשפט – טענה זו ראוי לדחות כבר מהטעם שהיא תוקפת את מנגנון קביעת התעריפים בחוק העזר (נושא החורג ממסגרת ההליך שלפני), ולא את הטלת החיוב במקרה בו עסקינן. ואולם גם לגופה אין לטענה זו על מה לסמוך. מהראיות שהובאו לפניי מתברר כי קביעת התעריף בחוקי העזר של העיר לוד נעשתה לפי תחשיבים שהתבסס על מדגם שכלל ארבעה תב"עות בתחומי העיר לוד שנבחרו באופן אקראי. המתחם בו מצוי בית המשפט אינו כלול בארבע התב"עות הללו, ומתברר כי אף אחת מארבע התב"עות לא כוללת מבנה ציבור ממשלתי (ראו עדותו של רו"ח אופיר בוכניק, המומחה מטעם התובעת, פרוטוקול 17.3.2014, עמוד 18 שורות 14 - 32). לפיכך השאלה כיצד היו מובאים מבני ציבור ממשלתיים מסוג בית משפט בתחשיב לו היו נכללים במדגם שנבחר היא בגדר ספקולציה גרידא, שלא ניתן מכוחה לטעון כי התעריף מתעלם ממבני ציבור ממשלתיים. בשולי הדברים, יצוין כי על פי הנמסר לי בית המשפט הוא ככל הנראה מבנה הציבור הממשלתי הראשון המוקם בתחומי העיר לוד. ממילא ההשלכות של השאלה האם מבני ציבור ממשלתיים נכללים בתחשיב התעריף בעיר לוד הן שוליות (יצוין כי מבני ציבור עירוניים אינם חייבים בהיטלי פיתוח, מאחר שלפי סעיף 251ׁ(1) לפקודת העיריות אין החיוב באגרות והיטלי פיתוח חל על העירייה).

1. הטענה כי העירייה קיבלה מענקים גבוהים עבור עבודות סלילת כבישים שבוצעו בתחומה, ועל כן לא נשאה כלל בהוצאות מכיסה – טענה זו אינה מתייחדת לגביית היטלי סלילה במקרה של הקמת בית המשפט, אלא היא כופרת, הלכה למעשה, בסמכותה של עיריית לוד לגבות היטלי סלילה באופן כללי. במילים אחרות, שוב לפנינו תקיפה של חוק העזר, ולא של החיוב במקרה הפרטני. למען לא ימצא הכתוב חסר, אבהיר כי הטענה גם לא הוכחה מבחינה עובדתית, ואין באפשרותי לקבוע כי עיריית לוד לא השקיעה כלל מתקציבה בעבודות סלילה בפרט ובעבודות פיתוח בכלל (וראו לעניין זה עדות גזבר עיריית לוד, מר ציון הדר, לפיה משנת 2008 משקיעה העירייה בעבודות תשתית מתקציבה, ובכלל זה בתחום סלילת כבישים ומדרכות).
2. סיכומו של דבר: לאור ההלכה שנקבעה בפסק דין באר יעקב, יש לקבוע כי אכן, כטענת התובע, לא הייתה לעיריית לוד סמכות לחייב את המדינה בהיטלי תיעול, וכנגזר מכך לא היתה לה אפשרות לגבות תשלום זה מאשטרום, אשר נטלה על עצמה במסגרת המכרז את הנטל לשאת באגרות הפיתוח בהם חייבת המדינה.

לעומת זאת, הטלת היטלי הסלילה נעשתה כדין, וזאת מאחר שעיריית לוד הכריזה ב- 1995 על כבישים בתחומה, ושדרות הציונות בכללם, כציבוריים, ועל כן רשאית הייתה לחייב היטלי סלילה גם את המדינה. גם בטענות האחרות שהשמיעה אשטרום נגד השתת החיוב בהיטלי סלילה אין ממש. ממילא יש לדחות את התביעה להשבתם של היטלי הסלילה.

2. שאלת זכותה של אשטרום להשבה

1. לאור האמור בחלק הקודם, שאלה זו מתעוררת רק ביחס להיטלי התיעול, שכן רק לגביהם נמצא שהגביה על ידי עיריית לוד נעשתה שלא כדין.
2. עיריית לוד סבורה כי גם אם לא היה בסיס חוקי לגביית היטלי התיעול, אין היא חייבת בהשבתם לאשטרום. עמדה זו אינה מקובלת עלי. כלל יסוד במשפט הישראלי הוא שרשות שלטונית הגובה תשלום חובה שאינו מגיע לה חייבת בהשבתו מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. כלל זה זכה לחיזוק בפסיקת בית המשפט העליון בשנים האחרונות (ראו ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ (ניתן ב- 20.2.2006. להלן: "עניין רשות העתיקות"); ע"א 546/04 עיריית ירושליים נ' שירותי בריאות כללית (ניתן ב- 20.8.2009, להלן: "עניין עיריית ירושליים"; יצויין כי בעניין זה אושרה בקשה לדיון נוסף, דנ"א 7398/09, שטרם הוכרע); רע"א 4086/09 עיריית צפת נ' הקופה לתגמולים ופנסיה של עובדי הסוכנות היהודית לארץ ישראל בע"מ (ניתן ב- 22.12.2009)), והוא מהווה את נקודת המוצא לדיוננו.
3. על מנת להימנע מחובת ההשבה העלתה עיריית לוד שורה של טעמים, אשר רובם ככולם חסרי כל בסיס.

ראשית, נטען כי התביעה להשבה מקוממת, שכן אשטרום בחרה לשלם תחילה, ולהתדיין רק לאחר שהושלמה הבניה. גישה זו אינה מקובלת עלי כלל ועיקר. לטעמי, אין לבוא בטענות לאדם פרטי אשר ניצב בפני דרישה בלתי חוקית מצד רשות על כך שבחר לשלם תחילה ולהתדיין אחר כך. וזאת יש לזכור, לאשטרום עמדה על פי הדין הזכות לקבל את היתר הבניה, ולכך שיבוצעו על ידי עיריית לוד עבודת התשתית הנדרשות בתחום הניקוז והתיעול, מבלי שישולמו היטלי תיעול (וזאת לאור הפטור ממנו נהנית המדינה בעניין זה). במצב דברים זה בחירתה המושכלת של אשטרום, שלא לעכב את הקמת מבנה בית המשפט בלוד, עיכובים שהיו מסבים לה ולאינטרס הציבורי נזקים כבדים, אינה צריכה לעמוד לה לרועץ.

למעשה, התפיסה לפיה זכותו של אדם הניצב לפני דרישה בלתי חוקית המוצבת כתנאי למימוש זכויותיו לשלם תחילה, ולהתדיין אחר כך, הוכרה זה מכבר על ידי בתי המשפט, וזאת הן באנגליה והן בארץ. ביטויה של תפיסה ערכית זו מצוי בדוקטרינה הידועה כ- colore officii, לפיה תשלום לפי דרישה במסווה של חוק או של תפקיד רשמי אינו רצוני, ועל כן הוא מקים זכות להשבה (לכלל וותיק זה ראו ע"א 278/56 סופרגז, חברה להפצת גז בע"מ נ' מזרחי, פ"ד יב 394, - 408 (1958); עניין רשות העתיקות, עמודים 570 – 572; דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שניה, תשנ"ח) 949 - 958 (להלן: "פרידמן, דיני עשיית עושר"). יצוין כי כיום, לאור ההכרה בעילה כללית של השבה במקרה של "גביה בחוסר סמכות" בפסק הדין בעניין עיריית ירושלים, ירדה חשיבותה המעשית של הלכה זו, ואולם היא עדיין יכולה ללמדנו כי אין כל פסול בדרך פעולתה של אשטרום).

שנית, נטען כי תביעת ההשבה במקרה זה שקולה להתכחשות פסולה לתנאי המכרז. טענה זו מופרכת על פניה. אשטרום אינה כופרת בהתחייבותה כלפי מדינת ישראל לשאת בכל האגרות וההיטלים בהם חייבת המדינה בגין הקמת מבנה בית המשפט בלוד. טענתה היא שככל שיתברר כי היטל מסוים שנגבה על ידי עיריית לוד בגין הקמת מבנה בית המשפט בלוד הושת על המדינה שלא כדין, אף אשטרום לא הייתה חייבת בתשלומו, ולכן ככל ששילמה אותו ללא עילה, היא זכאית להשבתו. כיצד טיעון מסוג זה מהווה התכחשות לתנאי המכרז? תמהני.

שלישית, עיריית לוד טענה בסיכומיה כי התחייבות אשטרום בסעיף 10.1 להסכם ההקמה מהווה חוזה לטובת צד ג', שהקנתה לעיריית לוד זכות לתבוע מאשטרום את תשלום האגרות וההיטלים ששולמו בפועל. קשה לראות מהו הבסיסי המשפטי לטענה זו. התחייבות אשטרום היא כלפי המדינה, ואין בה דבר המעיד עליה כי בכוונת הצדדים היתה להקנות זכות תביעה מכוחה לעיריית לוד (למשמעות הדרישה הנזכרת בסעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, כי תהיה לצדדים כוונה להקנות זכות תביעה לצד שלישי ראו דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, כרך ג' 141 – 152 (תשס"ד)). זאת ועוד, אף אם היה מדובר בחוזה לטובת צד ג', המחויבות מכוח הייתה לשלם את האגרות וההיטלים בהן חייבת המדינה על פי חוק, ולא מעבר לכך.

רביעית, עיריית לוד טענה כי הכרה בזכות להשבה של היטלי הפיתוח היא שינוי דה-פקטו של תנאי המכרז, ועל כן יש בה כדי להפר את השוויון בין המציעים במכרז. ספק בעיני אם לצד ג', אשר אינו עורך המכרז (או צד הקשור בו, כגון מי שמבצע עבודות מטעם עורך המכרז) ואינו אחד המשתתפים במכרז, יש אפשרות להתבסס על טענות מסוג זה (יצוין כי מבין חמשת פסקי הדין המחוזיים אליהם הפנתה עיריית לוד בסיכומיה, רק שני פסקי דין תומכים בטענתה כי צד ג' להליכי המכרז יכול להתבסס על טיעון מסוג זה (ראו ע"א (מחוזי ב"ש) 29612-01-13 יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית באר שבע (ניתן ב- 12.5.13 ע"י הרכב בראשות סגנית הנשיא, השופטת שרה דברת); ת.א. (מחוזי ת"א) 1703/07 י.ח. דימרי בנייה ופיתוח בע"מ נ' מועצה מקומית גן יבנה (ניתן ב- 27.5.2014 ע"י השופט יהושע גייפמן). שניים מפסקי הדין האחרים שנזכרו בסיכומי הנתבעת עוסקים בהתדיינות בין עורך המכרז לבין המשתתף שזכה בו, ואילו פסק הדין השלישי (ת.א. (מחוזי ב"ש) 3249/98 אליה יהוא ובניו חברה לבנין בע"מ נ' עיריית באר שבע (ניתן ב- 8.8.2007 ע"י סגן הנשיא, השופט ברוך אזולאי) תומך דווקא בפרופוזיציה ההפוכה. ראו פסקאות 68 – 69 לפסק הדין). ואולם, גם לגופו של עניין, בנסיבות המקרה שלפני, טענה זו ראויה להידחות. תנאי המכרז בו עסקינן היו שהמציע ייטול על עצמו כלפי מדינת ישראל את הסיכונים הנוגעים לתשלומי החובה לעיריית לוד (למעט ארנונה) ככל שאלו יתממשו. אשטרום, ככל המציעות במכרז, הסכימה ליטול על עצמה סיכון זה, במובן זה שהתחייבה לשלם כל אגרה והיטל חוקי שיידרשו על ידי עיריית לוד. ואולם, כיצד נובע מהסכמה זו כי אשטרום, כמו כל מציעה אחרת, הסכימה לשלם לעיריית לוד כל תשלום שזו תמצא לנכון לתבוע– בלתי-חוקי כחוקי? זאת ועוד, הזכות לתבוע השבה הייתה עומדת לכל זוכה במכרז, ומכאן שעסקינן לא בשאלה של שוויון בין מציעים, אלא ביכולתו של כל מציע לתמחר סיכונים ולהקטין עלויות (כל המציעים ניצבים בפני אותו סיכון, השאלה כיצד הם מתמחרים אותו במסגרת הצעתם, וכיצד יוכלו להקטינו אם וכאשר יזכו). על מנת להמחיש את הפירכה שבטיעון העירייה נניח לרגע כי אשטרום הייתה מסרבת לדרישת עיריית לוד לשלם את היטל התיעול. האם גם במקרה זה הייתה העירייה טוענת כי אם תתקבל טענת אשטרום ייווצר חוסר שוויון בין משתתפי המכרז?! בטוח אני שהתשובה על כך שלילית.

חמישית, נטען כי דווקא אם נכונה טענת אשטרום כי היא פרעה חיוב שמוטל על מדינת ישראל, הרי שאין יריבות בינה לבין עיריית לוד, ולפיכך אין היא זו שיכולה לתבוע השבה. בטענה זו נתפסה עיריית לוד לכלל טעות בהבנת מושג ה"יריבות" (privity) במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט. היריבות במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט יכולה להיווצר לא רק באמצעות קיומם של יחסי חבות קודמים בין הצדדים, אלא גם באמצעות העברת טובת הנאה מהזוכה למזכה. דוגמא פשוטה לכך הוא מצב בו מחמת טעות מעביר פלוני, לבקשתו של אלמוני או אפילו מכוח חוזה הקיים ביניהם, סכום העולה על זה שהתבקש לידי צד ג'. בין צד ג' לפלוני אין כל זיקה משפטית קודמת, ואולם עצם תשלום הכספים די בו על מנת ליצור יריבות במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו ע"א 292/68 יעקב יפת ושות' נ' הרולד איסטווד, פ"ד כג(1) 604 (1969), אשר עסק במצב מסוג זה).

הערה: השאלה המעניינת במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט היא האם למי שעבורו בוצע התשלום (אלמוני) יש בנסיבות אלו עילת השבה, וזאת מהטעם שלכאורה ההתעשרות אינה על חשבונו כי אם על חשבון פלוני בלבד (וזאת לפחות אם התשלום לא הפחית את חבותו של פלוני כלפי אלמוני). סוגיה זו עלתה, למשל, כאשר בנק שילם מחמת טעות או מרמה לצד ג', וזאת בניגוד להוראת הלקוח. ברור כי בנסיבות כאלו יש לבנק זכות להשבה, בהיותו מי שהכספים יצאו מכיסו. לשאלה אם זכות התביעה עומדת גם ללקוח שבעבורו ביצע הבנק את התשלום ראו ע"א 494/63 אדיר נ' עיריית חולון, פ"ד יח (2) 463 (1964); רע"א 8304/99 צ'רקוב נ' חברת השמירה בע"מ, פ"ד נה(2) 37, 47 – 48 (2000); פרידמן, דיני עשיית עושר, עמודים 458 – 474).

שישית, נטען כי הטלת חובת השבה על עיריית לוד איננה צודקת, במשקפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, וכי תפגע משמעותית בתקציב הרשות. גם טענות אלו יש לדחות. עיריית לוד לא הוכיחה כי בעקבות תשלום היטלי התיעול שינתה את מצבה לרעה, כגון שביצעה עבודות ניקוז ותיעול החורגות מאלו שהיה עליה לבצע ממילא מכוח חובתה על פי דין. זאת ועוד, ההשבה בה מדובר היא בגין מקרה מוגדר ומתוחם, ואינה צפויה להביא להגשת תביעות נוספות נגד העירייה. בנסיבות אלו, אין די בטענות כלליות בדבר מצבה הכלכלי הקשה של עיריית לוד, על מנת לבסס טענה של פגיעה משמעותית בתקציב הרשות (לעניין הזהירות שיש לנהוג בטענת "הגנת התקציב" ראו עניין רשות העתיקות, עמודים 578 – 589; ע"א 2306/04 תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ נ' מועצה מקומית קריית טבעון, פסקה 15 (ניתן ב- 7.11.2007); עניין עיריית ירושלים, פסקאות 47 - 67).

1. מבין שלל הטענות הללו ודומותיהן, דומה כי רק טענה אחת שהעלתה עיריית לוד ראויה להתייחסות של ממש. המדובר בטענת ה"גלגול" (passing-on), לפיה אשטרום אינה רשאית לתבוע השבה משום שגלגלה את עלות היטלי הפיתוח, והיטלי התיעול בכללם, על כתפי מדינת ישראל במסגרת תמחור המכרז. לצורך הדיון בטענה זו מוכן אני להניח כי כעניין עובדתי התחשבה אשטרום בשיקול זה במסגרת תמחור הצעתה למכרז (ויובהר, אשטרום כפרה בטענה זו, וטענה כי ראתה בהוצאה זו חלק מאי-הוודאויות הנכללות במסגרת סעיף "בנ"מ" ("בלתי נצפה מראש"). לאור מסקנתי אינני רואה צורך להכריע במחלוקת העובדתית שנפלה בין הצדדים בעניין זה).

האם בהנחה שאשטרום תמחרה את הסיכון כי תדרש לשאת בתשלום היטלי פיתוח, והיטל תיעול בכלל זה, פטורה עיריית לוד מחובת ההשבה? תשובת הדין על עניין זה היא שלילית. נושא החבות בהיטלי פיתוח הוא אחד משורה של סיכונים אותם על מציע במכרז להביא בחשבון בעת הכנת הצעתו. לעורך המכרז יש אפשרות לסלק חלק מהסיכונים הללו, ובדרך זו להביא להוזלת ההצעות (ואכן אחד המציעים הציע במסגרת שאלות ההבהרה כי המדינה תיטול סיכון זה על עצמה). ואולם משבוחר עורך המכרז להימנע מלעשות כן, הרי הוא הופך את הסיכון בו מדובר לאחד מרכיבי המחיר בעבור כל אחד ואחד ממשתתפי המכרז. מבחינה זו אין הבדל של ממש בין סיכון ביחס לגובה תשלומי החובה לרשות לבין סיכון הנוגע לכל עלות אחרת של ביצוע החוזה (כגון סיכון לפיחות או לעליית מחיר חומרי הגלם). מכאן שכאשר נגבה תשלום היתר הוא לא נגבה מעורך המכרז (אשר מבחינתו קנה פוליסת ביטוח בגין הסיכון בו מדובר) אלא מהזוכה במכרז (אשר הסיכוי האמור היווה חלק מתחשיביו במסגרת ההצעה שהגיש). הדבר דומה למצב בו פלוני רוכש ביטוח צד ג', וחברת הביטוח משלמת את כספי הביטוח לצד ג' ללא הצדקה (כגון שמבטח רכב משלם לנפגע שטוען כי נפגע על ידי המבוטח בתאונת דרכים, ובדיעבד מתברר כי אותו צד ג' נפגע על ידי נהג אחר). בנסיבות אלו פשיטא כי זכות ההשבה מצד ג' עומדת לחברת הביטוח (ולה בלבד), שכן התשלום המוטעה הוא על חשבונה, ולא על חשבונו של המבוטח (שמרגע רכישת הביטוח הופך להיות אדיש לסוגיית התשלום).

זאת ועוד, קבלת טענת "גלגול" בנסיבות בהן עסקינן צפויה להביא לייקור ההצעות שיתקבלו במכרז. הטעם לכך הוא שאם עומדת למשתתפים במכרז זכות להשבה מהצד השלישי (העירייה בענייננו) הרי שיתמחרו את הצעתם באופן המביא בחשבון את הסיכוי שיזכו להשבה מהצד השלישי (קרי, יתמחרו את הסיכון באופן חלקי, בשים לב להסתברות שהם רואים להצלחת תביעת ההשבה). לעומת זאת, אם נכיר בהגנת "גלגול" הרי שמשמעות הדבר היא שמבחינת המשתתף במכרז העלות הופכת לוודאית (אין למשתתף במכרז עילה לתבוע השבה, ולפיכך בין אם החיוב כדין ובין אם לאו, מבחינתו זו עלות בפועל), ולפיכך הוא יתמחר אותה באופן מלא במסגרת הצעתו (וזאת גם אם ברור לו מלכתחילה שמדובר בדרישה חסרת כל בסיס משפטי). מכאן שטענת ה"גלגול" במקרה זה עלולה להחמיר את העיוות הכרוך בחיוב בלתי מוצדק (לטיעון זה נגד הכרה בהגנת ה"גלגול" ראו מאמרו המצוין של ד"ר יעקב נוסים, "ניתוח כלכלי של הגנת הגלגול בדיני מסים" משפטים לח 43 (2008)).

באופן כללי יותר אציין כי לשיטתי, בהעדר הוראת חוק מפורשת (כדוגמת סעיף 6 לחוק מסים עקיפים (מס ששולם ביתר או בחסר), תשכ"ח – 1968), יש למעט בהכרה בטענות "גלגול" במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט, ולתחום אותן לנסיבות בהן מחד גיסא, ניתן להעריך את היקפו הכלכלי של ה"גלגול" שבוצע, ומאידך גיסא קיימים טעמים טובים להניח שהאינטרס של הגורם אליו גולגלה העלות הוא שטובת ההנאה תיוותר בידי מקבל התשלום, ולא תושב לידי גורם הביניים (לגישה לפיה ראוי לצמצם את הגנת הגלגול ראו גם פרידמן, דיני עשיית עושר, עמודים 1202 – 1210. יצוין כי בפסיקת בית המשפט העליון הושארה השאלה האם ניתן להכיר בהגנת ה"גלגול" בהעדר הוראת חוק מפורשת בצריך עיון. ראו עניין רשות העתיקות, עמודים 589 – 590; עניין עיריית ירושלים, פסקאות 68 – 69). מהאמור לעיל עולה כי המקרה שלפניי אינו מקיים לא את התנאי הראשון (מאחר שמדובר בסיכון שלגבי תמחורו התחרו הצדדים במסגרת המכרז) ולא את התנאי השני (מאחר שמנקודת מבט ex-ante אין זה רצוי לעורך המכרז שהכספים יוותרו בידי עירית לוד). מכאן שיש לדחות את תחולת ההגנה בענייננו.

1. סיכומו של דבר, אין ממש בטענות עיריית לוד כי זכות ההשבה של היטלי התיעול שנגבה שלא כדין אינה עומדת לאשטרום. אשטרום היא ששילמה כספים בגין דרישתה הבלתי חוקית של עיריית לוד לתשלום היטלי תיעול על ידי מדינת ישראל בגין הקמת מבנה בית המשפט בלוד. אשטרום היא גם זו שזכאית לתבוע כי כספים אלו יושבו לקופתה.

סוף דבר

1. דין התביעה להתקבל בחלקה, במובן זה שעיריית לוד תשיב לאשטרום את הסכומים ששילמה בגין היטלי תיעול וניקוז, בסכום של 822,111.60 ש"ח. סכום זה ישא הפרשי הצמדה עד ליום הגשת התביעה, והפרשי הצמדה וריבית על פי סעיף 6 לחוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), התש"ם – 1980 ממועד הגשת התביעה ועד למועד השבתו.
2. עיריית לוד תשפה את אשטרום בגין 30% מאגרת בית המשפט ששולמה על ידה. מעבר לכך, בשים לב שהתביעה התקבלה בחלקה ונדחתה בחלקה, ישא כל צד בהוצאותיו.

ניתן היום, י"ז טבת תשע"ה, 08 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.